11 OH 24/16

I. Der Antragstellerin wird aufgegeben, die in der Anlage zu dem in Kopie beigefügten Schreiben des Sachverständigen Dr. B im einzelnen näher aufgeführten Unterlagen aus ihrem Besitz und aus dem Besitz des Gutachters M zur Akte zu reichen. II. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die in der Anlage zu dem in Kopie beigefügten Schreiben des Sachverständigen Dr. B im einzelnen näher aufgeführten Unterlagen aus ihrem Besitz, also ihre vollständige Patientenkarte/Behandlungsdokumentation einschließlich sämtlicher zugehöriger Unterlagen und vor, während und nach der Behandlung erstellter Röntgenbilder, zur Akte zu reichen. III. Den Parteien wird hierzu eine Frist von jeweils drei Wochen gesetzt. Gründe: I. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 21.11.2016 Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren gestellt, mit dem sie die zahnmedizinische Behandlung seitens der Antragsgegnerin bzgl. der Extraktion von Zähnen und der Eingliederung von Zahnersatz in den Jahren 2014 und 2015 zur Überprüfung stellt. Am 30.01.2017 hat die Kammer Beweisbeschluss zu folgenden Fragen erlassen 1. Ist der Zahnersatz bei der Antragstellerin lege artis hergestellt und eingegliedert worden? 2. War die durch die Antragsgegnerin im Oberkiefer der Antragstellerin eingesetzte Zahnprothese mängelbehaftet? 3. Hätte der Einsatz eines Zahnersatzes bei der Antragstellerin aufgrund ihrer bereits im Vorhinein festgestellten Entzündungen überhaupt erfolgen dürfen? 4. Hat der Einsatz des Zahnersatzes bei der Antragstellerin zu einer parodontalen Situation, spontan auftretenden Blutungen als auch zu im Oberkiefer und im Unterkiefer bestehenden horizontalen Knocheneinbrüchen geführt? Falls die vorgenannte Frage verneint wird: Hat sich aufgrund der Oberkieferprothese die bereits bestehenden Entzündungen im Mund der Antragstellerin verschlimmert? 5. Hat sich aufgrund der Oberkieferprothese die Bisslage und Bisshöhe der Antragstellerin verändert? Bei Bejahung dieser Frage: a. Hat die Veränderung der Bisslage und der Bisshöhe negative Auswirkungen auf die Funktion der Kiefergelenke? b. Welche Maßnahmen sind notwendig um die Einstellung einer adäquaten Bisslage und Bisshöhe für die Antragstellerin zu erreichen? c. Wie hoch sind die voraussichtlichen Kosten der geeigneten Maßnahmen?# Mit dem Beschluss vom 30.01.2017 hat die Kammer den Sachverständigen Dr. B mit der Erstellung des Gutachtens beauftragt. In diesem Beschluss hat die Kammer des weiteren der Antragstellerin bereits gemäß § 142 Abs. 1 ZPO aufgegeben, die Behandlungsunterlagen des V B, in das die Antragstellerin sich nach der Behandlung durch die Antragsgegnerin zur weiteren zahnmedizinischen Behandlung begeben hat, zur Akte zu reichen. Dem ist die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21.02.2017 auch nachgekommen. Weiter hat die Kammer in dem Beweisbeschluss den Sachverständigen um Mitteilung gebeten, wenn er die Behandlungsunterlagen der Antragsgegnerin für die Begutachtung benötigt. Sie hat sich vorbehalten, diese sodann von der Antragsgegnerin anzufordern. Der Sachverständige hat nunmehr mit Schreiben vom 22.03.2017, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, mitgeteilt, dass er - neben weiteren Unterlagen von Seiten der Antragstellerin und des bereits im Jahre 2014 eingeschalteten Kassengutachters - die vollständigen Behandlungsunterlagen der Antragsgegnerin benötigt. II. Gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist den Parteien die Vorlage der von dem Sachverständigen angeforderten Behandlungsunterlagen aufzugeben. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Ob diese Vorschrift, jedenfalls soweit es die Beteiligung Dritter betrifft, im selbständigen Beweisverfahren anwendbar ist, ist umstritten (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 31. Auflage, § 492 Rn. 1 mit weiteren Nachweisen). Nach Auffassung der Kammer ist die Anwendbarkeit jedoch jedenfalls bezüglich der Parteien und jedenfalls, soweit es Fälle der Arzthaftung betrifft, anzuwenden (ebenso Martis-Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl. 2014, Rn. B 523 mit weiteren Nachweisen). Dies folgt aus dem Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens, wie der Bundesgerichtshof es auch für Fälle der Arzthaftung in seinem Beschluss vom 24. 