10 O 460/11

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.806,78 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Januar 2012 zu zahlen. 2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. 3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 13 % und der Beklagte 87 % zu tragen. 4. Das Urteil ist gegen für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages und für den Beklagten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 5. Streitwert: 5.492,81 Euro. Die Klage ist zulässig und begründet. Dem Kläger steht gegen den Beklagten gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 4.806,78 Euro zu, der sich wie folgt zusammensetzt: Zunächst einmal hat der Beklagte die voraussichtlichen Nettokosten der Mangelbeseitigung für die Neuherstellung des Fliesenbelages auf der Terrasse des Klägers gemäß dem Kostenvoranschlag des Fliesenfachgeschäftes F vom 19. September 2011 in Höhe von 3.610,70 Euro ( netto ) zu tragen. An der Aktivlegitimation des Klägers bestehen keine Zweifel. Der Beklagte hat nach Vorlage der Grundbuchauszüge vom 25. Oktober 2010 das Alleineigentum des Klägers an dem … in Stadt1 unstreitig gestellt. Zusätzlich ist Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass allein der Kläger Auftraggeber des Beklagten und damit dessen Vertragspartner im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB bei Ausführung der streitgegenständlichen Fliesenarbeiten für die Terrasse des Hauses gewesen ist. Die Zeugin ... X hat bei ihrer Vernehmung in der Sitzung am 12. Juni 2012 glaubhaft und überzeugend bestätigt, dass die im Zusammenhang mit dem Einzug in das Haus ihres Ehemann im Jahr 2002 durchgeführten Fliesenarbeiten allein von ihrem Ehegatten in Auftrag gegeben worden sind. Es habe sich um das Haus der Eltern ihres Mannes gehandelt, das ca. ein bis zwei Jahre vorher auf ihn überschrieben worden sei. Auch habe ihr Ehemann die Rechnung des Beklagten selbst gezahlt. Zweifel an der Richtigkeit dieser Bekundungen hat die Kammer nicht, auch wenn es sich bei der Zeugin um die Ehefrau des Klägers handelt, die damit durchaus ein eigenes Interesse an dessen Obsiegen im vorliegenden Rechtsstreit hat. Es klingt durchaus plausibel, dass sie sich damals mit dem Angebot des Beklagten, das unstreitig an die Familie X gerichtet war, nicht näher befasst hat, weil sie sich damals um die gemeinsamen kleinen Kinder gekümmert hat. Schließlich handelt es sich nicht um ihr eigenes Haus. Dass das Ehepaar vorher besprochen hatte, was mit dem Haus geschehen soll, ist ebenfalls völlig normal und bedeutet keinesfalls, dass auch die Ehefrau Auftraggeberin war. Unschädlich ist auch, dass die Zeugin einräumte, dass sie bei der eigentlichen Auftragserteilung durch ihren Ehemann wohl nicht dabei gewesen sei, und sie auch nicht sagen könne, was ihr Mann damals inhaltlich genau zu dem Beklagten gesagt habe. Sie selbst war jedenfalls persönlich nicht in die Auftragsvergabe eingebunden. Zudem steht dieser Umstand der Kenntnis von der alleinigen Auftragserteilung durch den Kläger nicht zwingend entgegen, denn sie kann davon schon vorher bescheid gewusst oder aber es nachträglich geschildert bekommen haben. Weitere Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch des Klägers, ist das Vorliegen eines Mangels im Sinne des § 633 BGB, der hier in der fehlerhaften Ausführung der Fliesenarbeiten liegt. Einer weitergehenden Beweisaufnahme zu dieser zwischen den Parteien streitigen Frage bedarf es nicht. Vielmehr muss die Kammer aufgrund der zu Lasten des Beklagten eingetretenen Interventionswirkung gemäß §§ 68, 74 ZPO unter Berücksichtigung der bindenden Feststellungen in dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 14. April 2011, Az. 3 O 342/09, davon ausgehen, dass die damals bauseitig erbrachten Estricharbeiten nicht zu beanstanden waren. In dem