9 T 374/16

Auf Antrag des Betroffenen wird festgestellt, dass ihn der Beschluss des Amtsgerichts Hamm vom 30.05.2016 (Az. 43 XIV 57/16 B) in seinen Rechten verletzt hat und die Freiheitsentziehung im Zeitraum vom 30.05.2016 bis 30.06.2016 rechtswidrig war. Die Gerichtskosten beider Instanzen sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Auslagen des Betroffenen im Beschwerdeverfahren trägt die Stadt Hamm. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt. Gründe: I. Der Betroffene ist malischer Staatsangehöriger und reiste unter dem 20.04.2015 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Am 07.05.2015 stellte er bei dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge einen Asylantrag, der mit Bescheid vom 11.09.2015 als unzulässig abgelehnt wurde. Zugleich wurde dabei die Abschiebung nach Italien angeordnet. Zur Begründung führte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge aus, dass der Betroffene, der über Italien und Österreich in die Bundesrepublik eingereist sei, gemäß VO (EU) 604/2013 (Dublin III) in die Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaates fiele und Italien am 09.07.2015 auch die Zuständigkeit für die Bearbeitung des Asylantrages des Betroffenen gemäß Art. 25 Abs. 2 VO (EU) 604/2013 übernommen bzw. erklärt habe. Gegen diesen Bescheid vom 11.09.2015 erhob der Betroffene vor dem Verwaltungsgericht Arnsberg am 24.09.2015 Klage (Az. 10 K ####/##) und stellte zugleich einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (Az. 10 L ####/##). Letzterer wurde durch Beschluss vom 21.12.2015 unanfechtbar abgelehnt. Sodann wurde am 05.02.2016 die Abschiebung nach Italien eingeleitet und durch die Zentrale für Flugabschiebungen Bielefeld ein Flug für den 14.03.2016 terminiert, ohne den Betroffenen davon in Kenntnis zu setzen. Da der Betroffene an dem Tag der Abschiebung jedoch nicht in seiner Unterkunft angetroffen wurde und er sich dort nach Angaben eines (ehemaligen) Mitbewohners seit einiger Zeit nicht mehr aufgehalten hätte, wurde der Rückflug storniert. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge gab mit Schreiben vom 18.04.2016 bekannt, dass die Frist zur Überstellung am 21.06.2017 ende. Am 12.05.2016 wurde der Betroffene von Amts wegen unbekannten Aufenthaltes abgemeldet und zur Fahndung ausgeschrieben. Die Stadt Hamm beantragte am 27.05.2016 bei dem Amtsgericht Hamm unter anderem, gegen den Betroffenen Sicherungshaft bis zum 30.06.2016 anzuordnen. Zur Begründung führte die Stadt Hamm im Wesentlichen aus, dass ein Ausländer gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 Ziff. 4 AufenthG in Sicherungshaft zu nehmen sei, wenn er sich in sonstiger Weise der Abschiebung entzogen habe. Darauf sei aufgrund des Verhaltens des Betroffenen in der Vergangenheit zu schließen. Deshalb lägen die Voraussetzungen für die Sicherungshaft vor. Der Beschluss solle vorsorglich ergehen, da man beabsichtige, den Betroffenen für den 30.05.2016 zu einem Termin zu laden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Haftantrag der Stadt Hamm vom 27.05.2016 (Bl. 1-3 d. A.) Bezug genommen. Das Amtsgericht Hamm hat die Stadt Hamm mit Schreiben vom 27.05.2016 darauf hingewiesen, dass die Notwendigkeit für die vorsorgliche Anordnung einer Sicherungshaft nicht erkennbar sei. Sodann ist der Betroffene dem Amtsgericht Hamm am 30.05.2016 vorgeführt und zu dem Antrag am 27.05.2016 im Beisein eines Dolmetschers angehört worden. Mit Beschluss vom 30.05.2016 hat das Amtsgericht Hamm angeordnet, dass „die betroffene Person (…) in die Justizvollzugsanstalt zunächst bis zum 30.06.2016 in Sicherungshaft, § 62 Abs. 3 Satz 2 AufenthaltsG zu nehmen (sei)“. Zur Begründung hat das Amtsgericht Hamm angeführt, dass „dem Antrag gemäß § 61 Abs. 2 Nr. 1 Aufenthaltsgesetz in Verbindung mit §§ 415 ff. FamFG zu entsprechen (war)“. Der Betroffene sei unerlaubt in die Bundesrepublik eingereist und vollziehbar ausreisepflichtig. Zugleich sei zu befürchten, dass die Abschiebung ohne die Inhaftierung wesentlich erschwert oder vereitelt würde. Auch bestünde der begründete Verdacht, dass der Betroffene sich der Abschiebung entziehen will, da er seit geraumer Zeit ohne festen Wohnsitz und unbekannten Aufenthaltes sei. Für die weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschlusses vom 30.05.2016 (Bl. 15-16 d. A. – jwl. mit RS) Bezug genommen. Der Betroffene ist noch am 30.05.2016 in die Unterkunft für Ausreisepflichtige in Büren verbracht worden, von wo aus er am 30.06.2016 zum Zwecke der dann durchgeführten Überstellung entlassen worden ist. Der Betroffene hat am 06.06.2016 durch seine Verfahrensbevollmächtigte Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamm vom 30.05.2016 eingelegt. Er beantragt für den Fall der Haftentlassung, festzustellen, dass der Haftbeschluss ihn in seinen Rechten verletzt hat (§ 62 FamFG). Die Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen rügt verschiedene Gesetzesverletzungen im Zusammenhang mit der Anordnung der Haft durch das Amtsgericht Hamm. Zuletzt führt sie dabei an, dass das Amtsgericht Hamm unzulässig auf die Haftgründe des § 62 Abs. 3 Satz 1 AufenthG abgestellt habe, das Verfahren dürfe sich aber ausschließlich nach Art. 28 Abs. 2 lit. n) der Dublin-III VO i.V.m. § 2 Abs. 15 AufenthG richten. Das Amtsgericht hat der Beschwerde am 23.06.2016 nicht abgeholfen und die Sache an das Beschwerdegericht weitergeleitet, bei dem das Verfahren am 30.06.2016 einging. II. Die Beschwerde hat Erfolg. Sie ist zulässig, insbesondere liegt das nach der Erledigung der Hauptsache – der Betroffene wurde zum Zwecke der Überstellung aus der Haft entlassen – erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne des § 62 Abs. 1 FamFG vor. Die Inhaftierung stellt einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff (Art. 2 Abs. 2 Satz 2, 104 Abs. 1 Satz 1 GG) im Sinne des § 62 Abs. 2 Ziff. 1 FamFG dar. Die Beschwerde ist zudem auch begründet. Dabei kann offen bleiben, ob vorliegend die Haft selbst sowie in der angeordneten Dauer verhältnismäßig war. Denn die Stadt Hamm hat zum einen selber in ihrem Haftantrag ausgeführt, dass lediglich ein Vorlauf von 10 Tagen für die Durchführung der Überstellung an Italien notwendig wäre. Auch ist nicht ersichtlich, ob der Betroffene tatsächlich in Haft genommen werden musste, schließlich war er nach Aktenlage durchaus für die Stadt Hamm erreichbar und folgte wohl auch einer entsprechenden Terminsladung. Dass der erstmalige Abschiebeversuch am 14.03.2016 nicht durchgeführt werden konnte, führt nicht zwingend zu einer anderen Bewertung. Denn die näheren Umstände der Abwesenheit des Betroffenen, der von der geplanten Abschiebung nicht unterrichtet wurde, sind nicht dargelegt. Letztlich kommt es darauf aber auch nicht an, denn die Haft durfte jedenfalls nicht auf § 62 Abs. 3 Satz 1 Ziff. 2 AufenthG – sofern das Amtsgericht auf diesen Haftgrund abstellen wollte – gestützt werden. Der Betroffene sollte auf Grundlage der VO (EU) Nr. 604/2013 (Dublin-III-VO) an Italien überstellt werden und zur Sicherung dieser Überstellung in Haft genommen werden. Die Voraussetzungen für eine solche Haft ergeben sich dann unmittelbar aus Art. 28 Abs. 2, Art. 2 lit. n) der Dublin-III-VO i.V.m. § 2 Abs. 15 AufenthG (vgl. BGH, Beschl. v. 25.02.2016, Az. V ZB 157/15, FGPrax 2016, 140, Rz. 6). Ein Rückgriff auf die in § 62 Abs. 3 Satz 1 AufenthG geregelten Haftgründe kommt seit dem Inkrafttreten von § 2 Abs. 15 AufenthG – mithin seit dem 01.08.2015 – nicht mehr in Betracht (vgl. BGH, Beschl. v. 06.09.2016, Az. V ZB 21/16, BeckRS 2016, 17882, Rz. 4). Ob tatsächlich Haftgründe im Sinne des Art. 28 Abs. 2, Art. 2 lit. n) der Dublin-III-VO i.V.m. § 2 Abs. 15 AufenthG i.V.m. § 2 Abs. 14 AufenthG vorlagen, welche die Anordnung der Haft tragen könnten, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Zwar tritt das Beschwerdegericht als Tatsacheninstanz an die Stelle des erstinstanzlichen Gerichts (vgl. BGH, Beschl. v. 01.03.2012, Az. V ZB 183/11, BeckRS 2012, 07965, Rz.17 m.w.N.). Jedoch kann ein Austausch des Haftgrundes nicht ohne (erneute) persönliche Anhörung des Betroffenen erfolgen (vgl. BGH, Beschl. v. 22.06.2017, Az. V ZB 21/17, BeckRS 2017, 119956, Rz. 9 m.w.N.). Eine solche ist aber auch dem Beschwerdegericht durch die durchgeführte Überstellung des Betroffenen an Italien mit ungeklärten Verbleib nicht mehr möglich. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1 Satz 1, 430 FamFG. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 36 Abs. 3 GNotKG.