9. 2013 (VI ZB 12/13, veröffentlicht u.a. in NJW 2013, 3654, MDR 2013, 1342) herausgearbeitet hat. Der Bundesgerichtshof hat dort ausgeführt (juris Rn. 18 -22): Ein rechtliches Interesse ist bereits dann nach § 485 Absatz 2 ZPO anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, auch wenn möglicherweise eine abschließende Klärung durch das einzuholende Sachverständigengutachten nicht möglich ist und weitere Aufklärungen erforderlich erscheinen (Senat, BGHZ 153, 302 = NJW 2003, 1741). a) Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend ein rechtliches Interesse des Antragstellers nicht schon deshalb verneint, weil die Antragsgegnerin in ihrer Erwiderung auf die Antragsschrift bereits angekündigt hat, sie werde unabhängig vom Ergebnis der Begutachtung in einem Beweisverfahren ihre Einstandspflicht in keinem Fall anerkennen. Ungeachtet dessen bleibt das rechtliche Interesse bestehen, wenn die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO im Übrigen vorliegen. Dass die Behandlungsseite ihren Rechtsstandpunkt nicht ändert, ist ein Risiko, das der Antragsteller, ebenso wie die Kostenfolge des § 96 ZPO, trägt. b) ... Sinn und Zweck der vorprozessualen Beweissicherung nach § 485 Abs. 2 ZPO ist es, die Gerichte von Prozessen zu entlasten und die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreits zu einer raschen und kostensparenden Einigung zu bringen (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Januar 2003 - VI ZB 51/02, BGHZ 153, 302, 307 mwN). Die vorprozessuale Klärung der haftungsrechtlich maßgeblichen Gründe für den Gesundheitsschaden des Antragstellers kann durchaus prozessökonomisch sein. Offensichtlich strebt der Antragsteller die Klärung an, um dann zu entscheiden, ob er Ansprüche weiterverfolgt oder davon absieht. Mithin hat er die Streitvermeidung im Auge. Dem läuft nicht entgegen, dass sich mit den möglichen tatsächlichen Feststellungen der Arzthaftpflichtprozess unter Umständen nicht entscheiden lassen wird, weil damit noch nicht die rechtlichen Fragen des Verschuldens des Arztes und der Kausalität der Verletzung für den geltend gemachten Schaden geklärt sind. Obwohl für die Haftung des Arztes eine Abweichung von dem gebotenen medizinischen Standard nicht genügt, wird in der Rechtspraxis bei Feststellung des Gesundheitsschadens und der hierfür maßgeblichen Gründe nicht selten erkennbar, ob und in welcher Schwere ein Behandlungsfehler gegeben ist. Deshalb kann die vorprozessuale Klärung des Gesundheitsschadens und seiner Gründe durchaus prozessökonomisch sein. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Frage, ob der Fehler von den behandelnden Ärzten schuldhaft begangen worden ist, aufgrund einer tatrichterlichen Bewertung zu beantworten ist. Die Beurteilung des ärztlichen Verschuldens ist wegen des im Zivilrecht maßgebenden objektiven Fahrlässigkeitsmaßstabs mit der Feststellung eines Behandlungsfehlers streng verbunden. Stellt sich eine Behandlungsentscheidung als Verstoß gegen den medizinischen Standard dar, fällt dem behandelnden Arzt regelmäßig auch ein objektiver Sorgfaltsverstoß zur Last. Auch die in Nr. 5 des Antragsschriftsatzes formulierte Frage, ob aufgrund der vorausgehenden Fragen festgestellte etwaige Behandlungsfehler in einer Art und Weise gegen ärztliche Behandlungsregeln verstoßen haben und mit Fehlern verbunden waren, die aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheinen und ihrer Art nach einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfen, ist im selbständigen Beweisverfahren nicht ausgeschlossen. Zwar handelt es sich bei der vom Tatrichter vorzunehmenden Bewertung einer medizinischen Behandlung als grob fehlerhaft um eine juristische Beurteilung. Jedoch bedarf diese einer hinreichend tragfähigen tatsächlichen Grundlage in den Ausführungen des medizinischen Sachverständigen (vgl. Senat, Urteil vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01, VersR 2002, 1026, 1027). Sie muss in vollem Umfang durch