67 S 241/23

Leitsatz: 1. Erklärt der Vermieter gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters nach Ablauf der Verjährungsfrist die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen einer Verschlechterung der Mietsache, hat die Aufrechnung mangels Gleichartigkeit der Ansprüche keinen Erfolg, sofern der Vermieter nicht in unverjährter Zeit seine Ersetzungsbefugnis nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeübt und statt der Wiederherstellung den dafür erforderlichen Geldbetrag vom Mieter verlangt hat.(Rn.4) 2. Für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts an der Kaution gilt im Ergebnis nichts anderes.(Rn.4) Die Kammer weist darauf hin, dass die Berufung der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg hat. I. Das Amtsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Rückzahlung der Mietkaution an die Klägerin verurteilt. Zwar rügt die Berufung im Ausgangspunkt zutreffend, dass sich das Amtsgericht nicht mit § 215 BGB auseinandergesetzt hat, wonach die Verjährung die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht ausschließt, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte. Allerdings ergibt sich auch aus § 215 BGB im Ergebnis keine abweichende rechtliche Beurteilung, da es für einen Anspruch der Beklagten nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 535 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 1 BGB an einer Aufrechnungs- und einer Zurückbehaltungslage in unverjährter Zeit fehlt. Hinsichtlich der von der Beklagten geltend gemachten Schäden, die die Klägerin bei ihrem Auszug aus der streitgegenständlichen Wohnung hinterlassen habe, ist zu berücksichtigen, dass ein hieraus folgender Schadensersatzanspruch nach § 249 Abs. 1 BGB zunächst nicht auf Zahlung, sondern auf Wiederherstellung des Zustands vor dem Eingriff durch den Schädiger gerichtet ist. Zwischen diesem Anspruch auf Naturalrestitution und dem Anspruch auf Rückzahlung der Kaution fehlt es an der Gleichartigkeit i.S.v. § 387 BGB. Zwar kann der Geschädigte nach § 249 Abs. 2 BGB statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Hierbei handelt es sich jedoch um einen Fall der sog. Ersetzungsbefugnis des Gläubigers, die einer Ausübung bedarf. Anders als bei einer Wahlschuld (§ 262 BGB) bestehen nicht von vornherein zwei Ansprüche, die lediglich einer Konkretisierung durch Wahlausübung bedürfen, sondern zunächst lediglich der Herstellungsanspruch. Erst mit dem Zahlungsverlangen übt der Geschädigte sein Recht aus, an Stelle der einen geschuldeten Leistung eine andere mit der Folge zu setzen, dass fortan nur diese letztere Erfüllung ist. Erst mit Ausübung der Ersetzungsbefugnis, die somit eine Gestaltungserklärung ist, tritt eine Änderung des Schuldverhältnisses ein (vgl. KG, Beschl. v. 2. Dezember 2019 – 8 U 104/17, juris Rn. 11 f. m.w.N.). Das Gleiche gilt im Ergebnis wegen der Einheitlichkeit der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung auch für die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts, die eine fällige Gegenforderung voraussetzt (vgl. BGH, Urt. v. 20. Juli 2016 – VIII ZR 263/14, NJW 2016, 3231 Rn. 22 m.w.N., beck-online; Bach, in: BeckOGK, Stand: 01.09.2023, BGB § 215 Rn. 21 m.w.N.). Die Beklagte hat bis zum Ablauf der gemäß § 548 BGB bis zum 03.02.2022 laufenden Verjährungsfrist keine Ansprüche gegenüber der Klägerin geltend gemacht und folglich auch ihre Ersetzungsbefugnis nach § 249 Abs. 2 BGB durch Verlangen der Zahlung von Schadensersatz nicht ausgeübt. Ein etwa bestehender Anspruch der Beklagten war daher jedenfalls bis zur Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts in der Klageerwiderung vom 06.03.2023 sowie der Erklärung der Aufrechnung im Schriftsatz vom 16.07.2023 auf Naturalrestitution gerichtet, so dass vor Verjährungseintritt weder eine Aufrechnungs- noch eine Zurückbehaltungslage bestand. Die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche wegen einer Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs durch Überlassung des Wohnraums an Dritte bestehen schon dem Grunde nach nicht (vgl. BGH, Urt. v. 13. Dezember 1995 – XII ZR 194/93, NJW 1196, 838, 839, beck-online). Schließlich stellt sich auch die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils als richtig dar, da im Endurteil einheitlich über die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden war (vgl. Becker-Eberhard, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 269 Rn. 73 m.w.N.). II. Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen, die Beklagte auch zur Frage, ob die Berufung vor dem Hintergrund des erteilten Hinweises zurückgenommen wird. Auf die damit verbundene Kostenreduzierung gemäß Nr. 1222 KV weist die Kammer vorsorglich hin.