V ZR 196/90

Zurück LG Passau 08. August 1994 4 T 48/94 GG Art. 103 Abs. 1; BNotO §§ 1, 14; BeurkG § 17; KostO §§ 2, 3 Rechtliches Gehör vor dem Notar Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 廿讐 さatz sowie Abs. 1 fr seine Tatigkeit zuflieBen, nach §144 a KostO um 20% weitere Vomhundertsatze entprechend §144 I KostO. . . . Die Einwande des Notars greifen nicht durch. Die zu der beanstandeten Kostenrechnung gehorte Landernotarkasse hat dazu im wesentlichen ausgefhrt, der Notar habe seine GebUhren zwingend nach den gesetzlichen Vorschriften zu erheben. Die Berechnung hoherer GebUhren als §144 a KostO dies zur Zeit vorsehe, sei zu beanstanden. Diese Auffassung trifft zu. Die Kosten der Notare bestimmen sich nach dem Gesetz （§140 KostO). Auch wenn dieVorschrift des §144 a KostO von groBen Teilen der Notarschaft 比r verfassungswidrig gehalten wird, hat der Notar seine Kosten nach den bestehenden Gesetzen zu berechnen. Eine abweichende Berechnung ist ihm nicht gestattet. Die Vorschrift des§144 KostO wurde durch das Gesetz 如er MaBnahmen zur Be嘘Itigung der finanziellen Erb-lasten im Zusammenhang mit der Herstellung der Einheit Deutschlands, zur langfristigen Sicherung des Aufbaus in den neuen L狙demn, zur Neuordnung des bundesstaatlichen Finanzausgleichs und zur Entlastung der o ffentlichen Haushalte (Gesetz zur Umsetzung des fderalen Konsolidierungsprogramms) vom 23. 6. 1993 eingefUhrt. Es handelt sich um eine befristete Ausnahmeregelung. Die finanziellen Auswirkungen dieses Gesetzes fr die betroffenen Notare hat der Gesetzgeber bedacht, im Hinblick auf den Umfang der anfallenden GrundstUcksgeschafte im Interesse des Gemeinwohls jedoch fr zumutbar gehalten. DaB der verfolgte Gesetzeszweck in bestim皿en von dem Notar aufgezeigten Fllen nicht erreicht wird, laBt nicht auf die generelle Ungeeignetheit des ge嘘hlten Mittels, namlich die vorgeschriebenen ErmaBigungen, schlieBen. Die Vorschrift benachteiligt nicht die Notare im Beitrittsgebiet, weil sie nicht nur deren Beurkundungst飢igkeit betrifft, sondern an den Gegenstand des Geschafts anknUpft. Im 仙rigen mUBte selbst eine vor加ergehende Ungleichbehandlung im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Vorschrift hingenommen werden. . . . Die der Kostenschuldner血 zu 1) im Beschwerdeverfahren erwachsenen auBe昭erichtlichen Auslagen und die gerichtlichen Auslagen hat die 血mmer dem Notar gem.§13 a Abs. 1 FGG, §156 Abs. 4 Satz 2 KostO auferlegt. 37. GG Art. 103 Abs. 1; BNotO§§1, 14; BeurkG§17, KostO§§2, 3 (Rechtliches Gehひ vor dem 入lotar) 1. In vor dem Notar gefUhrten Verfahren steht den Betelligten das Grundrecht auf rechtliches Geh6r zu. 2. Aus diesem Grund kann ein volimachtlos Vertretener auch dann nicht fUr die Kosten des mangels Ceneh面－ gung unwirksamen Vertrages in Anspruch genommen werden, wenn der Vertreter ohne Vertretungsmacht dem Notar gegenUber das Einverst註ndnis des Vertretenen mit der Beurkundung zutreffend oder unzutreffend behauptet. (Leitstze der Schr加leitung) LG Passau, BeschluB vom 8. 8. 