I. Es soll auf Antrag der Beklagten Beweis erhoben werden über folgende Fragen: 1. Wiesen die der Beklagten von der Klägerin verkauften 50.000 Stück FFP2-Schutzmasken (vgl. Anlagen K1 bis K5 = Bl.# - ## d.A.; Anlagenkonvolut B1 zur Klageerwiderung) der Marke X (Rechnung Anlage K10 = Bl.## d.A.) bei ihrer Anlieferung am 21.04.2020 unter der Avisnummer $#####$ (Klageerwiderung S.11 = Bl.## d.A.; Lieferschein Anlage K11 = Bl.## d.A.) folgende Eigenschaften auf: a) Löste sich an 3 von 10 Masken bei einer Sensorikprüfung am 23.04.2020 der Nasenclip von der Maske, weil der Klebstoff trocken war (Klageerwiderung S.11f. und 16f.; Prüfbericht „Checklist“ Anlage B8 zur Klageerwiderung) ? b) Entsprachen die getesteten Schutzmasken daher nicht den Anforderungen gemäß Ziffer 7.5 der DIN EN 149 (Anlagenkonvolut B2 zur Klageerwiderung) ? Waren die konkret verwendeten Werkstoffe nicht geeignet, eine Funktionsfähigkeit der Schutzmasken zu gewährleisten ? c) Entsprachen die getesteten Schutzmasken daher auch nicht den Vorgaben von Ziffer 4. der DIN EN 149 (Klageerwiderung S.17 = Bl.### d.A.) ? d) Genügten die Größe der geprüften Stichproben und das durchgeführte Prüfverfahren (S.6 bis 9 der Klageerwiderung = Bl.##ff. d.A.) den einschlägigen technischen Anforderungen für die Einstufung derartiger (Medizin-) Produkte als mangelhaft (Ziffer 7.1 der EN 149; S.20 der Klageerwiderung = Bl.### d.A.) ? 2. Wiesen die der Beklagten von der Klägerin verkauften 60.000 Stück KN95-Schutzmasken (vgl. Anlagen K1 sowie K6 bis K9 = Bl.5 sowie Bl.## – ## d.A.; Anlagenkonvolut B1 zur Klageerwiderung) der Marke Y (Rechnung Anlage K10 = Bl.## d.A.) bei ihrer Anlieferung am 21.04.2020 unter der Avisnummer $#####$ (Klageerwiderung S.11 und 12 = Bl.## - ## d.A.; Lieferschein Anlage K11 = Bl.## d.A.) folgende Eigenschaften auf: a) Wurde in einer Laborprüfung durch die A GmbH & Co. KG am 27.04.2020 in der Durchlassprüfung als Mittelwert ein Filterdurchlass von 46,9% festgestellt (Klageerwiderung S.12 – 14 = Bl.## – ## d.A.; Prüf- und Ergebnisprotokoll Anlage B9 zur Klageerwiderung) ? b) Ergab eine Anlegeprüfung im Labor (wie oben 2.a)) , dass die Kopfbänderung oder die Ohrenbänder (vgl. Klägerschriftsatz vom 10.09.2020, S.2 = Bl.### d.A.) zu kurz war(en) und wurden offensichtlich Undichtigkeiten und eine wahrnehmbare Luftströmung festgestellt ? c) Entsprachen die getesteten Schutzmasken daher nicht den Anforderungen der chinesischen Norm GB 2626 (Anlagenkonvolut B2 zur Klageerwiderung) ? Gewährleisten die Schutzmasken bei Durchlasswerten über 15% keine ausreichende Filterleistung und sind sie deshalb zur Verwendung im medizinischen Bereich ungeeignet (S.14 der Klageerwiderung = Bl.## d.A.) ? Gilt dies auch in Bezug auf den Tragekomfort und den Dichtsitz durch die beanstandete (oben 2.b)) Kopfbänderung (S.19 der Klageerwiderung = Bl.### d.A.) bzw. die Ohrenbänder ? d) Genügten die Größe der geprüften Stichproben und das durchgeführte Prüfverfahren (S.18 - 21 der Klageerwiderung = Bl.### - ### d.A.) den einschlägigen technischen Anforderungen für die Einstufung derartiger (Medizin-) Produkte als mangelhaft (Ziffern 5.1.2.b), 5.3 und 6.3 der GB 2626; S.18f. der Klageerwiderung) ? II. Die Beweisfragen sollen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens beantwortet werden. Zum Zwecke der Feststellung der für die Begutachtung erforderlichen und zwischen den Parteien streitigen Anknüpfungstatsachen (vgl. Schriftsätze der Klägerin vom 10.09. und 23.09.2020, jeweils ab S.2 = Bl.