2 O 109/18

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 53.612,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 22.02.2018 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Marke Porsche Macan S Diesel mit der Fahrgestellnummer XXX. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 22.02.2018 mit der Rücknahme des unter 1. bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 28 % und die Beklagte 72 % zu tragen. 5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Am 16.07.2014 erwarb der Kläger beim [Autohändler] das im Tenor genannte Fahrzeug zu einem Kaufpreis von 71.688,05 € (Anlage K 11). Das Fahrzeug wurde am 17.10.2014 erstzugelassen und am 20.10.2014 mit einem Kilometerstand von 0 an den Kläger ausgeliefert. Am gleichen Tag erwarb der Kläger für das Fahrzeug einen Satz Winterräder zum Kaufpreis von 2.775,50 €. Am Tag der mündlichen Verhandlung lag der Tachostand des Fahrzeugs nach der nicht bestrittenen Behauptung des Klägers bei 79902 km. Das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) stellte fest, dass in dem Fahrzeug mehrere Abschalteinrichtungen eingebaut waren, die beim Betrieb des Fahrzeugs zu erhöhten NOx-Emissionen führten. Es ordnete deshalb mit Bescheid vom 16.05.2018 für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell einen verpflichtenden Rückruf an und verpflichtete den Hersteller, die unzulässigen Abschalteinrichtungen aus den betroffenen Fahrzeugen nach der Freigabe des Maßnahmenpaketes durch das Kraftfahrtbundesamt zu entfernen (zum KBA-Bescheid Blatt 78 d. A.). Der vorgenannte Bescheid wurde vom KBA unter dem 10.07.2018 vollständig zurückgenommen und durch einen Änderungsbescheid ersetzt (Anlage B 14; Blatt 367 – 372 d. A.). Darin wurde eine – so bezeichnete – Strategie D nicht mehr als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft, ferner aber angeordnet, alle übrigen unzulässigen Abschalteinrichtungen aus dem Emissionskontrollsystem zu entfernen und die Fahrzeuge entsprechend umzurüsten. Die ursprünglich eingebauten Abschalteinrichtungen führten – aus im einzelnen streitigen Gründen – dazu, dass die Fahrzeuge auf dem Rollenprüfstand normgerechte NOx-Werte erreichten, diese im normalen Fahrbetrieb aber vielfach überstiegen. Die Beklagte hatte das Fahrzeug bereits am 17.10.2016 – für den Kläger kostenlos – in einen Zustand versetzt, bei dem das KBA keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr festgestellt hat (entsprechender KBA-Bescheid vom 12.09.2016; Anlage B 4). Die Beklagte hat den im Fahrzeug verbauten Motor nicht selbst entwickelt und hergestellt, sondern von der Firma D. AG zugekauft. Mit anwaltlichem Schreiben vom 07.02.2018 ließ der Kläger die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs unter Fristsetzung zum 21.02.2018 auffordern (Anlage K 7). Der Kläger behauptet, der Vorstand der Beklagten und der Firma D. AG hätten von den Software-Manipulationen gewusst, und meint, darin läge eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung, die gemäß §§ 826, 31 BGB zum Schadensersatz in der begehrten Weise verpflichte. Gemäß § 849 BGB sei die Beklagte zudem verpflichtet, den Kaufpreis ab dem Kaufvertragsdatum mit 4 % zu verzinsen. Die ursprünglich eingebaute Software habe anderes gearbeitet als die sogenannte Umschaltlogik in dem von VW entwickelten Motor EA 189. Vorliegend habe die Software durch den Servolenkungssensor die Fixierung der Vorderräder registriert und aufgrund dessen eine Abgasreinigung mit einer höheren Abgasrückführungsquote eingeschaltet. Der Kläger behauptet, bei Kenntnis der dargestellten Software hätte er das Fahrzeug nicht gekauft. Er habe zunächst beim örtlichen Händler Nacherfüllung begehrt, die jedoch unter Verweis darauf, dass das Fahrzeug keinen Mangel aufweise, kategorisch abgelehnt worden sei. Das Software-Update habe er nicht als Nacherfüllung akzeptiert, sondern nur hingenommen, um eine Gefährdung der Zulassung des Fahrzeugs zu vermeiden. Die Stilllegung des Fahrzeugs habe gedroht, ferner – im Falle eines Unfalls - eine Regressforderung seiner Haftpflichtversicherung. Im Übrigen verbleibe trotz des Softwareupdates ein merkantiler Minderwert von mindestens 20 %. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 74.463,55 € unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung von 0,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 22.02.2018 sowie nebst Zinsen in Höhe von 4 % für 71.688,05 € seit dem 16.07. bis zum 20.10.2014 und seit dem 21.10.2014 für 74.463,55 € bis zum 21.02.2018 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Marke Porsche Macan S Diesel mit der Fahrgestellnummer XXX, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 22.02.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet, 3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.403,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, von Softwaremanipulationen keine Kenntnis gehabt zu haben. Die zum Zeitpunkt des Kaufs vorhandenen Abschalteinrichtungen stellten im Übrigen keinen Mangel des Fahrzeugs dar, da die NEFZ-Werte im Alltagsbetrieb nicht erreichbar sein müssten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die ausgetauschten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Klage wurde am 06.07.2018 zugestellt. Entscheidungsgründe Die Klage ist in dem zuerkannten Umfang begründet, im Übrigen unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 53.612,79 € Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des im Tenor bezeichneten Fahrzeugs aus §§ 826, 31 BGB. 1. Die Beklagte hat durch Inverkehrbringen des klägerischen Fahrzeugs unter Verschweigen der installierten Motorsteuerungssoftware in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Handlung dem Kläger vorsätzlich im Sinne von § 826 BGB einen Schaden zugefügt. Der Kläger hat einen Schaden im Sinne des § 826 BGB erlitten. Unter den tatbestandlichen Schadensbegriff sind nicht nur nachteilige Einwirkungen auf die Vermögenslage, sondern auch jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses sowie jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung zu fassen (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, zitiert nach juris, Rn. 41). Der Kaufvertrag über den streitgegenständlichen PKW stellt eine derartige Belastung mit einer solchen ungewollten Verpflichtung dar. Bei lebensnaher Betrachtung würde kein informierter und wirtschaftlich vernünftig denkender Käufer ein Fahrzeug erwerben, welches mit einer Software ausgestattet ist, die dafür sorgt, dass auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb unterschiedliche Abgasrückführungsmodi in Gang gesetzt werden und dadurch auf dem Prüfstand ein niedrigerer Ausstoß von Stickoxiden erreicht wird als dies im realen Fahrbetrieb möglich ist, wenn Zweifel an der Zulässigkeit einer solchen Software bestehen (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, zitiert nach juris, Rn. 31; vgl. auch OLG Hamm, Beschluss vom 26.10.2018, 32 SA 46/18; zitiert nach juris, Rn. 18). Das gilt – wie der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2020 glaubhaft bestätigt hat – auch für diesen. Es ist davon auszugehen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit mehreren unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgeliefert wurde. Die Beklagte hat dies nicht substantiiert bestritten. Soweit sie behauptet, der Bescheid des KBA vom 16.05.2018 sei durch Änderungsbescheid vom 10.07.2018 vollständig zurückgenommen worden, so suggerierte dies fälschlicherweise, damit sei auch die Feststellung des Vorhandenseins mehrerer Abschalteinrichtungen aufgehoben