11 U 118/20

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28. Juli 2020 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Aachen -12 O 423/19 - abgeändert. Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Revision wird nicht zugelassen. In dem Rechtsstreit hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 2021 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht W. sowie die Richter am Oberlandesgericht Q. und S. für Recht erkannt: Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28. Juli 2020 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Aachen -12 O 423/19 - abgeändert. Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: I. Die Klägerin, die ein auf Abbruch- und Sanierungsarbeiten spezialisiertes Bauunternehmen betreibt, verlangt vom Beklagten Ersatz entgangenen Gewinns wegen Nichtberücksichtigung bei einer Vergabe. In den Jahren 2014 und 2015 führte die Klägerin im Auftrag des Beklagten Abbrucharbeiten im Rahmen eines Bauvorhabens „I., F.“ aus. Bei der Abrechnung der Leistungen kam es zwischen den Parteien zu einem Streit, der durch einen außergerichtlichen Vergleich beigelegt wurde. Des Weiteren führte die Klägerin für den Beklagten Abbrucharbeiten im Rahmen einer Baumaßnahme „T., M.“ durch. Diesen Vertrag kündigte der Beklagte unter dem 10. Februar 2016 wegen eines angeblich vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin. Ferner führte die Klägerin im Auftrag des Beklagten Abbrucharbeiten im Rahmen einer Baumaßnahme „K.“ durch. Am 7. Februar 2019 schrieb der Beklagte für das Bauvorhaben „L.“ die Schadstoffsanierung sowie Abbruch- und Geländearbeiten aus, nachdem eine Kostenberechnung eine Auftragssumme von 136.950,00 € netto ergeben hatte. Nach Ziffer 7 der Ausschreibungsbedingungen konnten Angebote elektronisch in Textform eingereicht werden. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots waren Anlagen aufgelistet, „die, soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen“ waren, und zwar unter anderem „Angebotsschreiben Teile der Leistungsbeschreibung: Leistungsverzeichnis/Leistungsprogramm als GAEB-Datei im Format d.84 oder x.84“. Die Klägerin gab unter dem 4. März 2019 ein Angebot ab, das mit einer Angebotssumme von 165.001,13 € netto abzüglich eines Nachlasses von 10 % (ergibt 148.501,02 € netto) das günstigste war. Dabei reichte sie die Angebotsunterlagen jedenfalls vollständig im PDF-Format ein. Der Beklagte schloss das Angebot der Klägerin von der Prüfung aus, da es nicht in Form einer GAEB-Datei eingereicht worden sei. Am 12. März 2019 hob er die Ausschreibung wegen des Eingangs unvollständiger Angebote sowie wegen einer Kostenüberschreitung in Höhe von 50 % im Verhältnis zur Kostenberechnung und zum Budget auf. Darüber informierte er die Klägerin zunächst nicht. Stattdessen schrieb er die Leistungen, ohne die Klägerin einzubeziehen, im Rahmen eines formlosen Verhandlungsverfahrens neu aus und beauftragte am 12. April 2019 einen Drittunternehmer; die Auftragssumme betrug 131.947,96 € netto. Am 2. Mai 2019 kündigte der Beklagte den Bauvertrag bezüglich der Baumaßnahme „K.“. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Ersatz des Gewinns, der ihr nach ihrer Behauptung durch die Nichterteilung des Zuschlags auf ihr Angebot vom 4. März 2019 entstanden ist. Sie hält es für rechtswidrig, dass der Beklagte ihr Angebot von der Prüfung ausgeschlossen hat. Sie hat behauptet, sie habe das Leistungsverzeichnis auch in Form einer GAEB-Datei eingereicht. Der Beklagte meint, er habe das Angebot der Klägerin nicht nur wegen Nichteinhaltung der festgelegten Form, sondern auch mangels Eignung ausschließen dürfen. Hierzu hat er behauptet, die Klägerin habe für das Bauvorhaben „I., F.“ unberechtigte Nachträge zu sittenwidrig überhöhten Einheitspreisen geltend gemacht und habe sich bei der Berechnung von Stillstandskosten auf eine Baugeräteliste bezogen, die ursprünglich nicht Grundlage ihrer Kalkulation gewesen sei. Im Rahmen des Bauvorhabens „T., M.“ habe sie Arbeiten an asbesthaltigen Baustoffen vorgenommen, ohne die einschlägigen Sicherheitsvorschriften zu beachten. Auch im Rahmen der Baumaßnahme „K.“ habe die Klägerin mangelhafte Leistungen erbracht. Das Landgericht, auf dessen Urteil in vollem Umfang Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen, da der Beklagte die Klägerin nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vom Vergabeverfahren habe ausschließen dürfen. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, der Beklagte habe sie nicht ausschließen dürfen. Sie beantragt, den Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin 36.307,31 € netto und Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.316,90 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Hilfsweise beantragt sie gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil. II. Die Berufung ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Beklagten genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin wendet sich in der Berufungsbegründung mit verschiedenen konkreten, auf den Streitfall zugeschnittenen Erwägungen gegen die allein tragende Annahme des Landgerichts, der Beklagte habe sie gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen können. Das reicht aus. Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Klägerin nicht gehalten, ausdrücklich noch einmal ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen zu den vom Landgericht nicht behandelten Anspruchsvoraussetzungen - das mit der (zulässigen) Berufung ohnehin vollständig in die Berufungsinstanz gelangt - zu wiederholen, um auf diese Weise die Entscheidungserheblichkeit der geltend gemachten Rechtsverletzung darzutun (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2012 - III ZB 24/12, NJW 2012, 3581 Rn. 12). III. Die Klage ist entgegen der Auffassung des Landgerichts dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Klägerin hat gegen den Beklagten gemäß den § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB Anspruch auf Ersatz des Gewinns, den sie mit der Ausführung des am 7. Februar 2019 ausgeschriebenen Auftrags erzielt hätte, und auf Ersatz derjenigen Kosten, die ihr durch die vorgerichtliche Geltendmachung des Anspruchs entstanden sind. 1. Durch die Teilnahme der Klägerin an der Ausschreibung des Beklagten ist ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet worden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2020 - XIII ZR 19/19, NZBau 2021, 279 Rn. 9). 2. In diesem vorvertraglichen Schuldverhältnis hat der Beklagte eine Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) gegenüber der Klägerin verletzt, indem er ihr Angebot von der Prüfung ausgeschlossen hat. a) Die Vergabe richtete sich, da sie wegen Nichterreichens des Schwellenwertes von 5.548.000 € (§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB, Art. 4 Buchstabe a der Richtlinie 2014/24/EU in der bis zum 31. Dezember 2019 geltenden Fassung) nicht den Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterfiel (§ 106 Abs. 1 Satz 1 GWB), gemäß Nr. 2 der Verwaltungsvorschriften zu § 55 LHO in der Fassung des Runderlasses vom 11. Mai 2018 (MBl. NRW. S. 360) nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A, Abschnitt 1 in der Fassung vom 22. Juni 2016 (VOB/A). b) Entgegen der Auffassung des Beklagten war das Angebot der Klägerin nicht nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen. Nach dieser Vorschrift sind unter anderem solche Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1 nicht entsprechen. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A legt der Auftraggeber fest, in welcher Form die Angebote einzureichen sind. Nach Satz 3 müssen schriftlich eingereichte Angebote unterzeichnet sein. Nach Satz 4 sind elektronische Angebote nach Wahl des Auftraggebers in Textform oder mit einer näher bestimmten Signatur zu übermitteln. Im Streitfall entsprach das Angebot der Klägerin den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Denn bereits die unstreitig eingereichten PDF-Dokumente entsprachen der vom Beklagten in Ziffer 7 der Ausschreibungsbedingungen gewählten Textform. Ob die Klägerin das Leistungsverzeichnis darüber hinaus auch in Form einer GAEB-Datei eingereicht hat, ist unerheblich. Denn die diesbezügliche Vorgabe des Beklagten ist keine Festlegung im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Die Vorschrift nennt als mögliche Formen nur die Schriftform und die elektronische Form, wobei bezüglich der elektronischen Form nach Wahl des Auftraggebers die Textform, eine fortgeschrittene elektronische Signatur oder eine qualifizierte elektronische Signatur vorgesehen sind. Eine weitergehende Befugnis, bestimmte Dateiformate vorzugeben, lässt sich § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A hingegen nicht entnehmen, weshalb eine Nichtbeachtung entsprechender Anforderungen des Auftraggebers diesen nicht zur Angebotsausschließung nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A berechtigt. Der Beklagte hätte deshalb die angeblich fehlende GAEB-Datei nach § 16a Satz 1 VOB/A nachfordern müssen, was unstreitig nicht geschehen ist. c) Der Ausschluss des Angebots der Klägerin erweist sich auch nicht wegen einer Ungeeignetheit der Klägerin als rechtmäßig. Das folgt schon daraus, dass die in § 16b Abs. 1 VOB/A vorgeschriebene Eignungsprüfung nicht stattgefunden hat, da der Beklagte das Angebot der Klägerin schon aus formellen Gründen ausgeschlossen hat (vgl. das als Anlage K 5 zur Klageschrift vorgelegte Schreiben des Beklagten vom 13. Juni 2019). Auf eine Ungeeignetheit der Klägerin hat der Beklagte sich erstmals im Prozess berufen. 