1994 一 4 T 48/94 一 Tatbestand der Schrft1eitung: Die Beteiligten (Notar und Beschwerdefhrer) streiten um Notarkosten eines mangels Geneh面gung unwirksamen Bautr舞erKaufvertrags, dem folgendes vorausging: Die Mutter des Beschwerdefhrers suchte zun加hst den Verkaufer auf und teilte ihm mit, daB ihr Sohn am Erwerb einer Eigentumswohnung interessiert sei. Der VerkauferU bersandte dem Beschwerdefhrer nach mehreren Telefongesprachen Informationsmaterial (u. a. Baupl如ら Baubeschreibung, Entwurf eines Kaufvertrags, Preisliste)U ber ein geeignetes Neubauobjekt und wies den nicht ortsansassigen Beschwerdefhrer auf die M6glichkeit hin, sich beim AbschluB des 血ufvertrages vollmachtlos vertreten zu lassen und den Vertr昭 vor einem Notar seines Wohnsitzes zu genehmigen. Der Beschwerdefhrer tr如t vor, er habe im letzten Gesp血ch mit dem Verkaufer diesem ges昭t, daB er noch nicht so weit sei und noch keine Entscheidung getroffen habe. Von einem Beurkundungstermin sei nicht die Rede gewesen. Er habe keinen Auftr昭 erteilt, in seinem Namen eine Beurkundung vornehmen zu lassen. Der 恥rk如fer ist dieser Darstellung entgegengetreten. Im Auftr昭 des Verk加fers nahm der Notar die Beurkundung des 血ufvertr昭es vorbehaltlich der Genehmigung des 騒ufers vor. Ein Gesprach des Notars mit dem Beschwerdefhrer fand vor der Beurkundung nicht statt. Ihm wurde auch der Beurkundungstermin nicht mitgeteilt. Nach BeurkundungU bersandte der Notar dem Beschwerdefhrer eine Abschrift der Urkunde und den Genehmigungsentwurf. Der Beschwerdefhrer verweigerte die Genehmigung. Der Notar erstellte U ber die Beurkundungskosten Kostenberechnung und erteilte sich hiervon vollstreckbare Ausfertigung. Gegen diese ゆstenberechnung richtet sich die erfolgreiche Beschwerde. Aus den Grnnden: Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist zulassig und begrUndet. Der Beteiligte zu 1) ist nicht Kostenschuldner. Zwischen ihm und dem Notar ist ein Kostenschuldverhaltnis hinsichtlich der berechneten GebUhren und Auslagen . . . nicht entstanden. Kostenschuldner ist, wer die 覧tigkeit des Notars veranlaBt. Bei der Beurkundung von Rechtsgeschaften ist Veranlasser insbesondere jeder Teil, dessen Erklarung beurkundet ist （ §§2 Nr. 1, 141 KostO ). Der Kostenschuldner braucht das Ansuchen um Beurkundung nicht selber an den Notar zu richten. Die Kostenschuld entsteht auch dann, wenn ein Vertreter tatig wird, sei es bei der Beantragung der Amtstatigkeit des Notars oder bei der Abgabe der Erklarung, die der Notar beurkundet. F血 die Fr昭e der Veranlassung der Amtstatigkeit des Notars ist es ohne Belang, ob der Beauftr昭te die beurkundete Erklarung als bevollmachtigter Vertreter oder 一 wie im Streitfall 一 vorbehaltlich der nacht慮glichen Genehmigung des Vertretenen abgibt. Die Entstehung des Kostenanspruchs setzt jedoch voraus, daB entweder das Ansuchen an den Notar fr den Vertretenen und nicht ausschlieBlich 加 eigenen Namen erkl証t wird und daB der Vertretene den Vertreter dazu willentlich veranlaBt hat oder daB der Vertreter, wenn er, wie hier, ohne Vollmacht war, vom Vertretenen wenigstens willentlich ver-anlaBt wurde 比r diesen die beurkundete Erklarung mit Genehmigungsvorbehalt abzugeben. Ob die Beteiligte zu 2) das Ansuchen an den Notar um Beurkundung des Kaufvertrags ausschli叩lich im eigenen 474 MittB習Not 1994 Heft 5 Namen oder wenigstens auch im Namen des Beteiligten zu 1) an den Notar gerichtet hat 一 das Telefax der Beteiligten zu 2) an den Notar vom . . . und die Aussage des Geschaftsfhrers der Beteiligten zu 2) vom. . . geben darUber keinen AufschluB 一 kann dahinstehen. Es kann namlich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, daB der Beteiligte zu 1) die Beteiligte zu 2) oder deren Geschaftsfhrer A. veranla飢 hat, in seinem Namen ein Ansuchen an den Notar um Beurkundung zu richten oder fr ihn die beurkundeten Erklarungen abz昭eben. (J4功d