vorgenannten Urteil heißt es dazu, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, dass die Estricharbeiten der damaligen Beklagten, der Firma B ... GmbH mangelfrei hergestellt worden waren. Weiter wird in der Urteilsbegründung ausgeführt, dass sich diese Feststellung des Gerichts auf das Gutachten des Sachverständigen E vom 29. Juni 2010 gründet. Das in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen A sah das Gericht eindeutig als widerlegt. In diesem Zusammenhang machte sich das Gericht die Darstellungen des Sachverständigen E zu Eigen, dass Risse im Estrich bzw. Betonmauerwerken materialbedingt unausweichlich sind und am Werk der Firma B ... GmbH jedenfalls nicht in einer Größenordnung festzustellen sind, die außerhalb des insoweit Üblichen liegen und die auf jeden Fall die Tragfähigkeit, Dauerhaftigkeit und Tauglichkeit des Estrichs als Unterbau des anschließenden Fliesenbelags nicht beeinträchtigt haben. Danach war auch die Dicke des eingebauten Estrichs nicht zu beanstanden. Die für den Werkfall „Estrich auf Trennschicht“ erforderliche Schichtdicke von mindestens 35 mm war hier eingehalten. Damit kann sich der Beklagte nicht mehr auf die Feststellungen des Sachverständigen A in seinem im vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten vom 16. Juni 2008 berufen. Auch mit allen weiteren Einwendungen gegen das von der 3. Kammer des Landgerichts Darmstadt in seiner Entscheidung vom 14. April 2011 zugrunde gelegten Feststellungen des Gutachters Dipl.-Ing. E kann er nicht mehr gehört werden. Diese Einwendungen hätte er bereits im damaligen Verfahren geltend machen können und müssen. Zuzugestehen ist dem Beklagten lediglich, dass damit grundsätzlich noch nicht seine Verantwortlichkeit für die eingetretenen Schäden feststeht. Denn die Interventionswirkung erstreckt sich nur auf die tatsächlichen Feststellungen und Rechtsausführungen im Vorprozess, als die Entscheidung in diesem früheren Rechtsstreit hierauf beruht. Das bedeutet, dass vorliegend aufgrund der Interventionswirkung nur davon ausgegangen werden kann, dass die Estricharbeiten mangelfrei hergestellt worden waren. Bei der vorliegenden Fallgestaltung sind aber ergänzend die Grundsätze über den Anscheinsbeweis heranzuziehen. Danach reicht es für den Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs oder eines schuldhaften Verhaltens aus, wenn ein typischer Geschehensablauf vorliegt und der Beklagte nicht die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Ablaufs beweist. Unter Typizität ist hierbei zu verstehen, dass das Verhalten allgemein geeignet sein kann, den schädigenden Erfolg herbeizuführen, dieser Erfolg in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Vornahme der gefährlichen Handlung eingetreten ist unkonkrete Anhaltspunkte für eine andere Ursache nicht ersichtlich sind ( vgl. BGH NJW 2010, 1072 ). Genau das ist hier der Fall. Das Ablösen der Fliesen und die Mangelfreiheit der Estricharbeiten ist vorliegend unstreitig bzw. bindend festgestellt. Außer den streitgegenständlichen Fliesenarbeiten kommt eine andere Schadensursache nicht ernsthaft in Betracht. Die nachgeschobene Behauptung des Beklagten, der streitgegenständliche Schaden habe trotz ordnungsgemäßer Ausführung der Estrich- und Fliesenarbeiten „zwangsläufig“ eintreten müssen, ist nicht nachvollziehbar. Das würde schließlich bedeuten, dass ein Schadenseintritt der vorliegenden Art völlig normal wäre und sehr häufig auftreten müsste. Das aber ist nicht der Fall und wird auch von dem Beklagten nicht behauptet. Auch nach dem Inhalt sämtlicher in diesem Rechtsstreit eingeholter Gutachten bestehen dafür noch nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte. Die angebliche Mangelhaftigkeit der Stahlbetonkonstruktion …….. wegen der festgestellten fehlerfreien Aufbringung des Gefälleestrichs durch die Firma