die vom ärztlichen Sachverständigen mitgeteilten Fakten getragen werden und sich auf die medizinische Bewertung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen stützen können. Es ist dem Tatrichter nicht gestattet, ohne entsprechende Darlegungen oder gar entgegen den medizinischen Ausführungen des ärztlichen Sachverständigen einen groben Behandlungsfehler auf Grund eigener Wertung zu bejahen (vgl. Senat, Urteil vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01, aaO, 1027 f., mwN). Werden die für den Gesundheitsschaden des Antragstellers maßgeblichen Gründe festgestellt, wird aufgrund der Beurteilung des Behandlungsgeschehens durch den medizinischen Sachverständigen nicht auszuschließen sein, dass auch erkannt wird, ob und in welcher Schwere ein Behandlungsfehler gegeben ist. Wäre in der Einrichtung der Antragsgegnerin ein Fehler begangen worden, der nach der Bewertung des ärztlichen Sachverständigen aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erschiene, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfte, käme, obwohl Fragen der Beweislastverteilung nicht im selbständigen Beweisverfahren zu klären sind, die Umkehr der Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen dem Gesundheitsschaden des Antragstellers und dem im Raum stehenden Fehler bei der Verlegung der PEG-Sonde in Betracht. Diese wirkt sich regelmäßig maßgeblich auf den Ausgang eines Prozesses aus und vermag dadurch die Entscheidung zur Klageerhebung zu beeinflussen. Der Bundesgerichtshof stellt mithin entscheidend darauf ab, dass es Sinn und Zweck der vorprozessualen Beweissicherung nach § 485 Abs. 2 ZPO ist, die Gerichte von Prozessen zu entlasten und die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreits zu einer raschen und kostensparenden Einigung zu bringen (a.a.O. Rn. 20). Dieser Gesichtspunkt der Prozessökonomie führt dazu, dass im selbständigen Beweisverfahren die vorprozessuale Klärung des Gesundheitsschadens und seiner Gründe zulässig ist (a.a.O. Rn. 21), ja sogar die medizinischen Grundlagen für die Bewertung eines etwaigen Behandlungsfehlers als grob erfragt werden können (a.a.O. Rn. 22). Diesem Zweck stünde es jedoch diametral entgegen, wenn ein Sachverständiger seine Feststellungen ohne Berücksichtigung insbesondere der Behandlungsunterlagen des behandelnden Arztes zu treffen hätte. Dies steht für die geschäftsplanmäßig mit Fällen der Arzthaftung befasste Kammer außer Frage, ergibt sich im Übrigen auch aus dem Schreiben des Sachverständigen Dr. B vom 22.03.2017. Ohne Einsicht in die Behandlungsunterlagen könnte ein Sachverständiger in vielen Fällen überhaupt keine Aussage zum Ablauf der (zahn-) ärztlichen Behandlung und damit zur Frage des Vorliegens eines Behandlungsfehlers treffen, erst recht nicht dazu, ob die medizinischen Voraussetzungen der Annahme eines groben Behandlungsfehlers vorliegen. Vielmehr müsste er sich darauf beschränken, aktuell zum Zeitpunkt seiner Begutachtung bei einem Patienten feststellbare Folgen der Behandlung zu attestieren. Diese Feststellung dürfte jedoch kaum einmal ernsthaft geeignet sein, dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie Rechnung zu tragen und ein Hauptsacheverfahren zu vermeiden. Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen muss - wie regelmäßig von Behandlern auch eingewandt wird - nicht in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben, sondern kann schicksalhaft und auf die Eigenart der Erkrankung zurückzuführen sein (BGH Urteil v. 10.11.2009 - VI ZR 247/08, VersR 2010, 214ff). Folgerichtig weist auch die Antragsgegnerin selbst im Schriftsatz vom 22.12.2016 darauf hin, dass die Beantwortung der von der Antragstellerin gestellten Fragen „nur unter der Berücksichtigung von Krankenunterlagen möglich ist“. Wenn die Antragsgegnerin sich in diesem wie auch im Schriftsatz vom 09.02.2017 dagegen wehrt, die Behandlungsunterlagen zur Akte zu reichen, so tut sie das offenkundig letztlich deshalb, wie im Schriftsatz vom 22.12.2016 beispielhaft deutlich wird, weil sie das selbständige Beweisverfahren in Fällen der vorliegenden Art - entgegen höchstrichterlicher Rechtsprechung - grundsätzlich