###f. und Bl.### - ### d.A.) sollen ferner auf Antrag der Beklagten folgende Zeugen vernommen werden: a) Herrn B (Bl.## d.A.), zu Fragen 1.a) und d), b) Herr C (Bl.## d.A.), zu Fragen 1.a) und d), c) Herr K (Bl.## d.A.), zu Fragen 2.a), b) und d), d) Herr M (Bl.## d.A.), zu Fragen 2.a), b) und d). III. Mit der Erstattung des Gutachtens soll als Sachverständiger beauftragt werden: Herr Dr. med. Q, P #, ##### W. Der Sachverständige ist von der Industrie- und Handelskammer Z als Sachverständiger für „Nichtaktive Medizinprodukte und deren Anwendung“ öffentlich bestellt und vereidigt (vgl. § 404 Abs.3 ZPO). IV. Diese Beweisanordnungen beruhen auf folgenden und bereits in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2020 ausführlich dargelegten Erwägungen: 1. Der Beklagten obliegt die Beweislast für die Voraussetzungen eines Rechts zu ihrem unter dem 13.05.2020 erklärten (Anlage B11 zur Klageerwiderung) Rücktritt von den Kaufverträgen (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 79.Aufl. 2020, § 346 Rd.21), da hierdurch eine Befreiung der Beklagten von ihrer Pflicht zur Kaufpreiszahlung (§ 433 Abs.2 BGB) eingetreten sein könnte (Palandt/Grüneberg, aaO., Einf.v. § 346 Rd.3 m.w.N.). Gleiches gilt unter dem Aspekt der Beweislast der Beklagten für die Voraussetzungen eines rücktrittsbegründenden Sachmangels der Schutzmasken (§§ 437 Ziffer 2., 434 BGB) nach Entgegennahme der Lieferungen (arg. § 363 BGB; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 434 Rd.59 m.w.N.). 2. Eine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB oblag der Beklagten nicht. Denn die Kaufverträge der Parteien waren für die Beklagte kein Handelsgeschäft im Sinne der §§ 377 Abs.1, 343 HGB, da die Beklagte insoweit kein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs.1 HGB). Ein Handelsgewerbe bzw. eine Gewerbebetrieb im Sinne von § 1 Abs.2 HGB setzt nach herkömmlicher Auffassung eine berufsmäßige Tätigkeit in der Absicht dauernder Gewinnerzielung voraus, die bei Unternehmen der öffentlichen Hand im Einzelfall konkret festzustellen ist und festgestellt werden muss (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 39.Aufl. 2020, § 1 Rd.15 und Rd.27; Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4.Aufl. 2020, § 1 Rd.26ff.; Körber/Oetker, HGB, 6.Aufl. 2019, § 1 Rd.30). Andernfalls wird angenommen, dass öffentliche Unternehmen in erster Linie auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zielen (Körber/Oetker, aaO., m.w.N. zu dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Entscheidend ist neben der Absicht der Erzielung eines, wenngleich bescheidenen, wirtschaftliches Erfolges, ob das Unternehmen der öffentlichen Hand nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt wird und am Markt in einem Wettbewerb mit Privatunternehmen steht (Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.27; Kindler, aaO., § 1 Rd.29f. jeweils m.w.N.). In Anwendung dieser Grundsätze ist der Betrieb eines Handelsgewerbes der Beklagten schon anhand sämtlicher Abgrenzungskriterien zu verneinen. Die streitgegenständlichen Verträge wurden nicht durch ein Unternehmen der öffentlichen Hand, sondern im Anschluss an eine Ausschreibung durch die Generalzolldirektion Zentrale Beschaffungsstelle der Bundesfinanzverwaltung als Vergabestelle (vgl. Anlagenkonvolut B1 zur Klageerwiderung) unmittelbar mit der Beklagten als Auftraggeberin geschlossen. Weder eine Gewinnerzielungsabsicht noch ein Wettbewerb mit Privatunternehmen ist bei der hier vorliegenden Beschaffung von Atemschutzmasken, um die Versorgung der Bevölkerung mit der zu Beginn der Covid-19-Pandemie knappen Maskenware sicherzustellen und den Gesundheitsschutz zu gewährleisten (S.3 und S.26 der Klageerwiderung = Bl.