aus畿危hrt.) Es kann somit nicht zweifelsfrei festgestellt werden, daB der Beteiligte zu 1) die berechneten Ttigkeiten des Notars im Sinn des §2 Nr. 1 KostO veranlaBt hat. Es kommt hinzu, daB besondere Ums懐nde, die nach der Rechtsprechung die Beurkundung mit einem vollmachtslosen Vertreter unter Umgehung der Vorschriften des§17 1 BeurkG ausnahmsweise rechtfertigen k6nnen, nicht festge-stellt werden k6nnen. Wegen der Rechtfertigungsgrunde wird auf den BeschluB des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 30. 4. 1993 (3 Z BR 49/93 「＝ MittB習Not 1993, 242= DNotZ 1994, 492 m. Anm. Schmi好 Vaickenberg]),der den Beteiligten bekannt ist, Bezug genommen. Der Beteiligte zu 1) hatte den atypischen Weg der Beurkundung des Kaufvertrages weder selbst ausdrucklich verlangt oder sich auf Anfrage da面t einverstanden erklart noch hat er den Kaufvertrag und damit stillschweigend auch das gewahlte Beurkundungsverfahren nachtraglich genehmigt. Der Beteiligte zu 1) und der beteiligte Notar hatten vor der mit Schreiben des Notars vom . . . erfolgten U bersendung der Urkunden miteinander keinerlei Kontakt. Das Verlangen der Beurkundung mit einem vollmachts-losen Vertreter oder das Einverstandnis mit einer solchen Art der Beurkundung muB dem Notar gegenUber erklart werden. Es genugt zur Begrundung eines Kostenanspruchs gegen den Vertretenen nicht, daB der Vertreter dem Notar gegenuber zu Recht oder zu Unrecht behauptet, der Vertretene habe den atypischen Weg der Beurkundung selber verlangt bzw. sich damit einverstanden erklart. Das folgt aus allgemeinen Verfahrensprinzipien, denen auch das Beurkundungsverfahren unterworfen ist. §1 Als 丑ager eines 6 ffentlichen Amtes （ BNotO) ist der Notar Teil der vollziehenden Gewalt und steht als solcher unter der Grundrechtsbindung des Art. 1 III GG . Daraus ergeben sich Schutzpflichten zugunsten der Grundrechtstrager. Es entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, daB der Grundrechtsschutz weitgehend auch durch die Gestaltung des Verfahrens zu bewirken ist und daB die Grundrechte demgemaB ni血t nur das gesamte materielle, sondern ebenso das Verfahrensrecht beeinflussen, soweit dieses fr einen effektiven Grundrechtsschutz von Bedeutung ist ( BVerfGE 65, 76 /94; 53, 31/65; 52, 380/389; 73, 280/296). Diese Auswirkungen folgen bereits unmittelbar aus dem jeweiligen Grundrecht. Sie beschranken sich nicht auf das gerichtli山e Verfahren, sondern beeinflussen auch die Gestaltung des vorausgehenden Verfahrens der vollガehenden Gewalt (vgl. B恥rfGE 52, 380, 390). Auch die verfahrensrechtlichen Grundrechte wie Art. 19 IV ( BVerfGE 61, 82 /110; 69, 1/49) und Art. 103 1 GG entfalten Vorwirkungen auf das dem gerichtlichen Verfahren vorgelagerte Verfahren der Exekutive ( BVerfGE 57, 251 , 283). Bereits die vollziehende Gewalt muB den formellen GrundMittB習Not 1994 Heft 5 rechten angemessen Rechnung tragen, soweit sich unmittelbare Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Grundrechts in einem etwa nachfolgenden gerichtlichen Verfahren ergeben knnen (vgl. fr das Verwaltungsverfahren K吐切， VwVfG, 5. A., Vorbem.