12 O 423/19

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch, den die Klägerin unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrig vorenthaltenen Auftrags gegen den Beklagten geltend macht. Die Klägerin ist ein mittelständisches Unternehmen, das sich auf Abbruch und Sanierungsmaßnahmen spezialisiert hat. Der Beklagte ist das für die Immobilienbewirtschaftung gegründete Sondervermögen des V. und als solcher öffentlicher Auftraggeber im Sinne des geltenden Vergaberechts. Bereits in der Vergangenheit wurde die Klägerin vertraglich für den Beklagten tätig, etwa bei Projekten in O., D. und P.. Bei dem Bauprojekt „Abbruch der alten Q..“ entstanden zwischen den Parteien nachgelagerte Unstimmigkeiten über die Abrechnung der Klägerin. Diese Streitigkeiten wurden durch einen außergerichtlichen Vergleich beigelegt. Im Zuge des Bauprojekts „JVA D.“ führte die Klägerin Abbrucharbeiten für den Beklagten durch. Hinsichtlich dieser Baumaßnahme erklärte der Beklagte gegenüber der Klägerin unter dem 10.02.2016 die fristlose Kündigung (Anl. K19). Der Beklagte begründete diese mit – zwischen den Parteien streitigen – Sicherheitsverstößen der Klägerin im Umgang mit Asbest sowie der Durchführung von Arbeiten durch unqualifizierte Mitarbeiter. Die Kündigung ist Gegenstand einer gerichtlichen Auseinandersetzung vor dem Landgericht Köln (Az. 18 O 120/19). Weitergehend wurde die Klägerin für das Bauprojekt „R.“ in P. tätig. Streitgegenständlich ist vorliegend die öffentliche Ausschreibung des Beklagten für das Bauvorhaben „AC JVA J.“ vom 07.02.2019 (Anl. K1). Unter dem Punkt „Anlagen“ der öffentlichen Ausschreibung hieß es unter „C)“: „die, soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen sind“: 213 Angebotsschreiben Teile der Leistungsbeschreibung: Leistungsverzeichnis/Leistungsprogramm als S.-Datei im Format d.84 oder x.84 Ausweislich der nachfolgenden Ziffer 7 waren die Angebote in elektronischer Textform einzureichen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die öffentliche Ausschreibung (Anl. K1) Bezug genommen. Als Vergabeplattform diente das Bieterportal des Vergabemanagementsystems des Landes X. (VMS) unter Verwendung eines Bietertools. Die Klägerin gab unter dem 04.03.2019 ein Angebot zu einer Summe in Höhe von 165.001,13 € abzüglich eines 10 %-igen Nachlasses ab (Anl. K2). Der Beklagte entnahm diesem Angebot im Rahmen des Angebotseröffnungstermins preisliche Daten. Nachfolgend ließ der Beklagte das Angebot nicht zur Wertung zu. Unter dem 11.03.2019 hob der Beklagte die Ausschreibung der Bauleistungen auf und teilte dies den Bietern entsprechend mit (Anl. B1). Der Beklagte schrieb die Leistungen sodann neu aus. Die Klägerin wurde in das zugehörige neue Vergabeverfahren nicht einbezogen. Unter dem 12.04.2019 vergab der Beklagte den Auftrag an ein Drittunternehmen. Das Auftragsvolumen Auftrags betrug 131.947,96 €. Unter dem 02.05.2019 kündigte der Beklagte der Klägerin hinsichtlich des Bauprojekts „R.“ in P.. Mit Schreiben vom 18.06.2019 rügte die Klägerin ihren Ausschluss von dem Vergabeverfahren „AC JVA J.“. Auf diese Rüge teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass der Auftrag bereits an ein anderes Unternehmen erteilt worden sei (Anl. K7). Unter dem 05.07.2019 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung von 36.307,31 € zuzüglich 1.226,90 € außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten bis zum 19.07.2019 auf. Eine Zahlung erfolgte nicht. Die Klägerin trägt vor, der Zuschlag im Vergabeverfahren hätte ihr zugestanden und behauptet hierzu, der Angebotsausschluss beruhe auf sachfremden Erwägungen. Sie habe ihr Angebot den Formvorschriften entsprechend abgegeben. Beim Absenden des Angebots sei die S.-Datei beigefügt gewesen. Auch sei sie zuverlässig, die Negativbewertung des Beklagten beruhe allein auf sachfremden Erwägungen, nämlich auf Animositäten einzelner Mitarbeiter des Beklagten. Die Negativbewertung stünde in keinerlei Zusammenhang mit der Leistungsqualität der Klägerin. Im Einzelnen sei das Bauvorhaben „Abbruch der alten Q..