6 O 127/15

Tenor Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem infolge der Beendigung des Darlehensvertrages Nr. xxx durch wirksamen Widerruf des Klägers vom 01.12.2014 entstandenen Rückgewährschuldverhältnis über die Zahlung eines Betrages von 131.513,64 € hinaus keine Ansprüche gegen den Kläger zustehen. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seines Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.822,96 € freizustellen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 93% und der Beklagten zu 7% auferlegt. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 Tatbestand 2 Die Parteien streiten über den Widerruf eines Darlehensvertrages. 3 Die Kläger schloss mit der beklagten Sparkasse am 30.09.2008 einen Verbraucherdarlehensvertrag über einen Nettodarlehensbetrag von 135.000,00 €, festverzinslich bis zum 30.09.2018 zu einem Jahreszinssatz von 5,50 % (Darlehensnummer xxx). 4 Zusammen mit dem Darlehensvertrag unterzeichnete der Kläger zu dem Vertrag eine ihm ausgehändigte Widerrufsbelehrung. 5 In der verwendeten Belehrung heißt es unter der Überschrift "Widerrufsrecht“: "Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen2 ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. [...]". Unterhalb der Unterschrift des Klägers befindet sich u.a. folgender Fußnotentext: "2 Bitte Frist im Einzelfall prüfen." 6 Ferner enthält die Widerrufsbelehrung einen Abschnitt über den Widerruf bei finanzierten Geschäften. Wegen des genauen Wortlauts und des weiteren Inhalts der Belehrung wird auf die in Ablichtung zur Gerichtsakte gereichte Widerrufsbelehrung (Bl. 9 d.A.) Bezug genommen. 7 Der Darlehensbetrag wurde an den Kläger ausgezahlt. Bis zum 15.02.2015 hat der Kläger an die Beklagte Zinsen auf das Darlehen in Höhe von 47.643,75 € gezahlt. 8 Auch nach diesem Zeitpunkt hat der Kläger jeweils zum 15. eines jeden Monats die monatlichen Zinszahlungen von 618,75 € erbracht. 9 Die Darlehensvaluta ist dagegen noch in voller Höhe zur Rückzahlung offen. Tilgungsleistungen hat der Kläger nicht erbracht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.12.2014 (Bl. 10 d.A.) erklärte der Kläger den Widerruf des Darlehensvertrages. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 15.12.2014 zurück. 10 Der Kläger ist der Auffassung, noch zum Widerruf seiner Erklärung zum Abschluss des Darlehensvertrags berechtigt gewesen zu sein, da die dem Darlehensvertrag beigefügte Widerrufsbelehrung weder den gesetzlichen Vorgaben noch der Musterbelehrung entsprochen habe. 11 Der Kläger meint, er schulde der Beklagten infolge des Widerrufs nicht mehr als 89.395,34 €. Er vertritt die Auffassung, er habe Wertersatz für die Kapitalnutzung in Höhe eines überschlagenen Marktzinses von 2%, mithin in Höhe von 17.323,20 € zu leisten. Dabei sei ausgehend von einem anfänglichen marktüblichen Zins von 5,17% die Entwicklung der marktüblichen Zinsen zu berücksichtigen, wobei sich ein Durchschnittswert von 2,98% ergebe. Ferner habe die Beklagte auf die geleisteten Zinszahlungen Nutzungsersatz in Höhe von 5%, mithin in Höhe von 15.284,11 € zu zahlen. 12 Der Kläger berechnet den Rückabwicklungssaldo zum Stichtag 19.02.2015 wie folgt: 13 - Ausgezahlte Darlehensvaluta 135.000,00 EUR - Zzgl. marktüblicher Zins von 2% p.a. 17.323,20 EUR - Abzgl. Zinszahlungen Kläger ./. 47.643,75 EUR - Abzgl. Verzinsung der Zinsleistungen 5% p.a. ./. 15.284,11 EUR Saldo zu Gunsten der Beklagten 89.395,34 EUR 14 Ferner vertritt er die Auffassung, die Beklagte sei ihm zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.611,93 € verpflichtet. 15 Ursprünglich hat der Kläger neben dem verbliebenen Antrag hilfsweise die Feststellung begehrt, dass er seine Vertragserklärung zum Abschluss des Darlehensvertrages mit anwaltlichem Schreiben vom 01.12.2014 wirksam widerrufen hat. In der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2016 hat der die Klage insoweit mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen. 16 Der Kläger beantragt nunmehr noch 17 1. 