33a StVK 1278/18

Leitsatz: Der Antrag der Klinik, in der der Betroffene im Maßregelvollzug gemäß § 63 SGB untergebracht ist, auf gerichtliche Genehmigung einer 5-Punkt - bzw. 7-Punkt-Fixierung ist bereits unzulässig, da die Klinik nicht antragsberechtigt i.S.D. § 109 Abs. 2 StVollzG ist. Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt. Der Streitwert wird auf 500 € festgesetzt. Gründe: I. Die Betroffene ist auf der Grundlage des § 63 StGB in der LVR-Klinik in O untergebracht. Bei ihr besteht eine leichte Intelligenzminderung mit deutlicher Verhaltensstörung. Am 19.12.2018 stellte die LVR Klinik den Antrag, die gerichtliche Zustimmung zu einer 5- bzw. 7-Punkt-Fixierung der Betroffenen im Bett wegen einer voraussichtlichen Dauer von über 30 Minuten zu erteilen. Zur Begründung heißt es in dem Antrag, die Fixierung sei erforderlich, um eine gegenwärtige erhebliche Selbstgefährdung und/oder Gefährdung besonderer Rechtsgüter anderer abzuwenden. Die Betroffene habe nämlich mehrfach Waschmittel, Liquid-Nikotin (E-Zigarette) und Shampoo getrunken. II. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist bereits unzulässig. Die Antragstellerin ist nicht antragsberechtigt. 1. Gemäß § 109 Abs. 2 StVollzG ist ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur zulässig, wenn der Antragsteller geltend macht, durch die Maßnahme [...] in seinen Rechten verletzt zu sein. Die §§ 138 Abs. 3, 109 bis 121 StVollzG regeln somit ausdrücklich nur den Fall, dass ein Betroffener sich gegen eine Maßnahme zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des Straf- bzw. Maßregelvollzuges wehrt. Der Fall, dass sich die Vollzugsbehörde (im Vorhinein) eine ihrerseits beabsichtigte vollzugliche Maßnahme gerichtlich genehmigen und damit bestätigen lässt und durch die richterliche Anordnung bzw. Genehmigung erst die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für diese Maßnahme als solche geschaffen werden, ist mithin von den §§ 109ff StVollzG ihrem eindeutigen Wortlaut nach nicht erfasst. Sie eröffnen lediglich eine Anfechtungs- und Überprüfungsmöglichkeit für den Betroffenen selbst (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 13.11.2018, Az.: 3 Ws 847/18, Rn 6). Dementsprechend ist die kleine Strafvollstreckungskammer beim Landgericht auch nicht für die Bescheidung des hiesigen Antrags gemäß § 78a Abs. 1, Nr. 2, 78b Abs. I Nr. 2 GVG zuständig. 2. Die Antragsberechtigung der Antragstellerin (und Zuständigkeit der kleinen Strafvollstreckungskammer beim Landgericht) ergibt sich auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 109ff StVollzG (i.V.m. § 78a Abs. 1, Nr. 2, 78b Abs. 1 Nr. 2 GVG). Es kann dahinstehen, ob hier im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.7.2018 (Az.: 2 BvR 309/15 und 2 BvR 502/16) aufgrund des Umstandes, dass das Maßregelvollzugsgesetz in Nordrhein-Westfalen für Maßnahmen nach § 17 Abs. 3 MRVG NRW keinen Richtervorbehalt vorsieht, eine verfassungswidrige Regelungslücke anzunehmen ist; denn jedenfalls wäre diese Regelungslücke nicht durch die Kammer und nicht durch entsprechende Anwendung der §§ 109ff StVollzG zu schließen. Im Einzelnen: a) Als Ermächtigungsgrundlage für den hier anvisierten Eingriff der Fixierung kommt allenfalls § 17 Abs. 3 MRVG NRW in Betracht, der zumindest die Fesselung als Maßnahme vorsieht, die aus zwingenden Behandlungsgründen ärztlich angeordnet werden kann. Sehr fraglich ist allerdings, ob von diesem Begriff der Fesselung auch die deutlich eingriffsintensivere Fixierung umfasst ist (so das OLG Hamm im Beschluss vom 20.11.2018, Az.: III - 1 Vollz (Ws) 391/18). Dies kann hier jedoch dahinstehen, da andere Normen jedenfalls von vorneherein als Ermächtigungsgrundlage für den Eingriff der Fixierung ausscheiden: § 17a MRVG NRW betrifft nur die medizinische Untersuchung und Behandlung. § 21 MRVG NRW sieht eine