worden. Dem ist jedoch, wie sich aus dem Änderungsbescheid vom 10.07.2018 eindeutig ergibt, nicht so. Danach wurde lediglich die sogenannte Strategie D nicht mehr als unzulässige Abschalteinrichtung gewertet; im Übrigen blieb es jedoch ausdrücklich bei der Feststellung von unzulässigen Abschalteinrichtungen, die zu beseitigen waren. Der Änderungsbescheid führt somit nicht zu der Annahme, das Fahrzeug habe keine unzulässigen Abschalteinrichtungen gehabt. Eine Abschalteinrichtung ist ein Konstruktionsteil, das bestimmte Parameter ermittelt, um die Funktion des Emissionskontrollsystems zu verändern, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird (Artikel 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007). Dass das streitgegenständliche Fahrzeug bei Auslieferung mangelhaft war, ergibt sich schon daraus, dass das KBA überhaupt unzulässige Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeugtyp festgestellt hat und deren Beseitigung gefordert hat. Die Beklagte stellt dies auch mit ihrem Hinweis auf den Änderungsbescheid aus den oben genannten Gründen nicht substantiiert in Abrede. Sie bestreitet zwar, dass die Abschalteinrichtungen wie vom Kläger beschrieben funktionieren. Welcher Art die Abschalteinrichtungen im Einzelnen sind, ist jedoch unerheblich. Die Mangelhaftigkeit ergibt sich auch daraus, dass die EG-Typengenehmigung nach der Schadstoffklasse EU 6 nur durch Einsatz unzulässiger Abschalteinrichtungen erschlichen wurde und die Grenzwerte ohne diese Einrichtungen nicht erreichbar waren. Fahrzeugkäufern musste zwar bekannt sein, dass die Schadstoffgrenzwerte der Abgasnorm nur auf dem Prüfstand einzuhalten waren. Sie mussten aber nicht damit rechnen, dass der Schadstoffausstoß unter normalen Fahrbedingungen außerhalb des Prüfstands mit Hilfe von Abschalteinrichtungen gezielt verändert wird (vgl. LG Kiel, Urteil vom 30.10.2018, 12 O 406/17). Das Inverkehrbringen des im klägerischen Fahrzeug verbauten Motors unter Verschweigen der dargestellten Motorsteuerungssoftware stellt eine schädigende Handlung im Sinne von § 826 BGB dar. 2. Die Schädigung erfolgte auch sittenwidrig. Eine Handlung ist objektiv sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB, wenn sie nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden Menschen verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Hinzutreten muss eine nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (vgl. Sprau in: Palandt, BGB, 77. Auflage, 2018, § 826 Rn. 4 mit weiteren Nachweisen). Die serienmäßige Verwendung einer Software, die für den Abgastest auf dem Prüfstand einen besonders niedrigen Schadstoffausstoß generiert, um so einen ebenfalls geringen Kraftstoffverbrauch für den Betrieb im normalen Straßenverkehr zu suggerieren und es der Beklagten so zu ermöglichen, sich als Hersteller besonders umweltfreundlicher Fabrikate am Markt zu platzieren, erfüllt ohne weiteres die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen einer Sittenwidrigkeit. Es wurden nicht nur im eigenen Profitinteresse einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Verwendung der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung gegenüber den Aufsichtsbehörden und den potentiellen Käufern geschaffen. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist dieses Verhalten als Sittenverstoß zu bewerten. Die Täuschung und damit die schädigende Handlung ist der Beklagten auch gemäß § 31 BGB zuzurechnen. Nach der genannten Vorschrift hat sie für den Schaden einzustehen, den ihre „verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ durch eine unerlaubte Handlung einem Dritten zugefügt haben. Täuschung ist das Hervorrufen von Fehlvorstellungen über Tatsachen, mithin Vorgänge der Vergangenheit und Gegenwart, beim Getäuschten durch den Täuschenden. Indem die Beklagte