18 festzustellen, dass der Beklagten aus dem zwischen den Parteien vereinbarten Darlehensvertrag Nr. xxx über die Zahlung eines Betrages von 89.395,34 € hinaus keine Ansprüche gegen den Kläger zustehen, 19 2. 20 die Beklagte zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seines Prozessbevollmächtigten in Höhe von 2.611,93 € freizustellen. 21 Die Beklagte beantragt, 22 die Klage abzuweisen. 23 Sie vertritt die Auffassung, die in Rede stehende Widerrufsbelehrung erfülle die gesetzlichen Anforderungen. Sie könne sich auf die Übereinstimmung mit der damals gültigen Musterwiderrufsbelehrung berufen. Im Übrigen stehe der Ausübung des Widerrufsrechts der Einwand unzulässiger Rechtsausübung und der Verwirkung entgegen. 24 Die Beklagte behauptet, dass ihre Marge bei diesem Darlehen bei 0,37 % gelegen habe und vertritt die Auffassung, diese sei der Rückabwicklung zugrunde zu legen. 25 Ferner bestreitet die Beklagte die Forderungshöhe, erklärt ihrerseits die Aufrechnung und ist der Meinung, der Kläger hätte einen Saldo von 135.000,00 nach Ziffer 7 ihrer AGB durch das Nichterheben von Einwendungen genehmigt. 26 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen. 27 Entscheidungsgründe 28 Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet. 29 I. 30 Die Klage ist mit dem Feststellungsantrag zulässig, jedoch nur in geringem Umfang begründet. 31 Das Gericht hat den Klageantrag sachgerecht dahin ausgelegt, dass der Kläger die Feststellung begehrt, der Beklagten stünde aus dem infolge des Widerrufs entstandenen Rückabwicklungsschuldverhältnis – nicht aus dem Darlehensvertrag – keine über die Zahlung von 89.000,00 € hinausgehenden Ansprüche zu. Denn der wirksame Widerruf führt zur Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis. Die aus dem wirksamen Widerruf und infolge des Entstehens des Rückgewährsschuldverhältnisses sich ergebenden wechselseitigen Ansprüche hat der Kläger auch zur Grundlage seiner der Klage zugrunde liegenden Berechnung gemacht. 32 1. 33 Der Kläger hat seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages vom 30.09.2008 gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen. 34 a) 35 Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung in der bei Abschluss des Vertrags geltenden Fassung anzuwenden. 36 b) 37 Der Kläger hat sein ihm gem. §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1 BGB a.F. zustehendes Widerrufsrecht fristgerecht ausgeübt. Denn die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung über das Widerrufsrecht i.S.v. § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht zu laufen begonnen. 38 aa) 39 Die Frist beginnt gemäß § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist, die auch Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und einen Hinweis auf den Fristbeginn und die Regelung des Absatzes 1 Satz 2 enthält. Ohne ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erlischt das Widerrufsrecht auch nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt, § 355 Abs. 3. S. 3 BGB a.F.. 40 bb) 41 Vorliegend hatte die Widerrufsfrist im Zeitpunkt der Erklärung des Widerrufs (01.12.2014) noch nicht zu laufen begonnen, da die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt hat. 42 Die in der Widerrufsbelehrung enthaltene Formulierung wonach die Frist "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" beginnt, ist unzureichend, weil der Verbraucher im Unklaren gelassen wird, von welchen Umständen dies abhängt und welche weiteren Voraussetzungen für den Fristbeginn zu erfüllen sind (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2015 – II ZR 163/14 –; BGH, Urteil vom 15. August 2012 – VIII ZR 378/11 –, BGHZ 194, 238; BGH, Urteil v. 01.12.2010, - VIII ZR 82/10 -; BGH, Urteil v. 09.12.2009, - VIII ZR 219/08 -). 43 cc) 44 Die Beklagte kann sich dabei nicht auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. berufen. 