## und Bl.### d.A.), gegeben. Gerade die letztgenannte und erkennbare Zielsetzung der Beschaffung der Beklagten, nämlich dadurch originär dem Bundesministerium der Gesundheit obliegende öffentliche Aufgaben zu erfüllen, steht der Anwendung des HGB als Sonderrecht der Kaufleute auch nach der nicht mehr auf eine Gewinnerzielungsabsicht abstellenden neueren Auffassung (etwa OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.01.2020 – 7 W 51/17 = MDR 2020, 492 – indes dort für einen Wasser- und Abwasserzweckverband verneinend; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 m.w.N.) entgegen. Denn diese primär auf eine Vergleichbarkeit mit Privatunternehmen in Bezug auf die betriebswirtschaftliche Unternehmensführung und eine Markttätigkeit im Wettbewerb abzielende Ansicht verneint zu Recht die Führung eines Handelsgewerbes schon dann, wenn die öffentliche Hand lediglich am Markt – auch als Großabnehmer – nachfragt (OLG Brandenburg, aaO.,; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 und Rd.17; generell einschränkend Körber/Oetker, aaO., § 1 Rd.31). 3. Eine vertragliche Vereinbarung einer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit der Beklagten wurde mit § 6 Ziffer 6.2 der Kaufverträge nicht getroffen. Denn § 6 Ziffer 6.1 verweist für Sachmängelansprüche auf die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist. Hieran schließt § 6 Ziffer 6.2 an, der die Beschränkung einer Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers regelt. Nach Wortlaut und Systematik dieser Regelungen, begründet § 6 Ziffer 6.2 deshalb keine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit, sondern beschränkt diese lediglich im Fall ihres Bestehens. Indes begründen die gesetzlichen Vorschriften hier gerade keine derartige Obliegenheit (oben IV.2.). Dabei verkennt der Unterzeichner nicht, dass die Beklagte ausweislich ihrer Ausführungen unter Ziffer II.1. der Klageerwiderung (dort S.22 – 24 = Bl.###ff. d.A.) von einer „Mängelrügeobliegenheit gemäß Ziffer 6.2 der Open House Verträge“ ausgeht. Auch wenn die Mängelanzeigen der Beklagten vom 05.05.2020 (Anlage B5 zur Klageerwiderung) demgegenüber inhaltlich keinen Hinweis auf ein derartiges Vertragsverständnis erkennen lassen, bedarf diese Frage letztendlich keiner Vertiefung. Denn der Beklagten oblag schon als vertragliche Nebenpflicht nach § 241 Abs.2 BGB eine Pflicht, die Klägerin auf offen zutage getretene Mängel hinzuweisen (vgl. dazu nur Palandt/Grüneberg, aaO., § 241 Rd.7). Diese Nebenpflicht geht indes nicht weiter als der Wortlaut von § 6 Ziffer 6.2 Satz 1 der Kaufverträge. Danach beschränkt sich eine Hinweispflicht „auf Mängel, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zutage treten (z.B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen)“. Die hier zur Diskussion stehenden und erst durch eine Sensorik- und Laborprüfung festzustellenden Beanstandungen der Beklagten werden deshalb von dieser Hinweispflicht nicht erfasst (vgl. dazu – indes für § 377 HGB -: OLG Hamm BauR 2011, 1013 = juris; LG Siegen, Urteil vom 02.05.2019 – 7 O 12/13 = RdTW 2019, 273 Rd.32 m.w.N.). Insoweit wird auf die komplexen Beweisfragen unter II. dieses Beschlusses verwiesen. 