für unzulässig hält, jedenfalls – auch insoweit entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung - „lediglich eine Beweissicherung“ im selbständigen Beweisverfahren für zulässig hält. Für die Pflicht der Antragsgegnerin, die die Antragstellerin betreffenden Behandlungsunterlagen bereits im vorliegenden Verfahren vollständig vorzulegen, spricht auch, dass das Beweisergebnis im selbständigen Beweisverfahren gemäß § 493 ZPO einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht. Dies hat zur Folge, dass für eine Wiederholung oder Fortsetzung der Beweiserhebung über dasselbe Beweisthema vor dem Prozessgericht im Interesse der Verfahrensbeschleunigung wenn auch keine Präklusion, so doch die Einschränkungen gemäß §§ 360, 398, 411 Abs. 4, 412 ZPO gelten. Die Wiederholung oder Fortsetzung der Beweiserhebung durch das Prozessgericht kommt daher nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die selbständige Beweiserhebung im Sinne des § 492 Abs. 1 fehlerhaft war, wenn sie dem Prozessgericht ergänzungsbedürftig erscheint, wenn sie aus Gründen der Beweisunmittelbarkeit geboten ist, wenn eine Vereidigung nachzuholen ist oder wenn der Sachverständige erfolgreich abgelehnt wurde (Zöller-Herget, a.a.O., § 493 Rn. 2). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, wenn das Gutachten aufgrund einer Weigerung der Antragsgegnerin, ihre Behandlungsunterlagen vorzulegen, unzureichend sein sollte, wird in einem eventuellen Hauptsacheverfahren zu prüfen sein, steht nach Auffassung der Kammer aber ernstlich in Frage. Es ist daher gerade nicht so, wie die Antragsgegnerin meint, dass der Sachverständige eine weitergehende Bewertung „dann in einem weiteren Sachverständigengutachten im Hauptsacheverfahren durchzuführen“ hätte. Es ist auch - jedenfalls vorliegend - nicht so, dass die Antragsgegnerin Nachteile dadurch erlitte, dass lediglich ihre Behandlungsunterlagen in die Begutachtung einbezogen wurden. Denn die Antragstellerin hat bereits die Behandlungsunterlagen der Nachbehandler zur Akte gereicht. Mit dem vorliegenden Beschluss werden auch ihr insoweit weitere Auflagen erteilt. Ihre ordnungsgemäße Verteidigung ist daher entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch im vorliegenden Verfahren gerade nicht behindert. Die Antragsgegnerin mag sich schließlich folgendes vor Augen halten: Führt eine Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren ohne Berücksichtigung der die Antragstellerin betreffenden Behandlungsunterlagen dazu, dass ein Sachverständiger Behandlungsfehler feststellt, und legt der Behandler im Anschluss daran im Hauptsacheverfahren Krankenunterlagen vor, die dieser Wertung des Sachverständigen die Grundlage zu entziehen geeignet sind, könnte der Patient versucht sein anzunehmen, dass die Behandlungsunterlagen dem im selbständigen Beweisverfahren erstellten Sachverständigengutachten angepasst sind. Er könnte sich genötigt sehen zu bestreiten, dass es sich bei einer unter derartigen Umständen vorgelegten Behandlungsdokumentation um eine ordnungsgemäße und insbesondere zeitnah erstellte Dokumentation handelt, der allein Indizwirkung für ihre Richtigkeit und Vollständigkeit zukommt (Martis-Winkhart, a.a.O., Rn. D 202 mit weiteren Nachweisen). Gegen die vorliegend angeordnete Vorlage von Behandlungsunterlagen insbesondere der Antragsgegnerin spricht schließlich auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 29.11.2016 - VI ZB 23/16. Zwar führt dieser dort obiter dictum aus, dass § 142 ZPO im selbständigen Beweisverfahren nicht anwendbar sei. Entscheidend hat er in diesem Zusammenhang aber darauf abgestellt, dass die streitgegenständlichen und von dem Sachverständigen erforderten Dokumente nicht Teil der ihm bereits vorliegenden Krankenunterlagen betreffend die Antragstellerin sind. Dem lässt sich im Umkehrschluss gerade entnehmen, dass auch der Bundesgerichtshof die Vorlage der Krankenunterlagen betreffend die Antragstellerin an den Sachverständigen auch im selbständigen Beweisverfahren gerade für geboten erachtet. Aachen, 28.03.2017 11. Zivilkammer D Vorsitzender Richter am Landgericht Dr. I am Landgericht E Richterin