45 (1) 46 Verwendet die Bank gegenüber dem Darlehensnehmer eine Widerrufsbelehrung, die dem in der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV geregelten Muster für die Widerrufsbelehrung entspricht, kann sie sich auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen. Es wird gesetzlich fingiert, dass es sich um eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung handelt, obwohl auch die Musterwiderrufsbelehrung inhaltlich den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. nicht genügt (BGH, Urteil vom 15.08.2012, VIII ZR 378/11). Diese Schutzwirkung greift aber nur dann ein, wenn das von der Bank verwandte Formular dem Muster in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Entscheidend ist dabei allein, ob der Unternehmer den Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er in den Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb auf die Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderung, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll. Das gilt selbst dann, wenn die Abweichungen von der Musterbelehrung nur in der Aufnahme von insoweit zutreffenden Zusatzinformationen zu Gunsten des Belehrungsempfängers bestehen (BGH, Beschluss vom 10.02.2015, II ZR 163/14; Urteil vom 18.03.2014, II ZR 109/13; Urteil vom 01.03.2012, III ZR 83/11; Urteil vom 28.06.2011, XI ZR 349/10). 47 (2) 48 Vorliegend konnte die Beklagte aufgrund der Überleitungsvorschrift für die Muster nach § 14 gem. § 16 BGB-InfoV i.d.F. vom 04.03.2008 das dem Rechtszustand bis zum 31.03.2008 entsprechende Muster noch bis zum 01.10.2008 verwenden. 49 Jedoch entspricht die verwendete Belehrung dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1, 3 BGB-InfoV a.F. nicht. Dies, weil die Beklagte am Ende der ersten Zeile, wonach der Widerruf innerhalb von zwei Wochen zu erklären ist, eine Fußnote "²" angebracht hat, die zu der unten stehenden Erläuterung "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" führt. Dabei handelt es sich sowohl um eine formale Abweichung vom Mustertext als auch um eine inhaltliche, da diese Fußnote eine Aufforderung beinhaltet, die der Mustertext nicht vorsieht. Es handelt es sich auch nicht um eine marginale Abweichung zum Mustertext, da der Kunde durch die Fußnote den Eindruck gewinnen kann, er müsse die Frist selbständig prüfen. Damit hat die Beklagte das Muster einer eigenständigen Bearbeitung unterzogen und einen Zusatz aufgenommen, der zu weiteren Unklarheiten des Verbrauchers hinsichtlich des Fristbeginns führen kann und damit die Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung zur Folge hat. Nach zutreffender Auffassung, der sich das Gericht anschließt, hat diese Abweichung zur Folge, dass die Beklagte sich mit der Folge der Unwirksamkeit dieser Widerrufsbelehrung nicht auf den Vertrauensschutz berufen kann. (OLG Hamm, Urteil vom 10.02.2016, Az. 31 U 41/15; Urteil vom 04.11.2015 - 31 U 64/15-; OLG Köln, Beschluss vom 06.11.2015 - 13 U 113/15 -; Beschluss vom 13.04.2016 – 13 U 241/15 –, OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.01.2016 - 6 U 296/14 -; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.01.2016 - 17 U 16/15 -; Urteil vom 25.04.2016 – 23 U 98/15; OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 - ; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.10 2015 – 17 U 42/15 –; OLG München, Urteil vom 21.10.2013, - 19 U 1208/13 - ; OLG Brandenburg, Urteil vom 17.10.2012, - 4 U 194/11 -; a.A. z.B. OLG Schleswig, Urteil v. 26.02.2015 - 5 U 175/14 -). 50 Darüber hinaus weicht das von der Beklagten verwendete Formular weicht von der Musterbelehrung der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der bis zum 31.03.2008 – aufgrund der Überleitungsregelung bis zum 01.10.2008 - geltenden Fassung in mehreren weiteren Punkten ab. So wurde der Überschrift Widerrufsbelehrung der Zusatz "zum o.g. Darlehensvertrag" hinzugefügt. Der Gestaltungshinweis 3 der Musterbelehrung "(Name, Firma und ladungsfähige Anschrift des Kreditinstituts, ggf. Fax-Nr., E-Mail-Adresse und/oder, wenn der Verbraucher eine Bestätigung seiner Widerrufserklärung erhält, auch eine Internet-Adresse)" wurde in den laufenden Widerrufstext eingefügt. Eine inhaltliche Änderung der Musterbelehrung liegt ferner darin, dass die Beklagte unter dem Abschnitt „Finanzierte Geschäfte“ von den