4. Die Hinweise der Beklagten vom 05.05.2020 waren auch nicht in vertragswidriger Weise verspätet. Eine Verletzung von § 6 Ziffer 6.2 Satz 2 der Kaufverträge, wonach eine Rüge/Mängelanzeige als unverzüglich und rechtzeitig gilt, wenn sie innerhalb von sieben Kalendertagen bei dem Auftragnehmer eingeht, liegt nicht vor. Es fehlt aus den Gründen zu IV.3. an einer gesetzlichen und vertraglichen Untersuchungs- oder Rügeobliegenheit der Beklagten der innerhalb dieses Zeitraumes hätte entsprochen werden müssen. 5. Vorbehaltlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme insbesondere zu den Beweisfragen I.1.d) und I.2.d) trägt die von der Beklagten gewählte Art der Überprüfung der Lieferungen vom 21.04.2020 nicht den Vorwurf eines rechts- oder vertragswidrigen Verhaltens. Denn selbst bei Bejahung einer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB genügt bei gleichartigen Massengütern die stichprobehafte Überprüfung , sofern die gewählten Stichproben repräsentativ, mithin sinnvoll auf die gelieferte Gesamtmenge verteilt sind (BGH, Urteil vom 20.04.1977 – VIII ZR 141/75 = juris – für Dosenlieferungen von Champignons; OLG Köln, Urteil vom 06.03.1998 – 19 U 185/19 = juris Rd.15; LG Siegen, Urteil vom 02.05.2019 – 7 O 12/13 = RdTW 2019, 273 Rd.33 – für die chemische Zusammensetzung von Stoffen/„Gabelzinken“; Steimle/Dornieden in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5.Aufl. 2019, § 377 Rd.56). Die erforderliche Anzahl der Stichproben richtet sich nach der Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit im Einzelfall, wobei wenige Stichproben genügen, wenn dadurch der geprüfte Warenteil weitgehend wertlos wird (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.1977 – VIII ZR 141/75 = juris - 5 mangelhafte Stichproben bei 2.400 Dosen; Müller in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3.Aufl. 2015, § 377 Rd.85; Schwartze in Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK-HGB, 29.Edit., 15.07.2020, § 377 Rd.35). Ergänzend wird hierzu auf die Erörterung dieses Aspektes in der mündlichen Verhandlung (S.2 des Sitzungsprotokolls = Bl.### d.A.) verwiesen. 6. Das gemäß den §§ 437 Ziffer 1., 439 BGB grundsätzlich erforderliche Nacherfüllungsverlangen der Beklagten war ebenso wie die nach den §§ 437 Ziffer 2., 323 Abs.1 BGB hierfür vorgesehen Fristsetzung entbehrlich. Dies folgt aus § 323 Abs.2 Ziffer 2. BGB , wonach die Fristsetzung entbehrlich ist, wenn der Schuldner die Leistung – hier die mangelfreie Lieferung der vereinbarten Masken - nicht bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin bewirkt hat, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung in einer für den Schuldner erkennbaren Weise für den Gläubiger wesentlich gewesen ist. Denn schon Ziffer II.1.4) der Bekanntmachung über den Lieferauftrag (Bl.1 des Anlagenkonvolutes B1 zur Klageerwiderung) enthielt unter der Rubrik „Kurze Beschreibung“ folgende Angaben: Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 8.4.2020. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.4.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten (…) ist. Auch § 3 Ziffer 3.2 der dieser Bekanntmachung beigefügten und von den Parteien geschlossenen Verträge lautet ab Satz 3: Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten (…). Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft). Ferner heißt es dort unter § 7 Ziffer 7.1: Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten (…) bestehen (...) fort. Schon der klare Wortlaut dieser Hinweise und Vertragsinhalte verdeutlichte jedem Vertragsinteressenten, dass die Einhaltung der genauen Leistungszeit für die Beklagte von so wesentlicher Bedeutung war, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft im Sinne von § 323 Abs.2 Ziffer 2. BGB „stehen und fallen“ sollte (vgl. H.Schmidt in Hau/Poseck, BeckOK-BGB, 55.Edit., 01.08.2020, § 323 Rd.28ff.; MüKo/Ernst, BGB, 8.Aufl. 2019, § 323 Rd.113 und Rd.118; Palandt/Grüneberg, BGB, 79.Aufl. 2020, § 323 Rd.20 jeweils m.w.N.). Dies gilt erst Recht in Anbetracht des konkreten Hintergrundes der Beschaffung von Schutzmasken durch die Beklagten (oben unter IV.2.) und der Besonderheiten des hierfür gewählten Vergabeverfahrens als Open-House-Verfahren, bei dem der Auftraggeber zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will (vgl. Klageerwiderung S.3 = Bl.## d.A.). Dass gerade hierdurch die Einhaltung der vorgegebenen Lieferzeiten für die Beklagte von ganz ausschlaggebender Bedeutung war, lag auch für die Klägerin auf der Hand. Hieran anschließend war die in § 3 Ziffer 3.2 Satz 4 der Verträge vorgesehene Vertragsgestaltung als absolutes Fixgeschäft keine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs.1 BGB . Der Sachverhalt der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17.01.1990 – VII ZR 292/88 – (NJW 1990, 2065ff.) ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Im Übrigen knüpft § 323 Abs.2 Ziffer 2. BGB nicht an ein absolutes Fixgeschäft an, bei dem die Leistung mit Fristablauf unmöglich wird, sondern ermöglicht dem Gläubiger lediglich den Vertragsrücktritt ohne Fristsetzung bei einem einfachen oder relativen Fixgeschäft (vgl. H.Schmidt, aaO., § 323 Rd.31; Palandt/Grüneberg, aaO., § 323 Rd.19). Die eingangs zitierten Regelungen sind auch nicht wegen einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin nach § 307 BGB unwirksam. Die sich zudem auf das absolute Fixgeschäft beziehende Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17.01.1990 – VII ZR 292/88 – ist hier schon deshalb nicht einschlägig, weil diese sich auf die Rechtslage vor der sogenannten Schuldrechtsreform bezieht und diese Frage außerdem ausdrücklich offen lässt (vgl. dazu Müller in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3.Aufl. 2015, § 376 Rd.25; Schwartze in Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK-HGB, 29.Edit., 15.07.2020, § 376 Rd.5). Demgegenüber hat der Gesetzgeber mit § 323 Abs.2 Ziffer 2. BGB eine ausdrückliche Regelung für das relative Fixgeschäft geschaffen, der die Vertragsklauseln der Beklagten entsprechen. Eine Unwirksamkeit kann deshalb hierauf nicht gestützt werden (arg. § 307 Abs.2 Ziffer 1. BGB; Schwartze, aaO., § 376 Rd.5). Gleiches gilt für die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 23.09.2020 zitierte ältere Rechtsprechung und Kommentarliteratur zu dem AGBG alter Fassung (dort S.10ff. = Bl.###ff. d.A.). V. Die Parteien erhalten Gelegenheit, zu diesen Beweisanordnungen binnen 4 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Es ist beabsichtigt nach Fristablauf einen Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung anzuberaumen, in dem zunächst die Zeugen in Anwesenheit des Sachverständigen zu den streitigen Anknüpfungstatsachen für die spätere Begutachtung befragt werden (vgl. oben unter II.).