§1, Rdnr.4). Im Beurkundungsverfahren 如nnen vor allem die EntschlieBurigs- und die Vertragsfreiheit der Beteiligten beruhrt sein. Als Bestandteil der allgemeinen Handlungsfreiheit fallen diese Freiheitsrechte in den Schutzbereich des Art. 2 1 GG . Es geh6rt zur Schutzpflicht des Notars, darauf zu achten, daB die EntschlieBungsfreiheit der B eteiligten nicht durch das angewendete Verfahren beeintrachtigt oder gefhrdet wird. Das Verfahren muB vielmehr effektiv sicherstellen, daB einbei der Beurkundung nicht anwesender Teil nicht ohne seine Einwilligung z. B. in die Zwangslage gerat, entweder die 比r ihn abgegebene Erklarung genehmigen oder nutzlos die Beurkundungskosten zahlen zu mussen. Ahnlich wie der Notar selbstverstandlich die Vollmacht eines Vertreters prtift, m叩 er sich auch bei einem offen ohne VolIma山t handelnden Vertreter zuvor vergewissern, ob der abwesende Beteiligte in das Ansuchen des Vertreters um Beurkundung eingewilligt hat. Die erforderliche Prtifung dient hier der Gewahrleistung der allgemeinen Handlungsfreiheit und zugleich der Feststellung der tatbestandlichen Voraussetzungen des Kostenanspruchs gegen den abwesenden Beteiligten. Der Kostenanspruch entsteht namlich nur, wenn mit der erforderlichen Sicherheit feststeht, daB der in Anspruch genommene Be-teiligte Veranlasser der Amtstatigkeit des Notars ist. Die zum Schutz des materiellen Grundrechts und zur Klarung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Kostenschuld erforderlichen Feststellungen k6nnen ihrerseits nur in einem Verfahren getroffen werden, das rechtsstaatlichen Mindestanforderungen entspricht. Das bertihrte Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit wird nicht effektiv geschUtzt und die zum Kostenanspruch getroffenen Feststellungen 如nnen keinen Bestand haben, wenn sich die Feststellungen, wie hier, im wesentlichen nur auf die ungeprUfte Mitteilung des zur Beurkundung erschienenen Beteiligten stUtzen und eine Anh6rung des betroffenen Beteiligten nicht stattgefunden hat. §14 Als unparteiischer Betreuer der Beteiligten（ 1 2 BNotO) hat der Notar insbesondere auch auf die Rechte des abwesenden Beteiligten zu achten und ihm, wenn er als Kostenschuldner in Anspruch genommen werden soll, bereits vor der Schaffung des GebUhrentatbestandes rechtliches Geh6r zu gewahren. Ohne rechtzeitige Anh6rung wird in unzulassiger Weise in den Rechtskreis des Betroffenen eingegriffen und die preぬre Situation nicht vermieden, in die der Betroffene gerat, wenn er sich 一 mit ungewissem Ausgang 一 gerichtlich gegen einen Kostentitel wehren muB, der letztlich nur auf der ungepruften Behauptung der Gegenpartei beruht. Wenn daher das Verlangen nach atypischer Beurkundung der Vertretene dem Notar nicht selber erklart hat, ist es zum Schutz des Grundrechts der allgemeinen Handlungsfreiheit und zur Feststellung der Kostenschuld erforderlich, daB der Notar durch Nachfrage beim Vertretenen klart, ob dieser mit dem in seinem Namen gestellten Ansuchen und der vorgesehenen atypischen Art der Beurkundung einverstanden ist. erforderliche Zeit fehlt, nicht stattfinden, bleibt dem Notar die M6glichkeit, allen Beteiligten gegenuber klarzustellen, daB wegen der Unm6glichkeit der Ge畦hrung des rechtlichen Gehors und der dadurch bedingten Unm6glichkeit der Feststellung der Erfllung der tatbestandlichen Voraussetzungen eine Kostenschuld des abwesenden Beteiligten nur im Fall der Genehmigung der fr ihn beurkundeten Erklarungen entsteht. Die EntschlieBungsfreiheit des Vertretenen wird dadurch zuverlassig geschutzt. Und auch der Vertreter wird durch die faire Verfahrensgestaltung auf das ihn treffende Kostenrisiko hingewiesen. AbschlieBend braucht die Kammer hier加er aber nicht zu befinden, weil der Notar nicht geltend macht, daB eine Nachfrage beim Beteiligten