2 O 131/16

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand 1 Der Kläger nimmt die Beklagte im Wege der Nacherfüllung eines Kaufvertrages auf Lieferung eines mangelfreien Pkw Marke VW Caddy in Anspruch. 2 Der Kläger erwarb am 25.4.2014 bei der Beklagten einen PKW Marke VW Caddy kw zum Preis von 31.625 Euro. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 21.2.2015 übergeben. Es ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet. 3 Dem Kaufvertrag lagen die Neuwagen - Verkaufsbedingungen zugrunde, die in IV. 6. folgende Regelung enthalten (vgl. Bd. I Bl. 68 d.A.): 4 "Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstandes Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte hergeleitet werden." 5 Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger die Beklagte auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Pkw Marke VW Caddy in Anspruch. 6 Hierzu vertritt der Kläger die Ansicht, das von ihm erworbene Fahrzeug mit dem eingebauten Dieselmotor EA 189 sei mangelhaft. 7 Er behauptet hierzu, dass das Fahrzeug wegen des Nichteinhaltens der von der Euro - 5 - Norm geforderten NOx - Werte (Stickoxidwerte) derzeit nicht zulassungsfähig sei (vgl. Bd. I Bl. 51, 52, 58 d.A.). 8 Eine folgenlose Nachbesserung sei technisch nicht möglich. Jedenfalls verbleibe selbst im Falle der Nachrüstung ein Mangelverdacht. Auch deshalb sei der Marktwert des betroffenen Fahrzeugs gesunken. 9 Die im vorliegenden Rechtsstreit verlangte Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs sei auch nicht unmöglich. Der Hersteller biete nämlich das streitgegenständliche Fahrzeug in nahezu identischer Ausstattung an, wenn auch mit 110kw statt mit 103kw. Einzig der im Fahrzeug des Klägers noch verwendete mangelhafte Motor sei durch ein neues, den Anforderungen der Euro - 6 - Norm entsprechendes Aggregat ersetzt worden (vgl. Bd. I Bl. 67 d.A.). Lediglich die PS - Zahl habe sich verändert (vgl. Bd. I Bl. 67 d.A.; Bd. IV Bl. 186, 189, 190 d.A.). Das Fahrzeug habe im Wesentlichen noch dasselbe Aussehen und dieselbe Motorisierung (vgl. nicht nachgelassener Schriftsatz vom 10.2.2017 / Bd. V Bl. 172, 173 d.A.). Gegen eine Unmöglichkeit der Ersatzlieferung spreche auch der zum Vertragsinhalt erhobene IV. 6. der Neuwagen - Verkaufsbedingungen. 10 Der Anspruch auf Ersatzlieferung folge zudem auch aus einem Schadensersatzanspruch aufgrund einer vorvertraglichen Pflichtverletzung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung. 11 Der Kläger beantragt, 12 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug VW Caddy Maxi, FIN: ... Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs VW Caddy Maxi, FIN ... nachzuliefern, 13 festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Neulieferung und mit der Rücknahme der im Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeuge in Verzug befindet, 14 die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.419,06 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit freizustellen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit 22.4.2016. 15 Die Beklagte beantragt, 16 die Klage abzuweisen. 17 Die Beklagte ist der Ansicht, dass ein Mangel des vom Kläger gekauften Fahrzeugs nicht vorliege. Insbesondere handele es sich bei der eingesetzten Software nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung, sondern um eine zulässige innermotorische Maßnahme. 18 Unabhängig davon, dass das Fahrzeug des Klägers bereits nicht mangelbehaftet sei, wäre die vom Kläger geforderte Nachlieferung jedenfalls unverhältnismäßig im Sinne des § 439 Abs. 3 S. 2 BGB. Die Nachbesserung sei nämlich mithilfe eines Softwareupdates mit Kosten von weniger als 100 Euro möglich. 19 Darüber hinaus sei die vom Kläger verlangte Ersatzlieferung unmöglich. Die Fahrzeuge der aktuellen Serienproduktion würden sich nicht nur hinsichtlich der streitgegenständlichen Software, sondern auch in ihrer Motorleistung und sonstigen technischen Weiterentwicklungen von denjenigen aus der alten Serie unterscheiden. Das vom Kläger gekaufte Fahrzeug entstamme der Modellreihe Generation 3, die von der Fahrzeugherstellerin im Zeitraum Ende 2009 bis April 2015 produziert worden sei und seither nicht mehr hergestellt werde. Die seither produzierten Fahrzeuge der Generation 4 würden erhebliche Unterschiede zur Vorgängerversion aufweisen (vgl. Bd. III Bl. 104 d.A.). So komme bei den neuen Dieselmotoren der Generation 4 des VW Caddy nunmehr eine NOx - Abgasnachbehandlung mit AdBlue aus dem Zusatztank zum Einsatz (vgl. Bd. V Bl. 87 - 90 d.A.). 20 Ein Schadensersatzanspruch aufgrund einer vorvertraglichen Pflichtverletzung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung scheide aus, da die Beklagte eine vorvertragliche Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe. Die Beklagte habe nämlich keine Kenntnis von der Konfiguration des AGR - Systems gehabt und habe sich diesbezüglich auch nicht in fahrlässiger Unkenntnis befunden. 21 Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Urkunden Bezug genommen. Entscheidungsgründe 22 Die Klage ist unbegründet. 23 Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 439 I 2. Alt. BGB auf Lieferung eines mangelfreien Pkw Marke VW Caddy. 24 Zwar ist der vom Kläger gekaufte Pkw Marke Caddy mangelhaft (Anlage K 29 - OLG Hamm). 