Fixierung (oder Fesselung) als Sicherungsmaßnahme überhaupt nicht vor und scheidet deshalb als Ermächtigungsgrundlage aus. Da die Aufzählung der Sicherungsmaßnahmen in § 21 MRVG NRW abschließenden Charakter hat (vgl. OLG Hamm a.a.O), verbietet sich ein Rückgriff auf die Generalklausel des § 5 Satz 2 MRVG NRW. Aus diesen Gründen kommt allenfalls § 17 Abs. 3 MRVG NRW als Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung einer Fixierung in Betracht. b) Die derzeitige gesetzliche Regelung des § 17 Abs. 3 MRVG NRW sieht für den Grundrechtseingriff der Fesselung derzeit keinen Richtervorbehalt vor. Die §§ 109ff StVollzG sind – wie gesagt – nicht unmittelbar anwendbar. Das Gleiche gilt für die §§ 415 ff FamFG, da die hier in Rede stehende Freiheitsentziehung auf Landesrecht (§ 17 Abs. 3 MRVG NRW) und gerade nicht auf Bundesrecht (§ 63 StGB) beruhen würde. Auch die §§ 312 ff FamFG sind nicht unmittelbar anwendbar, da die hier in Rede stehende Fixierung keine freiheitsentziehende Maßnahme oder Zwangsmaßnahme auf der Grundlage von § 1906 BGB bzw. dem PsychKG NRW darstellt, sondern ihre Grundlage in § 17 Abs. 3 MRVG hätte. Ein Richtervorbehalt könnte nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 24.7.2018 (Az.: 2 BvR 309/15 und 2 BvR 502/16) jedoch erforderlich sein, wenn zum einen diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts der Sache nach auf die Situation im Maßregelvollzug in Nordrhein-Westfalen übertragbar sein sollten (wofür vieles spricht), und zum anderen die Fixierung von dem Begriff der Fesselung i.S.d. § 17 Abs. 3 MRVG NRW umfasst wäre. Denn eine Fixierung hat eine so hohe und eigenständige Eingriffsintensität, dass sie nicht von der generellen richterlichen Unterbringungsanordnung (hier auf der Grundlage von § 63 StGB) gedeckt wird, so dass sie als eigenständige Freiheitsentziehung erneut einen Richtervorbehalt gemäß Art. 104 Abs. 2 GG auslöst (vgl. BVerfG, aaO, Rn 93). Diese Frage der Erforderlichkeit eines Richtervorbehaltes für Maßnahmen nach § 17 Abs. 3 MRVG NRW kann jedoch offen bleiben – auch wenn Art. 104 Abs. 2 GG unmittelbar geltendes Recht ist (BVerfG, a.a.O., Rn 95) -, da sich auch aus der unmittelbaren Geltung des Richtervorbehaltes aus Art. 104 Abs. 2 GG nicht ergibt, welcher Richter bzw. welches Gericht für die richterliche Anordnung der Freiheitsentziehung in Form der Fixierung zuständig wäre. c) Vielmehr obliegt es allein dem Gesetzgeber – bzw. für die Übergangszeit, bis der Gesetzgeber seinem Regelungsauftrag aus Art. 104 Abs. 2 GG nachgekommen ist, dem Bundesverfassungsgericht gemäß § 31 BVerfGG -, den zuständigen, gesetzlichen Richter zu bestimmen und ein Verfahren zu regeln, das auf die jeweils zur Entscheidung stehende Freiheitsentziehung abgestimmt ist, und sicherstellt, dass dem Betroffenen vor der Freiheitsentziehung alle diejenigen rechtsstaatlichen Sicherungen gewährt werden, die mit einem justizförmigen Verfahren verbunden sind (BVerfG, a.a.O., Rn 94). Diesbezüglich schließt sich die Kammer der Rechtsauffassung des OLG Frankfurt a.M. in seinem Beschluss vom 13.11.2018 an, wonach es auch dem OLG verwehrt sei, eine mögliche Lücke hinsichtlich des gesetzlich nicht vorgesehenen Richtervorbehaltes bei der Anordnung oder Genehmigung von Fixierungen im Rahmen der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB zu schließen, weil damit die Grenzen zulässiger Auslegung überschritten werden würden. Dies obliegt allein dem Gesetzgeber (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 13.11.2018, Az.: 3 Ws 847/18, Rn 10; so auch LG Darmstadt, Beschluss vom 6.9.2018 – 3a StVK 1314/18). Eine entsprechende Rechtsgestaltungsmöglichkeit, wie die, von welcher das Bundesverfassungsgericht in seiner bereits zitierten Entscheidung Gebrauch gemacht hat, steht den übrigen Gerichten nicht zu. Eine entsprechende Befugnis ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.7.2018 (Az.: 2 BvR 309/15 und 2 BvR 502/16). Zwar sind Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG für alle Gerichte und Behörden des Bundes und der Länder bindend. Jedoch hat das Bundesverfassungsgericht - entsprechend den Gegenständen des dortigen verfassungsgerichtlichen Verfahrens – Regelungen nur für die Länder Baden-Württemberg und Bayern und nur insoweit getroffen, als es § 25 des Gesetzes über Hilfen und Schutzmaßnahmen bei psychischen Krankheiten des Landes Baden-Württemberg als unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt und festgestellt hat, dass es in Bayern derzeit insgesamt an einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden gesetzlichen Grundlage für die Anordnung von Fixierungen im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Unterbringung fehlt. (Vorläufige) Regelungen für das Land Nordrhein-Westfalen und mit Blick auf § 17 MRVG NRW hat das Bundesverfassungsgericht gerade nicht getroffen (vgl. LG Darmstadt, Beschluss vom 06.09.2018, 3a StVK 1314/18, Rn. 9). Die Kammer sieht sich aus Gründen der Gesetzesbindung der rechtsprechenden Gewalt (Art. 20 Abs. 3 GG) gehindert, einer diesbezüglichen Entschließung des Gesetzgebers (bzw. des Bundesverfassungsgerichts) vorzugreifen. Die Annahme der eigenen Zuständigkeit durch den Richter aus eigener Machtvollkommenheit heraus verbietet sich. Die Zuständigkeitszuweisung bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Würde der Richter außerhalb seines ihm gesetzlich zugewiesenen Zuständigkeitsbereiches tätig – zumal durch die Bekräftigung möglicherweise rechtswidriger staatlicher Zwangsmaßnahmen –, so stünde ein rechtswidriges Verhalten des Richters selbst im Raum (LG Darmstadt, Beschluss vom 06.09.2018, 3a StVK 1314/18, Rn. 12). d) Darüber hinaus wäre – selbst bei Annahme einer entsprechenden Befugnis der Kammer – die mögliche Lücke betreffend den Richtervorbehalt keinesfalls durch entsprechende Anwendung der §§ 109ff StVollzG (i.V.m. § 78a Abs. 1, Nr. 2, 78b Abs. 1 Nr. 2 GVG) zu schließen, da insofern keine entsprechende Interessenlage vorliegt und die analoge Anwendung der §§ 109ff (i.V.m. § 78a Abs. 1, Nr. 2, 78b Abs. 1 Nr. 2 GVG) den verfassungsmäßigen Rechten des Betroffenen und den inhaltlichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 24.7.2018 (a.a.O) nicht gerecht werden würde. Im Einzelnen: Das Verfahren nach §§ 109 ff StVollzG ist auf eine ganz andere Konstellation zugeschnitten, in der eine richterliche Entscheidung getroffen werden soll, nämlich auf die grundsätzlich nachträgliche Überprüfung einer vollzuglichen Maßnahme, und gerade nicht auf eine (eilige) präventive Genehmigung einer bevorstehenden bzw. anhaltenden Fixierungsmaßnahme. Insbesondere sehen die §§ 109 ff StVollzG weder eine persönliche Anhörung des Betroffenen noch die Bestellung eines Verfahrenspflegers vor. Lediglich in den Fällen, in denen die angefochtene Maßnahme der Umsetzung des § 66c Abs. 1 StGB im Vollzug der Sicherungsverwahrung oder der ihr vorausgehenden Freiheitsstrafe dient, ist die Beiordnung eines Pflichtverteidigers vorgesehen. Diese sehr spezielle Konstellation ist aber wohl kaum mit der Situation vergleichbar, dass im Hinblick auf eine (drohende) Fixierung generell ein Verfahrenspfleger bestellt werden sollte, so wie es das Bundesverfassungsgericht für richtig erachtet. Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 24.7.2018 (a.a.O.) ausgeführt, das Verfahren müsse auf die jeweils zur Entscheidung stehende Freiheitsentziehung abgestimmt sein und sicherstellen, dass dem Betroffenen vor der Freiheitsentziehung alle diejenigen rechtsstaatlichen Sicherungen gewährt werden, die mit einem justizförmigen Verfahren verbunden sind (BVerfG, a.a.O., Rn 94). Ein solches Verfahren sieht das Bundesverfassungsgericht durch die entsprechende Anwendung der §§ 312ff FamFG und §§ 70 ff FamFG gewährleistet. Zu einem solchen Verfahren gehören - auch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts - u.a. die persönliche Anhörung des Betroffenen (§ 319 FamFG) und grundsätzlich auch die Bestellung eines Verfahrenspflegers (§ 315 Abs. 2 FamFG). Daher kommt schon im Hinblick auf die verfassungsmäßigen Rechte des Betroffenen eine entsprechende Anwendung der §§ 109ff StVollzG (i.V.m. § 78a Abs. 1, Nr. 2, 78b Abs. 1 Nr. 2 GVG) nicht in Betracht. Darüber hinaus ist das Verfahren nach §§ 109ff StVollzG auch unter einem anderen Gesichtspunkt nicht geeignet, der Situation gerecht zu werden, in der eine vorherige richterliche Genehmigung einer freiheitsentziehenden Maßnahme eingeholt werden soll. Während es im Rahmen eines Verfahrens nach §§ 109ff StVollzG in der Regel um nachträglichen Rechtsschutz geht und immer (lediglich) um die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer vollzuglichen Maßnahme, soll durch die (vorherige) richterliche Genehmigung einer Fixierung erst eine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme geschaffen werden. Hierauf sind die §§ 109ff StVollzG nicht zugeschnitten, insbesondere weil die verfassungsmäßigen Rechte des Betroffenen im Rahmen dieser besonderen Situation durch die §§ 109ff StVollzG nicht gewahrt werden würden. 3. Aus diesen Gründen sieht die Kammer sich nicht an die lediglich obiter dictum geäußerte Auffassung des OLG Hamm in seinem Beschluss vom 20.11.2018 (Az.: III - 1 Vollz (Ws) 391/18) gebunden, wonach für die Genehmigungsentscheidungen bei Fixierungen gemäß § 78a Abs. 2 [gemeint ist wohl Abs. 1] Nr. 2, 78b Abs. 1 Nr. 2 GVG die kleinen Strafvollstreckungskammern bei den Landgerichten zuständig seien, zumal diese Rechtsauffassung weder näher begründet worden ist, noch eine Auseinandersetzung mit den Argumenten des Bundesverfassungsgerichts zur entsprechenden Anwendbarkeit der §§ 312 ff FamFG und Wahrung der verfassungsmäßigen Rechte des Betroffenen erfolgt ist. 4. Mangels gesetzlich geregelter Zuständigkeit, die die Kammer sich aus den o.g. Gründen nicht anmaßen darf, kann die beantragte Genehmigung der Fixierung nicht erteilt werden. Jedoch weist die Kammer darauf hin, dass eine Fixierung des Betroffenen unter den Voraussetzungen des rechtfertigenden Notstands nach § 34 StGB jedenfalls nicht rechtswidrig sein dürfte. Solange ein Verfahren zur richterlichen Genehmigung einer Fixierung im Maßregelvollzug gesetzlich noch nicht geregelt worden und deshalb eine richterliche Genehmigung für die Behandler nicht erreichbar ist, kann es den Behandlern nicht zum Vorwurf gemacht werden, ein Verfahren (welches?) nicht eingehalten und die richterliche Genehmigung nicht eingeholt zu haben. Die Voraussetzungen des § 34 StGB dürften insbesondere dann erfüllt sein, wenn von dem Betroffenen eine gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben – anderer Menschen oder seines eigenen – ausgeht, diese Gefahr nicht anders als durch die Fixierung abgewendet werden kann, die Fixierung in Art und Dauer auf das unbedingt nötige Maß beschränkt wird und eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Intensität der Gefahr und der Bedeutung der bedrohten Rechtsgüter ergibt, dass die konkret geschützten Interessen wesentlich gewichtiger sind, als die Nachteile, die der Betroffene (vorübergehend) durch die Fixierung in Kauf nehmen muss. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 2 S. 1 StVollzG. III. Die Entscheidung betreffend den Streitwert beruht auf den §§ 65 S. 1, 60 Hs. 1, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer bestimmt ihn nach der Bedeutung der Sache, wie sie sich aus dem Antrag des Antragstellers ergibt. IV. Gegen diese Entscheidung ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nach Maßgabe des beigefügten Formblatts statthaft. Dr. R