B ... GmbH nicht schadensursächlich gewesen sein. Schließlich war danach ein ausreichendes Gefälle und ein ebener Untergrund vorhanden, was der Beklagte letztlich auch nicht in Abrede stellt. Vielmehr meint er lediglich, die Schadensursache liege in der besonderen Ausführung des Estrichs. Das aber ist aufgrund der überzeugenden und bindenden Feststellungen in dem Urteil des Landgerichts Darmstadt im Vorprozess nicht der Fall gewesen. Andere konkrete Ausführungs- und/oder Planungsfehler hat der Beklagte nicht behauptet. Ebenso wenig hat er substantiiert dargetan, dass hier „chemische Unverträglichkeiten“ als ernsthafte alternative Schadensursache in Betracht kommen. Dazu hätte er schon etwas genauer ausführen müssen, welche Chemikalien konkret mit welchen Materialien mit einem bestimmten Ergebnis hätte reagieren sollen. Letztlich handelt es sich hierbei um eine reine ins Blaue hinein aufgestellte nicht näher begründete Vermutung des Beklagten. Im Übrigen finden sich auch insoweit in den vorliegenden Sachverständigengutachten keinerlei entsprechende Anhaltspunkte. Auch auf diesem Punkt ist der Beklagte in dem letzten Termin zur Beweisaufnahme und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 12. Juni 2012 hingewiesen worden, ohne dass er seinen entsprechenden Vortrag in ausreichender Weise nachgebessert hätte. Die nach §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB erforderliche Aufforderung zur Nachbesserung wurde dem Beklagten erfolglos mit dem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 27. September 2011 erteilt. Mit diesem Schreiben wurde dem Beklagten jedenfalls die Möglichkeit zur Durchführung der Schadensbeseitigungsarbeiten eingeräumt. Dazu kam es trotz der gewährten Fristverlängerung vor der Klageerhebung nicht. Unabhängig davon liegt hier auch eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Beklagten vor, der von Beginn an kategorisch jegliche Verantwortlichkeit für die eingetretenen Schäden in Abrede gestellt hat. Die Schadenshöhe von 3.610,70 Euro ( netto ) entsprechend den voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten gemäß dem Kostenvoranschlag des Fliesenfachgeschäfts F vom 19. September 2011 hat der Beklagte nicht in zulässiger Weise bestritten. Soweit er sogenannte und nicht näher begründete Sowiesokosten einwendet, hätte es ihm als Fachmann oblegen, diese näher zu spezifizieren. Auch dieser Umstand war Gegenstand der Erörterung im letzten Termin. Einen Abzug als für neu hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Ein derartiger Abzug ist nach der zeitlichen Nähe zwischen Ausführung der streitgegenständlichen Arbeiten und den eingetretenen Schäden auch nicht offensichtlich. Allerdings steht dem Kläger nur der vorgenannte Nettobetrag zu, da nach § 249 Abs. 2 S. 3 BGB die Umsatzsteuer auch bei mangelhaften Werkleistungen ( vgl. Palandt, BGB, § 249 Rz. 26, 29 ) nur zu ersetzen ist, wenn sie tatsächlich auch angefallen ist. Dem Kläger stehen gegen den Beklagten gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB auch die von ihm aufgewendeten Kosten für den Sachverständigen C gemäß der Rechnung vom 19. Oktober 2005 in Höhe von 1.196,08 Euro zu. Nach allgemeiner Auffassung gehören die Aufwendungen für ein Sachverständigengutachten zur Ermittlung der Schadensursache und den Umfang des Schadens zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 BGB auszugleichenden Nachteilen, weil die vorherige Begutachtung durch einen Sachverständigen, die der Kläger als Laie hier selbst nicht vornehmen konnte, die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches war ( vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1988, X ZR 112/87; BGH, Urteil vom 6.11.1973, VI ZR 27/73; BGH, Urteil vom 26.5.2004, VIII ZR 77/03; BGH, Urteil vom 23.1.2007, VI ZR 67/06 ). Die Sachverständigenkosten sind dem