zu 1) nicht m6glich gewesen sei und weil im Ubrigen der Kostenanspruch von dieser Fr昭e nicht berUhrt wird. Zur Begrundung einer Kostenschuld des abwesenden Beteiligten ist dessen Anh6rung namlich in jedem Fall notwendig. Da der beteiligte Notar den Beteiligten zu 1) nicht angehdrt hat und dessen EntschlieBungsfreiheit auch auf die aufgezeigte andere Weise nicht 即sichert wurde, war das gewahlte Beurkundungsverfahren und die mit ihm verbundene Umgehung der Vorschriften des §17 1 BeurkG nicht gerechtfertigt. Als vom Beteiligten zu 1) veranlaBt oder mitveranlaBt kann die atypische Beurkundung aber schon allein deshalb nicht angesehen werden, vil seine An加rung unterblieben ist. Die Kostenberechnung des Notars ist nach allem aufzuheben. Anmerkung: Der BeschluB des Landgerichts Passau verdient h6chste Aufmerksamkeit. In Fort比 hrung des zitierten Beschlusses des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 30. 04. 1993 (MittB習Not 1993, 242) stellt das Land即richt die Grundrechtsrelevanz der vor dem Notar gefhrten Verfahren heraus. Angesichts der Tatsache, daB in der jU昭eren Rechtsprechung und Literatur allzuoft nur von den Grundrechten des Notars gegentiber dem Staat die Rede ist (vgl. nur das Verfahren BGH MittB習Not 1994, 366), erscheint es bemerkenswert, daB das Landgericht Passau nun auch den nicht minder bedeutsamen Grundrechtsschutz der Beteiligten gegenUber dem Notar ins Auge faBt. Hierzu einige Thesen: 1. In vor dem Notar gefhrten Verfahren haben die Beteiligten Anspruch auf rechtliches Geh6r nach Art. 103 Abs. 1 GG. Dahinstehen kann, ob der Notar als Trager eines dffentlichen Amtes auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege （ BNotO) und damit An即h6riger der §1 rechtsprechenden Gewalt unmittelbar an das Grundrecht gebunden ist oder ob das Grundrecht U ber das Rechtsstaatsprinzip ( Art. 20 Abs. 3 GG ) auch auf den Notar als Trager hoheitlicher Gewalt ausstrahlt (in letzterem Sinne wohl das LG Passau). Inhalt des Anspruchs auf rechtliches Geh6r ist a) das Recht auf 加Berung zu den im Verfahren ndegelegten Tatsachen (Mitwirkung bei der Sachverhaltsermittlung), b) das Recht auf 細Berung zur rechtlichen Wurdigung dieses Sachverhalts durch den Notar (BVerfG 7, 275/280 f.; 10, 177, 182 f. : 19, 49/51; 60, 175/210; B恥 rwG NJW 1988, 1963 f.; Bumiiier/J4功ikier, FGG 5.Aufl. 1992,§12 Anmerkung 9 ；助庇ノが血 ntze/J4功ikier-Ameiung, FGG Teil A 13. Aufl. 1992, 12 Rdz. 104 ff.; D女 rigノ石 erzogSchmidt-Aガmann, GG, Art. 103 Rdz. 28 ff., 57; Isensee/ 瓦ルhhび取emり Handbuch des Staatsrechts Band 6, er, 1989, 155 Rdz. 54 f. ；互助奴ei, Der Grundsatz des rechtlichen Geh6rs im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Diss. 1965, S. 22, 25, 39 ff., 69 ff.). 2. Verwirklicht wird der Anspruch auf rechtliches Geh6r in der Regel durch pers6nliche Anhdrung der Beteiligten （助1庇i/Kunたe/J1功ikier-Ameiung, a. a. 0., 12 Rdz. 85-88). 3.§17 BeurkG beinhaltet nur die besondere A耶pr叱ung des Grundrechtsschutzes im notariellen Verfahrensrecht. Das Berufs- und Standesrecht (z. B.§1 Abs. 2 der Allgemeinen Richtlinien) enthalt die erforderlichen institutionellen Garantien eines fairen Verfahrens vor dem Notar (vgl. OLG MUnchen, DNotZ 1984, 250 ; BayObLG DNotZ 1984, 519: OLG MUnchen, MittB習Not 1994, 373). 