“ ordnungsgemäß und mängelfrei abgewickelt worden (Anl. K10). Meinungsverschiedenheiten über die Abrechnung seien darauf zurückzuführen, dass sich der Beklagte nicht mehr an die protokollierte Preisvereinbarung halten wollte (Anl. K11). Auch die außerordentliche Kündigung in Bezug auf das Projekt JVA D. sei unberechtigt. Die diesbezügliche Anfangsverschiebung sei bauseits verursacht. Es habe auch keine Sicherheitsverstöße gegeben, insbesondere keinen falschen Umgang mit Asbest. Die Arbeiten seien durch qualifizierte Mitarbeiter erfolgt. Hinsichtlich des Bauprojekts „R.“ trägt die Klägerin vor, die Kündigung sei unberechtigt und nicht haltbar. Eine Verzögerung der Bauarbeiten habe auf externen Faktoren beruht. Es fehle an einer rechtlich wirksamen Mängelrüge. Einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei die Klägerin ausreichend nachgekommen. Zur geltend gemachten Anspruchshöhe behauptet die Klägerin, dass sie bei Beauftragung und Ausführung des Angebots vom 04.03.2019 insgesamt 148.501,02 € hätte realisieren und abrechnen können. Die Klägerin ist der Ansicht, hinsichtlich einer etwa fehlenden S.-Datei hätte seitens des Beklagten eine Nachforderung erfolgen müssen. Die vorzeitige Beendigung des Vergabeverfahrens sei mangels Budgetüberschreitung rechtswidrig gewesen. Die Klägerin beantragt sinngemäß, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 36.307,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.07.2019 zzgl. den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.316,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.07.2019 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt vor, das Angebot der Klägerin sei ordnungsgemäß ausgeschlossen worden. Eine Zuschlagserteilung an die Klägerin wäre in keinem Fall in Betracht gekommen. Das Angebot der Klägerin habe nicht der vorgeschriebenen Form genügt und sei bereits deshalb nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A i.V.m. § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A zwingend auszuschließen gewesen. Weiter behauptet der Beklagte, die Klägerin sei auch ungeeignet. Sie besitze nicht die für eine Berücksichtigung erforderliche Zuverlässigkeit. Hinsichtlich des Bauprojektes „Abbruch der alten Q..“ habe die Klägerin unberechtigte Nachträge zu sittenwidrig überhöhten Einheitspreisen geltend gemacht. Auch habe die Klägerin in vorherigen Vertragsbeziehungen wiederholt vertragswidrig gehandelt und mangelhaft geleistet. Darauf beruhe etwa auch die Kündigung vom 10.02.2016. Auch die Kündigung bei dem Bauprojekt „R.“ sei durch ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin veranlasst worden. Das Angebot der Klägerin sei auch hinsichtlich der vorhandenen Haushaltsmittel auszuschließen gewesen, da es das zuvor veranschlagte Kostenbudget wesentlich überschritten habe. Der Beklagte ist der Ansicht, die Verfehlungen ließen die Zuverlässigkeit der Klägerin entfallen. Ihm dürfe nicht zugemutet werden, sehenden Auges einen Unternehmer beauftragen zu müssen, der in der Vergangenheit Aufträge nicht zufriedenstellend ausgeführt habe. Dies gelte erst recht, wenn in der Vergangenheit ein Auftrag wegen Vertragsverletzungen sogar gekündigt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 36.307,31 € aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnisses gemäß §§ 311 Abs. 2 i.V.m. 280 Abs. 1 BGB, 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A. Auch wenn die Teilnahme am Vergabeverfahren zwischen dem Auftraggeber und den einzelnen Bietern ein vorvertragliches Schuldverhältnis im Sinne der §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB begründet (vgl. BGH, Urteil vom 8. 9. 1998 - X ZR 48–97, zitiert nach beck-online), scheidet ein Anspruch vorliegend aus. Eine Pflichtverletzung des Beklagten, in Bezug auf die Nichtberücksichtigung der Klägerin, liegt nicht vor. Eine solche setzt voraus, dass die Klägerin auf eine ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens vertraut hat und die getroffene Vergabeentscheidung auf sachfremden Erwägungen beruht, mithin rechtswidrig ist (vgl. BGH Urt. v. 27.6.2007 – X ZR 34/04, BeckRS 2007, 15668 Rn. 8; BGH, Urteil vom 8. 9. 1998 - X ZR 99–96 m.w.N, zitiert nach beck-online). Entgegen der Ansicht der Klägerin, war die Vergabeentscheidung des Beklagten rechtmäßig. Der Beklagte konnte die Klägerin gemäß § 124 Abs. 1 Nr. GWB von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen. Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB kann ein Unternehmen, das eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortlaufend mangelhaft erfüllt hat, wenn dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zum Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat, von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Nicht erforderlich ist, dass die Tätigkeit für denselben Auftraggeber ausgeübt wurde (vgl. BeckOK VergabeR/Friton, 15. Ed. 30.4.2020, GWB § 124 Rn. 67, zitiert nach beck-online). Der Begriff der mangelhaften Erfüllung ist in diesem Zusammenhang weit zu verstehen und umfasst u.a. die Verletzung wesentlicher vertraglicher Pflichten. Grundsätzlich kann bereits der einmalige Verstoß gegen eine Vertragspflicht einen Ausschluss rechtfertigen, wenn es sich um eine „erhebliche Schlechterfüllung einer wesentlichen Anforderung handelt“ (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/6281, 106). Der Auftraggeber muss insoweit nachweisen, dass er den Bieter wegen einer Schlechtleistung (rechtmäßig) gekündigt hat (vgl. OLG Celle Beschl. vom 9. Jan. 2017 – 13 Verg 9/16, zitiert nach beck-online). Der Nachweis einer berechtigten außerordentlichen Kündigung kann hierbei durch Indizientatsachen von einigem Gewicht und gesicherten Erkenntnissen aus seriösen Quellen erfolgen, die den Ausschluss des Bieters als nachvollziehbar erscheinen lassen (vgl. OLG Celle Beschl. vom 9. Jan. 2017 – 13 Verg 9/16, zitiert nach beck-online). Der rechtskräftige Abschluss eines Zivilprozesses muss hingegen nicht abgewartet werden (vgl. OLG Celle Beschl. vom 9. Jan. 2017 – 13 Verg 9/16; Ziekow/Völlink/Stolz, 3. Aufl. 2018, GWB § 124 Rn. 38; MüKoEuWettbR/Pauka, 2. Aufl. 2018, GWB § 124 Rn. 28; jeweils zitiert nach beck-online). Die danach vom öffentlichen Auftraggeber zu treffende Prognoseentscheidung, ob von dem Unternehmen in Zukunft eine ordnungsgemäße, gesetzestreue und sorgfältige Ausführung zu erwarten ist, ist nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar (vgl. Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 124 Rn. 82, 99; Ziekow/Völlink/Stolz, 3. Aufl. 2018, GWB § 124 Rn. 38; MüKoEuWettbR/Pauka, 2. Aufl. 2018, GWB § 124 Rn. 4, jeweils zitiert nach beck-online). Zu prüfen ist, ob der öffentliche Auftraggeber bei seiner Einschätzung die Grenzen des ihm zustehenden Ermessens überschritten hat. Dies ist der Fall, wenn eine Ermessensunterschreitung, eine Ermessensüberschreitung oder ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt (vgl. Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 124 Rn. 102, zitiert nach beck-online). Nach diesen Grundsätzen ist die von dem Beklagten getroffene Prognoseentscheidung nach Anschauung der Kammer rechtmäßig. Es liegen konkrete Tatsachen von einigem Gewicht vor, die die Entscheidung des Beklagten als nachvollziehbar erscheinen lassen. Es bestehen berechtigte Zweifel an der Eignung der Klägerin. Eine Beweisaufnahme zu den Umständen der Kündigungen war hiernach nicht nötig (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09. Januar 2017 – 13 Verg 9/16 –, zitiert nach juris). Da der Beklagte erkennbar von dem ihm zustehenden Ermessen Gebrauch gemacht hat und zugleich eine Maßnahme getroffen hat, die sich im Rahmen der nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zulässigen Rechtsfolge hält, war vorliegend entscheidend darauf abzustellen, ob ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber relevante Aspekte nicht berücksichtigt, sich auf sachfremde Erwägungen stützt oder Aspekten Gewicht zumisst, denen dieses nicht zukommt (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 20. Juli 2004 - 11 Verg 6/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 124, jeweils zitiert nach beck-online). Eine fehlerhafte Ermessensentscheidung ist nicht erkennbar. Unstreitig hat es in der Vergangenheit zwischen den Parteien eine Mehrzahl an Unstimmigkeiten bzw. Problemen hinsichtlich der Durchführung von seitens der Klägerin übernommenen Aufträgen gegeben. So hat der Beklagte der Klägerin hinsichtlich der Baumaßahme „JVA D.