Geschädigten grundsätzlich auch dann zu ersetzen, wenn sich das eingeholte Privatgutachten als objektiv fehlerhaft erweist, denn dieses Risiko billigerweise dem Schädiger als adäquat kausalen Verursacher der Kostenbelastung aufzuerlegen. Schließlich ist der Schadensgutachter nicht der Erfüllungsgehilfe des Geschädigten (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 8.5.2001, 27 U 201/00; OLG Hamm, Urteil vom 13.4.1999, 27 U 278/98; KG Berling, Urteil vom 15.11.2004, 12 U 18/04; jeweils zitiert nach Juris; OLG Düsseldorf DAR 2006, 324 ). Die Entscheidung über die Zinsen beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, wobei dem Kläger nur Zinsen ab dem 12. Januar 2012, d.h. ab Rechtshängigkeit zugesprochen werden konnten. Mangels ausreichender Angaben des Klägers ist nämlich nicht ersichtlich, dass sich der Beklagte schon vorher in Verzug befunden hat. Die in dem anwaltlichen Mahnschreiben vom 27. September 2011 gesetzte Frist bis zum 11. Oktober 2011 war nach dem eigenen Vorbringen des Klägers bis zu einem nicht näher mitgeteilten Zeitpunkt verlängert worden. Die weitergehende Klage war daher abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO. Der Kläger macht gegen den Beklagten wegen mangelhafter Fliesenarbeiter Schadensersatzansprüche geltend. Der Kläger ist Alleineigentümer des Anwesens … in Stadt1. Der Beklagte ist Inhaber einer Fliesenlegerfirma. Auf der Grundlage des an die Familie X gerichteten Angebots vom 23. September 2002 kam es zum Abschluss eines Werkvertrages über die Fliesenarbeiten für die Terrasse des Hauses. Der notwendige Estrich war bauseits zu erstellen und wurde von der Firma B ... GmbH ausgeführt. Da der Stahlbetonboden der Terrasse kein Gefälle aufwies, wurde der Estrich selbst mit einem Gefälle ausgeführt. Anschließend führte der Beklagte die Fliesenarbeiten im August und September 2002 aus. Nach Abschluss der Abdichtungsarbeiten wurden von ihm die Fliesen verlegt und verfugt. Nach der Abnahme der Arbeiten durch den Kläger im September 2002 wurden diese Arbeiten mit Rechnung des Beklagten vom 6. Januar 2003 abgerechnet und von dem Kläger bezahlt. Im Juli 2005 traten erste Schäden auf der Terrasse auf. Der Kläger stellte fest, dass über die Fugen der Fliesen Feuchtigkeit austrat. Es hatten sich Risse gebildet und einige Fliesen im Randbereich gelöst. Der Estrich war völlig durchnässt. Nachdem der Kläger den Beklagten über diesen Sachverhalt unterrichtet hatte, vertrat dieser die Ansicht, dass Mängel es Estrichs die Ursache für das Schadensbild seien. Der Kläger ließ daraufhin die Schäden durch die Estrichfirma überprüfen, die jedoch eine Haftung ebenfalls ablehnte. Daraufhin beauftragte der Kläger den Fliesenlegermeister C mit der Begutachtung der Terrasse. Nach dessen Privatgutachten vom 27. März 2006 lag die Hauptursache für die Schäden an einem Mangel des Estrichs. Gleichzeitig stellte der Privatsachverständige C eine zu geringe Verbundabdichtung fest. Da die Estrichfirma zu einer Schadensersatzleistung nicht bereit war, leitete der Kläger gegen diese Firma mit Schriftsatz vom 27. März 2007 beim Amtsgericht Fürth ein selbständiges Beweisverfahren ein und verkündete gleichzeitig dem Beklagten den Streit. In diesem Verfahren, Az. 1 H 3/07 (14), holte das Amtsgericht Fürth ein Gutachten des Sachverständigen A vom 16. Juni 2008 ein, wonach ebenfalls als Schadensursache eine falsche Konstruktion des Estrichs festgehalten wurde. Nachdem die Estrichfirma unter Berufung auf ein selbst in Auftrag gegebenes Privatgutachten des Sachverständigen D vom 9. April 2009 erneut seine Verantwortlichkeit für die eingetretenen Schäden verneint hatte, erhob der Kläger gegen die Firma B ... GmbH beim Landgericht Darmstadt mit Schriftsatz vom 16. September 2009 eine Schadensersatzklage und verkündete wiederum gleichzeitig dem Beklagten den