3. Dass der Beklagte die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, lässt sich nicht feststellen (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). 4. Infolge der Pflichtverletzung kann die Klägerin vom Beklagten den Ersatz des Gewinns verlangen, den sie mit der Ausführung des Auftrags erzielt hätte. a) Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch des Bieters setzt voraus, dass ihm bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen und der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag an einen Dritten vergeben worden ist (BGH, Urteil vom 3. Juli 2020 - VII ZR 144/19, NZBau 2020, 570 Rn. 41 mwN). Dem Abschluss eines Vergabeverfahrens mit dem Zuschlag an den "falschen" Bieter ist es gleichzustellen, wenn der öffentliche Auftraggeber ein wirtschaftlich und wertungsmäßig entsprechendes Ergebnis dadurch herbeiführt, dass er die Ausschreibung aufhebt, ohne dass ein anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt, und den Auftrag außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder in einem weiteren Vergabeverfahren an einen Bieter vergibt, an den der Auftrag nach dem Ergebnis des aufgehobenen wettbewerblichen Verfahrens nicht hätte vergeben werden dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2020 - XIII ZR 19/19, NZBau 2021, 279 Rn. 27). Dementsprechend besteht ein Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses, wenn der später vergebene Auftrag bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand betrifft und die Auftragsvergabe wertungsmäßig als Zuschlag im ersten Vergabeverfahren an einen in diesem Verfahren nicht zuschlagsberechtigten Bieter anzusehen ist. Dies ist namentlich der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung nicht aus - im Hinblick auf die in diesem Verfahren mögliche Vergabe an den Bieter mit dem annehmbarsten Angebot - sachlichen und willkürfreien Gründen aufhebt, sondern das Vergabeverfahren aufhebt, um den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2020 - XIII ZR 19/19, NZBau 2021, 279 Rn. 28). b) Nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin Ersatz des positiven Interesses verlangen. aa) Ihr hätte der Zuschlag erteilt werden müssen, weil ihr Angebot unstreitig das preisgünstigste war. (1) Der Beklagte wäre nicht berechtigt gewesen, das Angebot der Klägerin mangels Eignung auszuschließen. Die vom Landgericht insoweit herangezogene Vorschrift des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ist nicht anwendbar, da die Vergabe - wie ausgeführt (oben Ziffer 2 Buchstabe a) - nicht den Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterfiel. Stattdessen hätte der Beklagte die Eignung der Klägerin gemäß § 16b Abs. 1 VOB/A prüfen müssen. Auf Grund dieser Prüfung hätte er die Eignung nicht verneinen dürfen. Der vom Beklagten erhobene Vorwurf, die Klägerin habe bei den Abbrucharbeiten an der T. Arbeiten an asbesthaltigen Baustoffen vorgenommen, ohne die einschlägigen Sicherheitsvorschriften zu beachten, hätte eine negative Eignungsbeurteilung nicht gerechtfertigt. Denn zwar darf der Auftraggeber bei der Eignungsbeurteilung auf Erfahrungen zurückgreifen, die er mit dem betreffenden Unternehmen bei der Abwicklung eines früheren Auftrags gemacht hat (Frister in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, 7. Aufl., § 16b VOB/A Rn. 20). Dabei kann sich aus gravierenden Mängeln bei Durchführung des früheren Auftrags eine fehlende Zuverlässigkeit ergeben (Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 16b VOB/A Rn. 7). Nach § 126 Nr. 2 GWB darf ein Unternehmen aber in einem solchen Fall höchstens drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Diese Sperrfrist war bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 4. März 2019 abgelaufen. Zwar ist § 126 GWB im Streitfall nicht anwendbar. Der Rechtsgedanke der Vorschrift ist aber auch im Unterschwellenbereich zu berücksichtigen. Es ist kein rechtfertigender Grund dafür ersichtlich, dass eine mangelhafte Erfüllung von Anforderungen im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB hinsichtlich der Teilnahme an Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich weitergehende Konsequenzen hat als hinsichtlich der Teilnahme an Vergabeverfahren, die den Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterfallen. Es kommt hinzu, dass die Klägerin im Berufungsverfahren eine vom Beklagten ausgestellte Referenzbescheinigung vorgelegt hat, wonach sie in der Zwischenzeit, nämlich im Jahr 2017, bei einem anderen Bauvorhaben Asbestsanierungsarbeiten für den Beklagten auftragsgemäß durchgeführt hat (Anlage K 23 zur Berufungsbegründung). Auch das hätte der Beklagte bei der Eignungsprognose berücksichtigen müssen. Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser Erkenntnisse hätte er die Eignung der Klägerin nicht verneinen dürfen. Soweit der Beklagte die mangelnde Eignung der Klägerin aus der am 2. Mai 2019 ausgesprochenen Kündigung eines weiteren Bauvertrags zwischen den Parteien („K.“) herleitet, ist dies schon aus zeitlichen Gründen unerheblich. Zu den Gründen für die Kündigung fehlt jeglicher substanziierter Vortrag. Soweit der Beklagte schließlich anführt, die Klägerin habe für den Abbruch der F. in betrügerischer Absicht unberechtigte Nachträge zu sittenwidrig überhöhten Einheitspreisen geltend gemacht und habe sich bei der Berechnung von Stillstandskosten auf eine Baugeräteliste bezogen, die ursprünglich nicht Grundlage ihrer Kalkulation gewesen sei, greift auch dies nicht durch. Die Geltendmachung einer überhöhten Nachtragsforderung, über die sich die Vertragsparteien später einigen, begründet offensichtlich nicht die mangelnde Eignung des Auftragnehmers. Ein betrügerisches Verhalten lässt sich nicht feststellen. (2) Bei der gebotenen Berücksichtigung des Angebots der Klägerin hätte der Beklagte die Ausschreibung auch nicht wegen einer Überschreitung der berechneten Kosten gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufheben dürfen. Denn zwar kann es einen schwer wiegenden Grund zur Aufhebung darstellen, wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheint und die im Vergabeverfahren abgegebenen Gebote deutlich darüber liegen (BGH, Urteile vom 20. November 2012 - X ZR 108/10, NZBau 2013, 180 Rn. 18; vom 8. September 1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3641). Das Angebot der Klägerin lag aber nicht deutlich, sondern mit einem Betrag von 148.501,02 € nur um 8,4 % über der Kostenberechnung des Beklagten, die eine Gesamtsumme von 136.950,00 € ausweist. Diese Überschreitung reicht für die Annahme eines schwer wiegenden Grundes nicht aus (vgl. KG, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - Verg 9/13, juris Rn. 45; OLG Celle, Beschluss vom 10. März 2016 - 13 Verg 5/15, NZBau 2016, 385 Rn. 27). Die als Anlage B 4 zur Duplik vorgelegte Kostenberechnung lässt auch nicht erkennen, dass sie bereits einen Sicherheitszuschlag auf die ermittelten Kosten enthielt. bb) Ferner betrifft der später vergebene Auftrag bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand. Davon muss der Senat ausgehen. Denn etwas anderes hat der Beklagte auch nach einem Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Dezember 2020 (XIII ZR 19/19) in der Terminsverfügung und nach Erörterung dieses Gesichtspunktes in der mündlichen Verhandlung nicht geltend gemacht. Die Klägerin ist mangels eigener Kenntnis nicht in der Lage, den Inhalt des später vergebenen Auftrags näher darzulegen. Ihre Vermutung, der Beklagte habe bei der zweiten Vergabe die Massenvordersätze reduziert, stellt die Annahme, dass es sich bei wirtschaftlicher Betrachtung um das gleiche Vorhaben handelte, nicht infrage. cc) Schließlich ist die am 12. April 2019 erfolgte Auftragsvergabe wertungsmäßig als Zuschlag im ersten Vergabeverfahren an einen in diesem Verfahren nicht zuschlagsberechtigten Bieter anzusehen. Dafür spricht schon die kurze Zeitspanne von nur einem Monat zwischen der Aufhebung der ersten Ausschreibung und der Auftragsvergabe. Der Beklagte benennt im Übrigen - anders als die Beklagte in dem Fall, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Dezember 2020 (XIII ZR 19/19) zugrunde lag (vgl. NZBau 2021, 279 Rn. 37 ff.) - keine sachliche und willkürfreie Erwägung, die dafür sprach, den Auftrag nicht bereits im ersten Verfahren zu vergeben. Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass der Beklagte die erste Ausschreibung nur wegen der rechtswidrigen Nichtzulassung des Angebots der Klägerin und wegen des Fehlens zuschlagsfähiger, den Betrag der Kostenberechnung nicht deutlich überschreitender sonstiger Angebote aufgehoben hat, um den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können. Über das zweite, formlose Vergabeverfahren hat der Beklagte die Klägerin im Übrigen nicht einmal unterrichtet. 4. Über die Schadenshöhe wird der Senat Beweis erheben. Eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht kommt nicht in Betracht, da sich der entsprechende Berufungsantrag nur auf § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO, nicht aber auf § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO stützt. IV. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).