Vorgaben der Musterwiderrufsbelehrung abgewichen ist und entgegen dem Gestaltungshinweis 9 der Musterbelehrung Satz 2 des Hinweises für verbundene Geschäfte nicht ersetzt, sondern die Belehrung zunächst um den eigenen Zusatz "Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstückes oder grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen" ergänzt hat und sodann den in der Musterbelehrung vorgegebenen Hinweis für Darlehen, die den Erwerb eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts finanzieren, zusätzlich aufgenommen hat (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10.02.2016, Az. 31 U 41/15). Dabei ist es unerheblich, dass vorliegend kein finanziertes Geschäft gegeben ist. Wird ohne Vorliegen eines verbundenen Geschäftes aber dennoch - was gestattet ist - der Hinweis eingefügt, muss er der Musterbelehrung entsprechen, damit sich der Kreditgeber auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1, 3 BGB-InfoV berufen kann (vgl. BGH, WM 2011, 86; OLG Hamm a.a.O.). 51 c) 52 Der Ausübung des Widerrufsrechts steht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegen. 53 aa) 54 Das Widerrufsrecht ist nicht verwirkt. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte bereits deshalb nicht für sich in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie den Klägern keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat (OLG Hamm, Urteil vom 10.02.2016 – 31 U 41/15 -; Urteil vom 04.11.2015 – 31 U 64/15-). Darüber hinaus fehlt es am sog. „Umstandsmoment“, da nicht ersichtlich ist, dass und aus welchen Gründen sich die Beklagte berechtigterweise darauf eingerichtet hat und darauf vertrauen durfte, dass die auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen nicht widerrufen werden. Die bloße Dauer der Vertragserfüllung durch den Kläger reicht zur Annahme einer Verwirkung nicht (so zum Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz: BGH, Urteil vom 18.10.2004, - II ZR 352/02 -), 55 bb) 56 Auch stellt sich die Ausübung des Widerrufsrechts nicht als rechtsmissbräuchliches Verhalten i.S.v. § 242 BGB dar. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es dem Kläger bei der Ausübung des Widerrufsrechts um die Erzielung wirtschaftlicher Vorteile im Sinne einer Reduzierung der Zinsbelastung durch Neuabschluss eines Darlehensvertrages zu nach der Marktlage im Zeitpunkt des Widerrufs günstigeren Zinskonditionen gegangen ist. 57 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16.032016 – VIII ZR 146/15 –) besteht der Sinn des Widerrufsrechts darin, dem Verbraucher ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einfach auszuübendes Recht zur einseitigen Loslösung vom Vertrag in die Hand zu geben. Danach kommt ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen Rechtsmissbrauchs beziehungsweise unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) nur ausnahmsweise - unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers - in Betracht, etwa bei – hier ersichtlich nicht vorliegendem – arglistigem oder schikanösem Verhalten des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer. Denn das Gesetz knüpft die Ausübung des Widerrufsrechts - wie schon das Fehlen einer Begründungspflicht (§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) zeigt - nicht an ein berechtigtes Interesse des Verbrauchers, sondern überlässt es allein seinem freien Willen, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft. Nur dieses Verständnis wird dem oben genannten Sinn des Widerrufsrechts, dem Verbraucher ein einfaches und effektives Recht zur Lösung von einem geschlossenen Vertrag an die Hand zu geben, gerecht. Mit einem solchen Verhalten nutzt der Verbraucher schlicht zu seinem Vorteil das ihm eingeräumte und an keine weiteren Voraussetzungen gebundene Widerrufsrecht (BGH a.a.O.). 58 Diese für das Widerrufsrecht bei Fernabsatzgeschäfte aufgestellten Erwägungen finden uneingeschränkt auch auf das gesetzliche Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen Anwendung. 