Streit. Dieser trat dem Rechtsstreit auf Seiten der damaligen Beklagten, der Firma B ... GmbH, bei. Das Landgericht Darmstadt, Az. 3 O 342/09, holte zunächst ein Gutachten des Sachverständigen E vom 29. Juni 2010 ein. Dieser Gutachter kam zu dem Ergebnis, dass die Schadensursache der unzureichende Haftverbund zwischen Estrich und Verbundabdichtung sowie den Fliesen und Fliesenkleber sei. Zu dem dortigen Termin vom 14. April 2011 wurde der Sachverständige E zwecks Erläuterung seines Gutachtens beigeladen. In dem Termin bestätigte er das Ergebnis seines bereits vorliegenden schriftlichen Gutachtens. Daraufhin wies das Landgericht Darmstadt die Klage gegen die Firma B ... GmbH mit Urteil vom 14. April 2011 ab. Gegen dieses am 24. Juni 2011 an den Kläger zugestellte Urteil wurde keine Berufung eingelegt. Die sich daran anschließenden Verhandlungen der Parteien über eine außergerichtliche Regulierung blieben erfolglos. Daraufhin machte der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 27. September 2011 die von ihm für erforderlich gehaltenen Mangelbeseitigungskosten gemäß dem Kostenvoranschlag der Firma F vom 19. September 2011 in Höhe von 4.296,73 Euro geltend. Darüber hinaus verlangte er den Ersatz der Kosten für den Privatgutachter C in Höhe von 1.196,08 Euro gemäß der Rechnung vom 31. März 2006. Die zunächst bis zum 11. Oktober 2011 gesetzte Frist wurde auf Wunsch des Beklagten stillschweigend verlängert. Wie lange die Fristverlängerung gewährt wurde, hat der Kläger nicht mitgeteilt. Der Kläger behauptet, er allein sei Auftraggeber der Fliesenarbeiten gewesen. Für die eingetretenen Schäden sei allein der Beklagte verantwortlich. Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5.492,81 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Oktober 2011 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er behauptet, der Werkvertrag sei damals mit beiden Eheleuten zustande gekommen. Die von ihm durchgeführten Fliesenarbeiten habe er fachgerecht ausgeführt. Ursache des Schadens seien die fehlerhaft durchgeführten Estricharbeiten. Die Verbundabdichtung sei von ihm ausreichend dick aufgebracht worden. Der Estrich habe zahlreiche Risse aufgewiesen, die zu dem Losreißen der Haftflächen der Fliesen geführt habe. Der Sachverständige E habe nicht in ausreichender Weise berücksichtigt, dass die technischen Standards vor zehn Jahren noch ganz andere gewesen seien als heute. Im Übrigen komme auch ein mangelfreier Estrich als Schadensursache in Betracht, gleichwohl sei der Estrich nicht in gleichmäßiger Dicke hergestellt worden. Dieser habe ein Gefälle aufgewiesen und einen ungünstigen Wasserbindewert gehabt. Dies habe zu einer hohe Porosität und geringen Festigkeit geführt. Zu den Rissbildungen sei es aufgrund unterschiedlichen Schwindverhaltens gekommen. Außerdem kämen vorliegend zahlreiche andere Einflüsse als Schadensursache in Betracht und müssten noch untersucht werden. Die Betonkonstruktion des Balkons sei ebenfalls mangelhaft gewesen, weil sie ohne Gefälle ausgeführt worden sei und zudem Unebenheiten aufweise. Diese und andere Ausführungs- und/oder Planungsfehler könnten einen Einfluss auf den eingetretenen Schaden haben. Auch sei denkbar, dass Putzmittel oder andere Stoffe zu einer Unverträglichkeit mit dem Material geführt und den Schaden verursacht hätten. Auch habe der Kläger keine Sowiesokosten berücksichtigt. Die Akten des Landgerichts, X gegen die Firma B ... GmbH, 3 O 342/09, und des Amtsgerichts Fürth, 1 H 3/07, X ./. die Firma B ... GmbH waren zu Beweiszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Die Kammer hat gemäß dem Beweisbeschluss vom 24. April 2012 durch die Vernehmung der Ehefrau des Klägers Beweis erhoben. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll vom 12. Juni 2012 verwiesen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.