4. Allerdings ist der Anspruch auf rechtliches Geh6r verzichtbar. Ein Verzicht kann insbesondere auch darin liegen, daB sich ein Verfahrensbeteiligter mit einer Beurkundung vorbehaltlich Genehmigung einverstanden erklart. Zur Ubermittlung dieser Erklarung an den Notar kann er sich eines Erklarungsboten bedienen, dieser kann auch Urkundsbeteiligter sein. DemgegenUber scheint das Landgericht davon auszugehen, d郎 die Kosten如ernahmeerklarung jedenfalls im zu entscheidenden Fall vom Beschwerdefhrer pers6nlich dem Notar 即genuber hatte abgegeben werden mussen. In Abweichung vom allgemeinen Bti胆erlichen Recht soll diese Erklarung nicht nur vertretungsfeindlich, sondern auch der bermittlung durch Boten nicht zuganglich sein. Dies steht nicht nur mit der bisheri-gen Kostenrechtsprechung in Widerspruch, sondern findet keine StUtze 血 Gesetz. Sollte sich diese Auffassung durchsetzen, so wird in vergleichbaren 恥lIen sich der Notar kUnftig darauf einrichten mUssen, daB er den Verzichtenden bei der Wahl eines atypischen Beurkundungsverfahrens nur dann als Kostenschuldner in Anspruch nehmen kann, wenn dieser ihm selbst sein Einverstandnis mit diesem Verfahren erklart hat. 5. Von groBer Bedeutung ist der BeschluB des LG Passau nicht nur in kostenrechtlichen Fllen, sondern vor allem im Hinblick auf die von der Landesnotarkammer Bayern mit Rundschreiben vom 24. 3. 1994 aufgezeigten miBbrauchlichen Gestaltungen des Beurkundungsverfahrens. Obwohl durch die konkrete Entscheidung nicht \'eranlaBt, schreibt das LG Passau den Notaren ins Stammbuch, daB es zur Schutzpflicht des Notars 即hort, darauf zu achten, daB die durch Art. 2 Abs. 1 GG gew油rleistete EntschlieBungsfreiheit der Beteiligten nicht durch das vom Notar gewahlte Verfahren beeintrachtigt oder gefhrdet wird. Das LG Passau macht deutlich, daB z. B. in der systematischen Beurkundung von Verkauferarigeboten, von Vertragen unter vollmachtloser Vertretung des 助ufers, der systematischen Auslagerung geschaftswesentlicher Vereinbarungen in Bezugsurkunden, der Beurkundung unter Auftreten von Notarangestellten und der Vergabe eines Beurkundungstermins ohne ausreichende o berlegungszeit zugleich eine Verletzung des Grundrechts auf rechtliches Geh6r eines Verfahrensbeteiligten liegen kann. 6. H6chst unsicher ist, welche Folgen sich aus der Grundrechtsverletzung im konkreten Einzelfall ergeben. Verletzt der Notar auf Betreiben eines Vertragsteils oder mit dessen Duldung im eigennUtzigen oder fremdntitzigen Interesse MittBayNot 1994 Heft 5 §242 BGB ) entgegensetzen. Ob im bloBen Unterzeichnen einer Genehmigungserklarung ohne Belehrung und Beratung durch den beglaubigenden Notar (der im U brigen auch hierzu nicht verpflichtet ist) stets auch ein Verzicht auf das Grundrecht auf rechtliches Geh6r gegenUber dem beurkundenden Notar gesehen werden kann, erscheint mehr als fr昭lich. Regelm郎ig wird davon auszugehen sein, daB in solchen 恥llen der Erklarungswille des Genehmigenden den Verzicht auf die institutionellen Garantien des fairen Verfahrens vor dem Notar nicht beinhaltet. 7. Bedauerlich an der Entscheidung des LG ぬssau ist, daB die Beschwerdekanimer die weitere Beschwerde zum B習er. Obersten Landesgericht nicht zugelassen hat. Eine Chance zur Fortbildung des Rechts wurde damit vertan. Notar a. D. Dr. Oliver MUnchen Anmerkung der Schriftleitung: Zu Vertragen, die vorbehaltlich Geneh面gung abgeschlossen werden vgl. auch das Urteil BGH MittB習Not 1994, 414 m. Anm.Korte (in diesem Heft). Beurkundungs- und Notarrecht 38. ZPO§§415, 419; BGB§439 Abs. 1 (Eingeschrnkte Beweiskraft bei han虜chrftlichen A n鹿run gen) 1. Enthalt e血e Notarurkunde handschriftliche Anderun-gen am Rande des Textes, ohne dan die EinfUgung vom Notar entsprechend §30 Abs. 3 DONot NRW gesondert unterzeichnet ist, ent樹lt insoweit 血e Beweiskraft der Urkunde nach §415 Abs. 1 ZPO und das Gericht hat darUber nach freier Uberzeugung zu entscheiden. 