angab, dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei die Typengenehmigung mit der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt worden, erklärte sie gegenüber dem Kläger konkludent, die notwendigen Voraussetzungen für die Erteilung der Typengenehmigung lägen vor, die Genehmigung sei in gesetzeskonformer Weise erlangt worden und die im Rahmen der Prüfung festgestellten Stickstoffwerte stimmen mit den tatsächlichen, im Straßenverkehr ausgestoßenen Werten überein. Dies war indes gerade nicht der Fall. Zwar sind diese Motoren nicht von der Beklagten hergestellt worden. Es ist jedoch allgemein bekannt und unstreitig, dass die Beklagte diese Motoren von einer Schwestergesellschaft, der D. AG, bezogen hat. Das Wissen dieser Schwestergesellschaft muss sich die Beklagte als eigenes Wissen zurechnen lassen. Voraussetzung für eine Wissenszurechnung ist, dass sich aus § 242 BGB eine Pflicht zur Organisation eines Informationsaustausches ergibt (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Auflage 2019, § 166 Rn. 8). Dies trifft auf den VW Konzern, zu welchem sowohl die D. AG als auch die Beklagte gehören, zu. Größere Betriebe dürfen durch die mit stärkerer Arbeitsteilung verbundene Wissensaufspaltung nicht begünstigt werden (Palandt/Ellenberger, BGB, a.a.O., Rn 8) – vgl. LG Ravensburg, Urteil vom 24.05.2019, Az. 2 O 79/18. Das Gericht muss nach dem Vortrag der Parteien davon ausgehen, dass die Entwicklung und der Einsatz der Software sowie die sich daraus ergebenden Konsequenzen von den Vorstandsmitgliedern der Beklagten und der Firma D. AG in ihrer leitenden Funktion entweder selbst veranlasst oder aber zumindest gebilligt und mitgetragen worden sind. Allerdings trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand der Anspruchsgrundlage des § 826 BGB verwirklicht hat, grundsätzlich der Kläger, der den für seinen Schaden verantwortlichen Organwalter benennen muss (vgl. Arnold in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, 2015, § 31 Rn. 44). Der Kläger hat indes keinen Einblick in die inneren Abläufe bei der Beklagten und der Firma D. AG und kann deswegen nicht im Einzelnen darlegen, in welcher Organisationseinheit dort die Entscheidung für die Entwicklung der Software gefallen ist und wem diese Entscheidung zur Kenntnis gebracht wurde. Er behauptet insoweit, der Vorstand der Beklagten habe Kenntnis von dem serienmäßigen Verbau der Software gehabt und diesen genehmigt. Der Kläger hat insoweit den ihm zuzumutenden Vortrag erbracht. Zudem erscheint es naheliegend, dass entsprechend weitgreifende millionenfache Programmierungen der Fahrzeuge nicht ohne Wissen des Vorstandes erfolgen konnten (so auch LG Kleve, Urteil vom 31.03.2017, 3 O 252/16; LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017, 6 O 119/16; LG Bielefeld vom 16.10.2017, 6 O 149/16). Es ist lebensnah, dass der Vorstand der Beklagten, wie der Kläger behauptet, von der Herstellung und dem Inverkehrbringen der Software wusste und die Entscheidung hierzu unterstützt, jedenfalls aber nicht abgelehnt hat (vgl. LG Dortmund, Urteil vom 06.06.2017, 12 O 228/16). Diese klägerische Behauptung hat die Beklagte nicht substantiiert und damit nicht erheblich bestritten. Die erklärungsbelastete Partei hat – soll ihr Vortrag beachtlich sein – auf die Behauptungen ihres Prozessgegners grundsätzlich "substantiiert" (d.h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern (BGH, Urteil vom 11.06.1985, VI ZR 265/83, NJW-RR 1986, 60). Grundsätzlich kann ein substantiiertes Vorbringen dementsprechend nicht pauschal bestritten werden (BAG NJW 2004, 2848, 2851). Die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag setzt allerdings voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich ist, wovon regelmäßig dann auszugehen ist, wenn sich