59 cc) 60 Aus diesen Gründen kann die Ausübung des Widerrufsrechts auch nicht gegen das Übermaßverbot oder das Verbot der rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung (hierzu jeweils OLG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2016 – 4 U 79/15 - ) verstoßen. 61 2. 62 Aufgrund des wirksamen Widerrufs ist der Darlehensvertrag ex nunc in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt worden, §§ 357 Abs. 1 BGB a.F., 346 BGB. 63 Im Rahmen der Rückabwicklung hat der Kläger nach § 346 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Herausgabe der bis zur Widerrufserklärung erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Ferner hat er gemäß § 346 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Ersatz von Nutzungen, die er aus den empfangenen Zins- und Tilgungsleistungen gezogen hat. 64 Die Beklagte hat ihrerseits einen Anspruch gegen den Kläger aus § 346 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung der gesamten ihm überlassenen Darlehensvaluta. Außerdem hat sie aus § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und S. 2 BGB einen Anspruch auf Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile an dem jeweils noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12.01.2016 - XI ZR 366/15 – und vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15 -). 65 a) 66 Danach hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der bis Ende Februar erbrachten Zinszahlungen in Höhe von 47.276,38 €. 67 Die Beklagte hat die diesen Betrag ergebenden einzelnen Zahlungen des Klägers bis zu diesem Zeitpunkt detailliert in der Anlage B10 zum Schriftsatz vom 17.05.2016 dargestellt. 68 Soweit der Kläger einen darüber hinausgehenden von ihm zum 15.02.2015 errechneten Anspruch auf Rückzahlung der erbrachten Zinszahlungen in Höhe von 47.643,75 € geltend macht, fehlt es insoweit an einer konkreten Zahlungsaufstellung, aus der sich darüber hinausgehende Zahlungen des Klägers ergeben. 69 Letztlich kommt es hierauf aber aus den nachfolgend (d) cc)) genannten Gründen nicht an. 70 Dabei folgt hinsichtlich der Zinszahlungen, die nach Ausübung des Widerrufsrechts geleistet worden sind, der entsprechende Rückzahlungsanspruch nicht aus § 346 Abs. 1 BGB, sondern aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB. 71 Ansprüche auf Rückzahlung von erbrachten Tilgungsleistungen bestehen nicht, da solche nicht geleistet worden sind. 72 b) 73 Ferner hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung bis zu dem unter a) angegebenen Zeitpunkt gezogener Nutzungen in Höhe von 3.486,36 € 74 Auch insoweit folgt der Anspruch auf Nutzungswertersatz hinsichtlich der nach Widerruf geleisteten Zahlungen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 818 Abs. 1 BGB (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2016 – 4 U 79/15 -). 75 aa) 76 Nach § 346 Abs. 1 BGB sind von der Beklagten aus den erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben. Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche – widerlegliche – Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat (BGH, Beschluss vom 12.01.2016, XI ZR 366/15; Beschluss vom 22.09.2015, XI ZR 116/15; Urteil vom 10.03.2009, XI ZR 33/08. Dies gilt auch, soweit sich der Anspruch vorliegend aus § 818 Abs. 1 BGB ergibt (BGH, Urteil vom 24.04.2007 - XI ZR 17/06 - OLG Brandenburg a.a.O.). 77 Nach zutreffender Auffassung ist bei einem Immobiliardarlehensvertrag aber nicht der allgemeine Verzugszinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB), sondern lediglich der für Immobiliardarlehensverträge geregelte besondere Verzugszinssatz von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 503 Abs. 2 BGB) in Ansatz zu bringen (so auch: OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.02.2016 - 17 U 77/15 -; OLG Brandenburg a.a.O; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.11.2015, 6 U 140/14; OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 -; LG Köln Urteil vom 26.04.2016– 21 O 221/15 –; LG Düsseldorf, Urteil vom 08. April 2016 – 8 O 258/15 -; a.A. (5 Prozentpunkte) z.B.: OLG Frankfurt, ZIP 2016, 409, KG, BKR 2015, 109). Denn