25 Denn bereits aufgrund der Installation der Manipulationssoftware, die die korrekte Messung der Stickoxidwerte hindere und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen vorspiegele, weicht das Fahrzeug von der bei vergleichbaren Fahrzeugen üblichen Beschaffenheit ab, § 434 I 2 Nr. 2 BGB (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 21.6.2016, Az. 28 W 14/16). Denn der Käufer eines Neuwagens kann erwarten, dass das Fahrzeug nicht mit einem Motor ausgestattet ist, der über eine Manipulationssoftware verfügt. Weiterhin kann der Käufer eines Neuwagens als übliche Beschaffenheit erwarten, dass es bei diesem Fahrzeug keine Diskrepanz zwischen Ausstoßmengen von Stickoxiden im Prüfbetrieb und im normalen Fährbetrieb gibt. 26 Die vom Kläger verlangte Ersatzlieferung gemäß § 439 I 2. Alt. BGB ist jedoch unmöglich, § 275 I BGB. 27 Gemäß § 439 I BGB kann der Käufer als Nacherfüllung die Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) oder die Lieferung einer mangelfreien Sache (Ersatzlieferung) verlangen. Insoweit besteht ein Wahlrecht des Käufers, wobei sich der Kläger hier für die Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung entschieden hat. 28 Es versteht sich allerdings von selbst, dass als Gegenstand einer Ersatzlieferung jeweils nur ein technisch identisches Fahrzeug in Betracht kommt. Der Käufer eines Neuwagens aus einer auslaufenden Serie kann deshalb nicht Ersatzlieferung des Nachfolgemodells verlangen (vgl. eingehend Ball NZV 2004, 217 (220) mwN). Ist ein Modell der ausgelaufenen Serie nicht nachlieferbar, weil der Hersteller die Produktion dieses Modells entweder komplett oder in der ursprünglich bestellten Version z.B. im Hinblick auf die Motorisierung eingestellt hat, liegt ein Fall der Unmöglichkeit gemäß § 275 I BGB vor (vgl. Reinking/Eggert Der Autokauf, 13.A., S. 200, 201/ Rz. 727). 29 So liegt es hier. 30 Die von der Volkswagen AG nunmehr in der sogenannten Generation 4 produzierten Fahrzeuge der Marke VW Caddy sind mit den Fahrzeugen der Generation 3, zu denen das vom Kläger gekaufte Fahrzeug Marke VW Caddy gehört, keineswegs technisch identisch. Vielmehr bestehen erhebliche Unterschiede, so dass der Kläger im Ergebnis die Lieferung eines "aliud" verlangt. Hierauf hat er jedoch keinen Anspruch. Die als wesentlich zu bewertenden technischen Unterschiede werden zum Teil auch vom Kläger nicht in Abrede genommen. So räumt der Kläger ein, dass der Hersteller das Fahrzeug Marke VW Caddy nunmehr mit 110kw statt mit 103kw anbietet und dass sich auch die PS - Zahl verändert habe. Darüber hinaus werden die als wesentlich zu bewertenden Änderungen bezüglich der Motorisierung des nunmehr produzierten PKW Marke VW Caddy vom Kläger in der Sache nicht bestritten. Der Kläger gesteht insoweit nämlich ein, dass sich im Gegensatz zu dem im Fahrzeug des Klägers befindlichen Motor in den derzeit produzierten Fahrzeugen der Marke VW Caddy neue Motoren befinden, die nunmehr den Anforderungen der Abgasnorm EU6 entsprechen (vgl. Bd. I Bl. 67d.A. (Kläger) sowie Bd. V Bl. 88 d.A. (Beklagte)). Im Ergebnis unterscheidet sich das nunmehr produzierte Nachfolgemodell des VW Marke Caddy erheblich vom Modell, welches der Kläger gekauft hat. Von daher ist die Ersatzlieferung unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. 31 Die Berücksichtigung von IV. 6. der Neuwagen - Verkaufsbedingungen führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn danach bleiben nur Konstruktions- und Formänderungen "während der Lieferzeit" und somit zwischen Bestellung und Auslieferung vorbehalten. Rückschlüsse für die Bewertung der Unmöglichkeit der Ersatzlieferung gemäß § 275 Abs. 1 BGB können hieraus nicht gezogen werden. 32 Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen auf Ersatzlieferung gerichteten Schadensersatzanspruch aus §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB. 33 Die Beklagte hat eine etwaige Pflichtverletzung nicht zu vertreten, § 276 BGB. 34 Ein eigenes fahrlässiges Verhalten der Beklagten gemäß § 276 BGB scheidet aus. Die Beklagte hatte keine Kenntnis von der Konfiguration des AGR-Systems und befand sich diesbezüglich auch nicht in fahrlässiger Unkenntnis. Insoweit bestand bereits keine Untersuchungspflicht der Beklagten, da reine Zwischenhändler wie die Beklagte ohne konkrete Anhaltspunkte nicht untersuchungspflichtig sind (vgl. Reinking/Eggert Der Autokauf, 12.A., 2014, Rz. 3850 f.). 35 Die Beklagte muss sich auch nicht gemäß § 278 BGB ein etwaiges Verschulden der Volkswagen AG zurechnen lassen. Die Beklagte als Verkäufer muss sich ein Hersteller verschulden nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, weil der Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe dse Verkäufers ist (vgl. BGH NJW 1967, 1903; BGH NJW 1978, 1157; BGH NJW 2014,2183). 36 Im Ergebnis war die Klage abzuweisen. 37 Die Einräumung einer Schriftsatzfrist für den Kläger kam schon deswegen nicht in Betracht, weil der Kläger im Nachgang zur mündlichen Verhandlung bereits einen vom 10.2.2017 datierenden Schriftsatz zur Akte gereicht hat, der bei der Entscheidungsfindung Berücksichtigung gefunden hat. 38 Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 I, 709 ZPO. 39 Streitwert: 31.625 Euro