die behaupteten Umstände in ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (BGH, Urteil vom 06.10.1989, V ZR 223/87, NJW-RR 1990, 78, 81). Das gilt aus den o.g. Gründen auch, soweit es um die Konzernschwester D. geht. Genau dies ist indessen vorliegend der Fall. Der Beklagten hätte es im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast oblegen, sich detaillierter dazu zu äußern, wer im Einzelnen wann Kenntnis von der Entwicklung und der serienmäßigen Verwendung der Motorsteuerungssoftware hatte und wie dies den vertretungsberechtigten Organen verborgen bleiben konnte. Hierbei hätte die Beklagte jedenfalls darlegen müssen, wie Entscheidungsprozesse für den serienmäßigen Gebrauch einer Software intern ablaufen. Soweit die Beklagte behauptet, es gäbe keine Hinweise, dass ihre Vorstandsmitglieder zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages von den konkreten – vom KBA als unzulässig eingestuften – Abschalteinrichtungen gewusst hätten, so wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass es auch dann, wenn eine solche Kenntnis nur bei Mitarbeitern unterhalb der Führungsebene vorhanden gewesen wäre, nicht dazu führen würde, dass sie gegenüber dem Kläger nicht haftet. Nach der Lehre vom körperschaftlichen Organisationsmangel und der so genannten Fiktionshaftung ist die Beklagte als juristische Person verpflichtet, mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben nur verfassungsmäßige Vertreter im Sinne des § 31 BGB zu betrauen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 19.04.2018, 13 O 108/17, mit weiteren Nachweisen). Grund dafür ist, dass es einer juristischen Person nicht freistehen soll, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will. Es kann daher nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist. Vielmehr genügt es, dass dem Vertreter durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, wodurch er die juristische Person repräsentiert (BGH, Urteil vom 21.09.1971, VI ZR 122/70). Letzteres beurteilt sich danach, ob die übertragene Aufgabe von einem solchen Gewicht ist, dass die Stellung des Gehilfen repräsentantengleich hätte sein sollen (LG Berlin, a.a.O., mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzungen sind auch nach dem Vortrag der Beklagten erfüllt. Denn sollten tatsächlich entsprechend ihrem Vortrag, der ihren aktuellen Kenntnisstand wiedergeben soll, Mitarbeiter unterhalb der Vorstandsebene die Entscheidung getroffen haben, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, so wäre sie von Personen getroffen worden, die nach den oben beschriebenen Grundsätzen Organe der Beklagten bzw. der Fa. D. hätten sein müssen, da es sich vom Gewicht und der Reichweite her um eine Entscheidung handelt, die nur von Mitarbeitern getroffen werden kann, die in dem ihnen zugewiesenen Aufgabenbereich als Repräsentanten des Unternehmens oder zumindest repräsentantengleich handeln. Die Entscheidung über den Einsatz der hier in Rede stehenden Motorsteuerungssoftware hat Auswirkungen auf ganze Entwicklungs- und Produktlinien der Beklagten und es ergeben sich aufgrund ihrer zumindest erkennbar fragwürdigen rechtlichen Zulässigkeit auch Haftungsrisiken so erheblichen Ausmaßes, dass die Entscheidung von Mitarbeitern auf einer Entscheidungsebene getroffen worden sein muss, die als Repräsentanten der Beklagten angesehen werden müssen (LG Berlin, Urteil vom 19.04.2018, 13 O 108/17 mit weiteren Nachweisen; vgl. auch LG Saarbrücken, Urteil vom 07.06.2017, 12 O 174/16). 