die tatsächliche Vermutung für die Ziehung von Nutzungen in Höhe des Verzugszinssatzes wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung damit begründet, dass Banken auch ihren Verzugsschaden in entsprechender Weise abstrakt berechnen können (BGH, Urteil vom 12.05.1998 -XI ZR 79/97 -). Hinsichtlich des Verzugsschadens einer Bank ist eine abstrakte Schadensberechnung i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aber nur dann zulässig, wenn es sich nicht um einen Realkredit handelt, weil Realkredite in der Regel niedriger verzinslich sind als Verbraucherkredite und auch die Refinanzierungskosten sowie der Kreditbearbeitungsaufwand bei einem Grundpfandkredit mit der Situation bei einem Verbraucherkredit nicht ohne weiteres übertragbar sind (BGH, Urteil vom 18.02.1992 - XI ZR 134/91 -). Entsprechend kann bei einem Realkredit auch nicht ohne weiteres von gezogenen Nutzungen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ausgegangen werden (BGH, Urteil vom 19.09.2006 - XI ZR 242/05 -). 78 bb) 79 Die Beklagte hat die Vermutung, dass sie tatsächlich Nutzungen in diesem Umfang gezogen hat, nicht entkräftet. Wofür die Beklagte die eingenommenen Zinsen jeweils konkret verwendet hat, kann ihrem Sachvortrag nicht entnommen werden. Eine Vermutung dahin, dass eine Bank im Rahmen eines bestimmten Kreditgeschäfts eingenommene Gelder im Einzelfall gerade dafür verwendet, die Refinanzierung des konkreten Kreditverhältnisses zurückzuführen besteht nicht und es kann nicht unterstellt werden, dass sich eine Bank bezogen auf jedes einzelne Kreditverhältnis laufzeitkongruent refinanziert (OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2015 – 6 U 148/14-; Urteil vom 24.11.2015 – 6 U 140/14 -). 80 Welchen institutsspezifischen Durchschnittszinssatz die Beklagte nach der Zusammensetzung ihres gesamten Aktivkreditgeschäfts in dem Zeitraum erzielt hat, in dem die Nutzungen gezogen wurden, ist ebenfalls nicht dargetan. Hierfür wäre eine Darstellung erforderlich gewesen, welche Kreditarten ihr Aktivgeschäft in dieser Zeit umfasste und welchen Anteil die einzelnen Arten am Gesamtvolumen hatten (OLG Stuttgart, a.a.O.). 81 Da es bei dem Anspruch auf Nutzungsersatz allein darauf ankommt, dass der Bank Vermögenswerte zugeflossen sind und sie diese wirtschaftlich nutzen konnte und nicht darauf, ist unerheblich, welchen Refinanzierungsaufwand sie hatte und welche Gewinnmarge sie bei dem Darlehen erzielt hat. Denn der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen ist gerade nicht auf Herausgabe des aus dem Darlehensvertrag mit dem Darlehensnehmer erzielten Gewinn gerichtet und beschränkt. 82 cc) 83 Unter Zugrundelegung eines Nutzungsersatzanspruchs von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz besteht ein Nutzungsersatzanspruch für die bis einschließlich Februar 2015 geleisteten Zahlungen in Höhe von 3.486,36 €. Dies ausgehend von der unbestrittenen und anhand des online-Verzugszinsrechners http://www.zinsen-berechnen.de/verzugszinsrechner.php nachgehaltenen zutreffenden Berechnung der Beklagten gemäß der Anlage B10 zum Schriftsatz vom 17.05.2016. 84 Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass ein Anspruch des Klägers in geltend gemachter Höhe von 15.284,11 € auch unter Zugrundelegung der von ihm geltend gemachten Verzinsung von 5% nicht gegeben wäre. Denn ersichtlich hat der Kläger dieser Berechnung den zum 15.02.2015 gezahlten Zinsgesamtbetrag von 47.643,75 € für die gesamte Laufzeit zugrunde gelegt, obwohl dieser infolge der monatlichen Zahlungen erst im Februar 2015 erreicht war. 85 c) 86 Die Beklagte hat ihrerseits einen Anspruch gegen den Kläger auf Rückzahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 135.000,00 €. 87 d) 88 Ferner hat die Beklagte gem. § 346 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Wertersatz für die Gebrauchsvorteile an der dem Kläger überlassenen Darlehensvaluta nach dem vertraglich vereinbarten Zins von 5,50 %. 