“ unter dem 10.02.2016 fristlos gekündigt (Anl. K19). Diese Kündigung beruhte unter anderem auf dem Vorwurf von Sicherheitsverstößen im Umgang mit Asbest sowie der Durchführung von Arbeiten durch unqualifizierte Mitarbeiter der Klägerin. Auch hinsichtlich des Bauprojekts „R.“ wurde der Klägerin von dem Beklagten unstreitig, unter Bezugnahme auf ein vertragswidriges Verhalten sowie schlechter Arbeitsergebnisse, mit Datum vom 02.05.2019 gekündigt. Ferner ist unstreitig, dass es zwischen der Klägerin und dem Beklagten auch hinsichtlich der Baumaßnahme „Abbruch der alten Q..“ Abrechnungsstreitigkeiten gab. Im Zuge der Prüfung der Angemessenheit der Entscheidung des Beklagten hat die Kammer insbesondere berücksichtigt, dass es sich um eine Mehrzahl von Unstimmigkeiten handelt, die teils gravierenden Inhalts waren bzw. sind. So wiegen nach Anschauung der Kammer gerade die Problematik des Einsatzes von möglicherweise unqualifizierten Mitarbeitern sowie der Vorwurf von Sicherheitsverstößen im Umgang mit Asbest besonders schwer. Denn bei Verstößen in diesen Bereichen besteht in besonderer Weise die Gefahr von erheblichen Gesundheitsschädigungen der eingesetzten Personen und etwaiger Dritter. Gefahren für Leib und Leben sind dringend zu vermeiden und überwiegen das finanzielle Interesse der Klägerin an einer Beauftragung durch den Beklagten erheblich. Anhaltspukte die trotz der bestehenden Unstimmigkeiten entscheidend für eine Zuverlässigkeit der Klägerin sprechen sind nicht erkennbar. Nach vorstehenden Grundsätzen ist es auch nicht erforderlich, das Ergebnis des laufenden Verfahrens vor dem Landgericht Köln (Az. 18 O 120/19) abzuwarten. Dem Beklagten ist es nicht zumutbar, mit der Klägerin, bis zum Abschluss des Verfahrens vor dem Landgericht Köln, eine vertragliche Beziehung einzugehen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09. Januar 2017 – 13 Verg 9/16 –, zitiert nach juris). Die seitens der Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 14.07.2020 nochmals vorgebrachte Präqualifikation in Verbindung mit den Anforderungen des Beklagten an den Nachweis zur Eignung (Anl. K1, Bl. 13 GA), rechtfertigt keine abweichende Bewertung. Bereits aus der Ausschreibung des Beklagten geht hinreichend hervor, dass die Präqualifizierung eines Unternehmens nicht das einzige Kriterium der Auswahlentscheidung sein soll. Vielmehr wird durch den letzten Absatz auf Seite 2 der Ausschreibung (Bl. 13 GA) deutlich, dass sich eine weitere Entscheidung („engere Wahl“) des Beklagten anschließt. Die Präqualifikation eines Unternehmens erspart dem Beklagten insoweit lediglich einen Teil der formalen Eignungsprüfung. Der Vorteil für die Bieter besteht darin, dass sie die entsprechenden Nachweise nicht für jede Bewerbung neu vorlegen müssen. Eine Präqualifikation steht einer vertieften Auseinandersetzung des Beklagten mit der Eignung des jeweiligen Bieters jedoch in keinerlei Hinsicht entgegen. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich – wie vorliegend – aus Umständen oder Erkenntnissen der Vergangenheit ergibt, dass Anlass besteht, die Eignung des Bieters in Frage zu stellen (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 16b VOB/A (Stand: 27.06.2019), Rn. 25; Vergabekammer des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 01. März 2017 – 1/SVK/037-16 –, Rn. 47 ff., jeweils zitiert nach juris). Auf die Frage der ordnungsgemäßen Einreichung des Antrags der Klägerin gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 S 1. VOB/A kommt es ersichtlich nicht an. Nach den vorstehenden Ausführungen wäre die Klägerin selbst bei einer ordnungsgemäßen Einreichung ihres Angebots nicht berücksichtigt worden. Auch auf die Rechtmäßigkeit der späteren Aufhebung des Vergabeverfahrens gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A kommt nicht an, da zwischen der Frage der Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Verfahrens und der Entscheidung des Beklagten, die Klägerin mangels Eignung nicht zu berücksichtigen, kein Zusammenhang besteht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO; der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 Satz 1, 2, 108 Abs. 1 ZPO. Der Gebührenstreitwert wird auf 36.307,31 € festgesetzt, § 3 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 S. 1 GKG. Prof. Dr I. M. B.