3. Die Schadenszufügung erfolgte auch vorsätzlich. Insoweit muss der Schädiger nicht im Einzelnen wissen, welche und wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden. Vielmehr reicht es aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (vgl. BGH Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02). Davon muss das Gericht vorliegend ausgehen. Für die Beklagte bzw. die Fa. D. AG und die für sie handelnden Vorstände war zwingend ersichtlich, dass aufgrund des geheim gehaltenen Einbaus der Motorsteuerungssoftware Verbraucher Fahrzeuge erwerben würden, welche mit einem Sachmangel behaftet sind. Die den Schadstoffausstoß beeinflussende Software kann nicht versehentlich in das Fahrzeug eingebaut worden sein, sondern muss willentlich entwickelt und installiert worden sein. Die Wirkungsweise der Software war ebenfalls gewollt. Sie ist gerade mit der Absicht eingebaut worden, das Durchlaufen des NEFZ zu erkennen und den Schadstoffausstoß während der behördlichen Prüfung zu senken, um so die erforderlichen Genehmigungen zu erhalten (vgl. auch LG Duisburg, Urteil vom 19.02.2018, 1 O 178/17, zitiert nach juris, Rn. 40). Der Einbau der Software wurde bewusst verschleiert, um neue Käufer unter Berücksichtigung der Werte zum Kauf zu bewegen. Die Einordnung des streitgegenständlichen Fahrzeugs in die Schadstoffklasse Euro 6 stellt beim Kauf ein maßgebliches Kriterium dar. Die Einstufung des Fahrzeugs in diese Schadstoffklasse wurde mit der Verwendung der streitgegenständlichen Software bewusst herbeigeführt. Die Handelnden wussten, dass der Käufer ein Fahrzeug erwirbt, das nicht seinen Kauferwartungen entspricht. Es entspricht nicht der Üblichkeit einer zu erwartenden Beschaffenheit vergleichbarer Fahrzeuge, wenn eine Software verbaut wird, welche die Abgasrückführung auf dem Prüfstand so verändert, dass schon allein aus diesem Grund im Prüfverfahren andere Emissionswerte erreicht werden als in gewöhnlichem Straßenbetrieb. Die sich hieraus ergebene Schädigung des Klägers nahmen die Beklagte bzw. die Firma D. und die für sie handelnden Mitglieder der Vorstände, von deren Beteiligung oder zumindest Kenntnis bezüglich der schädigenden Handlung das Gericht – wie bereits dargestellt - ausgehen muss, denknotwendig jedenfalls billigend in Kauf. In subjektiver Hinsicht ist nicht das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit erforderlich; es genügt bereits die Kenntnis der sie begründenden Umstände. 4. Die Beklagte hat dem Kläger somit nach §§ 826, 249 ff. BGB den entstandenen Schaden zu ersetzen. Dabei richtet sich der Schadensersatzanspruch auf den Ersatz des negativen Interesses. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, wie er ohne den Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde. a) Dieser Schaden liegt vorliegend – wie bereits ausgeführt – darin, dass der Kläger aufgrund des Verhaltens der Beklagten den Kaufvertrag über das mit der streitgegenständlichen Software versehene Fahrzeug geschlossen hat, den er ohne dieses schädigende Ereignis nicht geschlossen hätte. Bei Kenntnis des tatsächlichen Sachverhalts und der damit verbundenen Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis hätte der Kläger – wie jeder verständige und unvernünftige Risiken vermeidende Kunde – das in Rede stehende Fahrzeug nicht erworben. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts fest, nachdem der Kläger es in seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2020 auch glaubhaft bestätigt hat. Die Beklagte muss danach die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie den Kaufpreis gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs an ihn erstattet. b) Der so verstandene Schaden des Klägers wurde auch nicht dadurch beseitigt, dass bei seinem Fahrzeug ein Software-Update vorgenommen wurde, da dies nichts an dem Umstand ändert, dass der Kläger aufgrund fehlender Aufklärung über das Vorhandensein und die Funktionsweise der vorhandenen Motorsteuerungssoftware einen Vertrag abgeschlossen hat, den er in Kenntnis des tatsächlichen Sachverhalts nicht abgeschlossen hätte. c) Der Kläger