89 aa) 90 Der Kläger kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass der marktübliche Zins für derartige Kredite nach der Statistik der Deutschen Bundesbank zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses niedrigerlag, nämlich bei 5,17 %, § 346 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 BGB. 91 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06 - ) ist von der Marktüblichkeit des vereinbarten Zinssatzes auszugehen, wenn dieser innerhalb der Streubreite der in den – seinerzeitigen - Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze oder nur geringfügig bis zu 1 % darüber liegt. 92 Dementsprechend ist davon auszugehen, dass Abweichungen von einem Prozentpunkt vom durchschnittlichen Zinssatz noch kein Indiz für Marktunüblichkeit sind (OLG Brandenburg a.a.O.). Vorliegend überstieg der Zinssatz den behaupteten üblichen Zins bei Vertragsschluss aber lediglich um 0,33 Prozentpunkte. Eine solche Abweichung allein begründet noch keine Marktunüblichkeit. 93 bb) 94 Maßgeblich für die Wertersatzpflicht des Klägers ist dabei nicht der durchschnittliche Marktzins in dem Zeitraum bis zum Widerruf. Auch ist dieser nicht periodisch anhand des jeweiligen monatlichen Marktzinses zu berechnen. Nach zutreffender Auffassung, der das Gericht folgt, ist der Wertersatzanspruch der Bank anhand des bei Vertragsschluss geltenden Marktzinses zu berechnen ( OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.2013 – I-6 U 64/12 -; OLG Schleswig, NJOZ 2011, 145; OLG Brandenburg, NJOZ 2010, 1980; Urteil vom 20.01.2016 – 4 U 79/15 -; KG, Urteil vom 22.12.2014 - 24 U 169/13 -; LG Bonn, Urteil vom 19.05.2015 – 3 O 206/14 -). Der marktübliche Wert des Gebrauchsvorteils eines Immobiliardarlehens kann jedenfalls für den Zeitraum der Zinsbindung sachgerecht nur einheitlich, bezogen auf den Laufzeitbeginn des Vertrags, ermittelt werden. Dies entspricht der gesetzlichen Regelung, die für den Wertersatzanspruch zunächst auf die im Vertrag vereinbarte Gegenleistung abstellt. Dann müssen aber auch die Verhältnisse bei Vertragsschluss – gerade auch im Hinblick auf die Zinsbindung – entscheidend sein. 95 cc) 96 Danach errechnet sich ein Wertersatzanspruch der Beklagten in dem Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Rückzahlung erbrachter Zinszahlungen entsprechender Höhe, bezogen auf den genannten Stichtag, von 47.276,38 €. 97 3. 98 Zum Zeitpunkt 15.02.2015 errechnet sich danach folgender Saldo zu Lasten des Klägers: 99 - Ausgezahlte Darlehensvaluta 135.000,00 EUR - Zzgl. Wertersatzanspruch Bekl./Vertragszins 47.276,38 EUR - Abzgl. Zinszahlungen Kläger ./. 47.276,38 EUR - Abzgl. Verzinsung der Zinsleistungen 5% p.a. ./. 3.486,36 EUR Saldo zu Gunsten der Beklagten 131.513,64 EUR 100 a) 101 Dabei wären die wechselseitigen Forderungen Zug um Zug zu erfüllen gewesen, § 348 BGB. Der Kläger hat jedoch bereits im Rahmen der Klageschrift die wechselseitigen Forderungen saldiert und verrechnet und damit eine konkludente Aufrechnungserklärung abgegeben. Diese wirkt nach § 389 BGB (nur) auf den Zeitpunkt des Entstehens des Rückgewährschuldverhältnisses zurück (BGH, Beschluss vom 12.01.2016, XI ZR 366/15). 102 b) 103 Im Hinblick auf die gesetzliche Tilgungsreihenfolge (§ 396 Abs. 2 BGB i.V.m. § 367 BGB) ist infolge der Aufrechnung zunächst der Anspruch der Beklagten auf Wertersatz für Gebrauchsvorteile vollständig erloschen und sodann der Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 3.486,36 € getilgt worden. 104 c) 105 Eine weitere Verringerung des Saldos zu Gunsten des Klägers infolge nach dem 15.02.2015 erfolgter weiterer monatlicher Zinszahlungen von je 618,75 € war nicht anzunehmen. Insoweit hat der Kläger wegen solcher Zahlungen weder eine Aufrechnungserklärung abgegeben noch diese Beträge in sonstiger Weise im Rahmen dieses Rechtsstreits geltend und zu dessen Gegenstand gemacht. 106 d) 107 Gleichermaßen war der ermittelte Saldo auch nicht zu Lasten des Klägers zu erhöhen. Zwar hat die Beklagte für die Zeit nach dem hier zugrunde zu legenden Berechnungsstichtag weitere Wertersatzansprüche gegen den Kläger für die Gebrauchsvorteile des nach Aufrechnung noch verbleibenden Teils der Darlehensvaluta. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 17.05.2015 die Aufrechnung mit ihr zustehenden Zinszahlungen gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Klägers hinsichtlich der geleisteten Tilgungen und nachrangig hinsichtlich der zu erstattenden Nutzungsentschädigung erklärt hat, bleibt offen, mit welchen Zinsansprüchen für welchen Zeitraum die Aufrechnung erklärt worden ist. Die Aufrechnung gegenüber Ansprüchen des Klägers hinsichtlich geleisteter Tilgungen geht mangels Tilgungszahlungen des Klägers ins Leere. Gleiches gilt für die Aufrechnung gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung. Soweit der Kläger im Rahmen dieses Rechtsstreits einen solchen Anspruch geltend gemacht hat, war der zuerkannte Anspruch in Höhe von 3.486,36 € zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung bereits durch die vorherige Aufrechnung des Klägers in der Klageschrift erloschen. Weitere Nutzungsentschädigungsansprüche des Klägers sind dagegen – wie dargelegt – nicht geltend gemacht. Aus diesem Grunde geht auch die weitere nachrangige Aufrechnung der Beklagten mit Ansprüchen auf Rückzahlung der Darlehensvaluta ins Leere. 108 e) 109 Es gilt auch nicht der höhere Saldo aus dem Jahreskontoauszug 2015 von 135.000,00 € nach Nr. 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten mangels Widerspruch der Kläger als genehmigt. Der Kläger hat durch den Widerruf und die Klageerhebung dem konkludent widersprochen und durchweg die Auffassung vertreten, der Beklagten lediglich noch eine geringere Forderung aus einem Rückabwicklungsschuldverhältnis und nicht die Zahlung von 135.000,00 € aus einem fortbestehenden Darlehensvertrag zu schulden. 110 II. 111 Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.822,96 € aus § 280 Abs. 1 BGB 112 Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm (Urteil vom 04.11.2015 – 31 U 64/15 -) liegt bereits in der Erteilung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung. 113 Dem steht die Regelung in § 357 Abs. 4 BGB a.F., wonach weitergehende Ansprüche nicht bestehen, nicht entgegen. Denn nach h.M. (Müller-Christmann in BeckOK-BGB, Edition 31, Stand 01.05.2014, § 357 Rn. 34; Masuch in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 357 Rn. 66; Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Auflage, § 357 Rn. 15) ist § 357 Abs. 4 BGB mit der Konsequenz teleologisch zu reduzieren, dass die durch § 357 angeordneten Rechtsfolgen in spezifischer Weise zugunsten des Verbrauchers durch §§ 280 ff BGB und die Regeln der cic (§§ 311 Abs 2, 241 Abs 2, 280) ebenso wie durch delikts- oder bereicherungsrechtliche Bestimmungen ergänzt werden. Dessen Anwendungsbereich ist danach nur auf Ansprüche gegen den Verbraucher beschränkt. 114 Allerdings ist der Anspruch nur in Höhe von 1.822,96 € begründet. Denn maßgeblich für den Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit im Zusammenhang mit einem Darlehenswiderruf ist nicht die in Ansatz gebrachte Nettodarlehensvaluta, sondern sind die bis zum Widerruf erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (BGH, Beschluss vom 12.01.2016 – XI ZR 366/15 -). Zugrunde zu legen war danach nur ein Gegenstandswert in Höhe von bis zu 50.000,00 €. 115 Der Kläger kann danach Freistellung von Kosten in Höhe von 1.822,96 € (1.163,00 € x 1,3 zzgl. 20,00 € Pauschale und 19% Mehrwertsteuer) verlangen 116 VI. 117 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Dabei waren dem Kläger die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, das sein Obsiegen geringfügig war und besondere Kosten nicht entstanden sind. Ein Gebührensprung nicht entstanden 118 Folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Dabei hat das Gericht den Obsiegensanteil des Klägers anhand der Differenz zwischen dem im Tenor genannten Betrag und dem – vollständig offenen – Nettodarlehensbetrag (135.000,00 €) errechnet und diese ins Verhältnis zu der Differenz zwischen im Antrag angegebenen Betrag (89.000,00 €) und dem Nettodarlehensbetrag gesetzt. 119 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.