muss sich indessen nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung den Wert der von ihm gezogenen Nutzungen auf den ihm zu erstattenden Kaufpreis anrechnen lassen. Berechnungsgrundlage ist hierfür zunächst der Kaufpreis für das Fahrzeug in Höhe von 71.688,05 €. Hinzukommen – vom Gericht gemäß § 287 ZPO geschätzt – 1.387,75 €. Das sind 50 % des vom Kläger gezahlten Kaufpreises für die Winterräder. Die Schätzung des Gerichts geht dahin, dass dieser Betrag etwa hälftig auf die Felgen und auf die Reifen entfällt. Berücksichtigungsfähig sind lediglich die Kosten für die Felgen, da die Reifen zu Beginn des nächsten Winters 6 Jahre alt werden und nach einer solchen Zeit ohnehin auszutauschen wären. Der Kläger hat somit die Reifen mit ihrer gesamten Lebensdauer genutzt. Die Summe des Kaufpreises für das Fahrzeug und des hälftigen Kaufpreises für die Winterräder ergibt 73.075,80 €. Dieser Betrag ist mit einer Quote zu multiplizieren, die sich dadurch ergibt, dass die vom Kläger gefahrenen Kilometer – vorliegend also 79.902 km – ins Verhältnis zu der zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs gesetzt werden. Letztere schätzt das Gericht auf 300.000 km. Es ergibt sich so ein zu verrechnender Nutzungsvorteil in Höhe von 19.463,01 €. Bei Anrechnung dieses Betrages auf den dem Kläger zu erstattenden Kaufpreis (Fahrzeug und hälftige Winterräder) verbleibt daher ein Zahlungsanspruch in der zuerkannten Höhe von 53.612,79 €, den die Beklagte Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu erstatten hat. 5. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB. Der weitergehende Zinsantrag des Klägers auf 4-prozentige Verzinsung des Kaufpreises ab Kaufvertragsabschluss ist unbegründet. Er ergibt sich insbesondere nicht aus § 849 BGB, dessen Voraussetzungen – Entziehung oder Beschädigung einer Sache – nicht vorliegen. Zwar kann nach der Rechtsprechung des BGH auch derjenige eine Verzinsung nach § 849 BGB beanspruchen, der durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt wurde, Geld zu überweisen, da § 849 BGB nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme einer Sache beschränkt ist (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06; zitiert nach juris). Der BGH stellt jedoch auch fest, dass Normzweck des § 849 BGB ist, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen solle, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, a. a. O., Rn. 5 m. w. N.). Dieser Schutzzweck ist vorliegend nicht betroffen, da der Kläger das im Austausch für den gezahlten Kaufpreis erhaltene Fahrzeug fortwährend nutzen konnte. 6. Der Feststellungsantrag zu 2 ist zulässig und begründet. Das nach § 256 Abs. 2 ZPO erforderliche rechtliche Interesse des Klägers an der Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten ergibt sich aus §§ 756, 765 ZPO. Die Feststellung erleichtert eine spätere Vollstreckung. Die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs seit dem 22.02.2018 in Annahmeverzug. Der Kläger hat mit dem anwaltlichen Schreiben vom 07.02.2018 den Kaufpreis zurückgefordert und die Rückgabe des Fahrzeugs angeboten. Dieses Angebot zur Fahrzeugabholung war auch ausreichend. 7. Soweit die Klägerin Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangt, ist die Klage unbegründet. Zum Zeitpunkt des vorprozessualen Tätigwerdens der Prozessbevollmächtigten des Klägers war bereits hinlänglich bekannt, dass die Unternehmen des VW-Konzerns Ansprüche wie die streitgegenständlichen vorprozessual zurückweisen. Aus Schadensminderungsgründen wäre der Kläger daher gehalten gewesen, seinen Prozessbevollmächtigten sofort unbedingten Klageauftrag zu erteilen mit der Folge, dass für vorprozessuales Tätigwerden keine gesonderten Gebühren angefallen wären. 8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.