2. Zur Frage der Kenntnis von einem Rechtsmangel (hier: V而hnungsbesetzungsrecht). (Nur Leitsa女．) BGH, Urteil vom 15. 4. 1994 一 V ZR'175/92 っmitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH Aus dem Tatb賀加nd: Mit notariellem Vertrag vom 14. 8. 1987 kauften die Klager von den Beklagten eine mit6 ffentlichen Mitteln gefrderte Eigentumswohnung, an der bis 1991 ein Wohnungsbesetzungsrecht zugunsten des Landes N. bestand. Eingangs des zu den Grundakten gereichten Notarvertrages ist der Notar als Urkundsperson genannt, obwohl der Vertrag vor seinem Vertreter geschlossen wurde. Seite 6 enth組t Uber dem maschinenschriftlichen 恥xt fnf Zeilen eines handschriftlich zugefgten Hinweises auf das Besetzungsrecht. Die Klager lehnten mit Anwaltsschreiben vom 9. 8. 1990 die Erfllung des Vertrages ab. Nachdem die Beklagten ihrer Mfforderung vom 28. 6. 1990, das Recht bis 10. 7. 1990 l6schen zu lassen, nicht nachgekommen waren, forderten sie Schadensersatz. Sie haben das 1破山nungseigentum im Verlauf des Rechtsstreits verkauft. . . . MittB習Not 1994 Heft 5 Aus dヒn GrUnden: II. 1. Ohne Erfolg bekampft die Revision allerdings den Standpunkt des Berufungsgerichts, d郎 der wegen VerstoBes gegen §9 Abs. 1 Nr. 1 BeurkG , §313 Satz 1 BGB formnichtige Vertrag durch Umschreibung des Eigentums im Grundbuch geheilt worden sei （ §313 Satz 2 BGB ): Die Heilung setze eine formgUltige und rechtswirksam erklarte Auflassung voraus, an der es hier, da sie in derselben fehlerhaften Urkunde enthalten sei, ebenfalls fehle. Dies ist schon deshalb nicht richtig, weil die Auflassung nicht der Form des Verpflichtungsgeschafts （ §925 BGB; vgl. auch §20 GBO ) bedarf. Selbst die Unwirksamkeit einer Beurkundung wUrde daher grundsatzlich nicht die Rechtswirksamkeit der Auflassung (Senatsurteil vom 25. 10. 1991, V ZR 196/90, BGHR BeurkG§7 一 Auflassung 1 【＝ MittB習Not 1993, 78= DNotZ 1993, 55 ] und BGHZ 22, 312 ff., 315) berUhren. 2. Ohne Erfolg rUgt die Revision auch, daB das Berufungsgericht gemeint habe,U ber die Beweiskraft der notariellen Urkunde sei hier wegen der handschriftlichen Einschaltung des Notarvertreters in freier BeweiswUrdigung nach§419 ZPO zu befinden. Die einer notariellen Urkunde durch §415 ZPO zugewiesene volle Beweiskraft u ber den beurkundeten Vorgang wird gem.§419 ZPO eingeschrankt, sofern eine solche Urkunde Durchstreichungen und Einschaltungen enthalt, die nicht ihrerseits unter Beobachtung der gesetzlichen Form beurkundet worden sind (Senats-urteil vom 22. 2. 1956, V ZR 114/54, BB 1956, 542 rart ；石 mann in Baum加ch/Lauterbach, ZPO 52. Aufl. §419 Rdnr. 3). Das war hier nicht der Fall. Die auf Blatt 6 der NotarurkundeU ber dem maschinenschriftlichen Text handschriftlich zugefgten 鐘nf Zeilen stellen einen Zusatz bzw. eine A nderu昭 im Sinne des§30 Abs. 3 der Dienstordnung fr Notare (DONot fr das Land NRW, AV vom 25. 1. 1985 [JMB1 5. 35]) dar. Sie waren von dem Notar besonders zu unterzeichnen （ Abs. 3 Satz 1 DONot); denn es han-§30 delte sich nicht nur um eine geni昭fgige A nderung, und sie ist auch nicht am SchluB der Urkunde vor den Unterschriften vermerkt worden. DaB dieser erhebliche Zusatz nicht am seitlichen, sondern am oberen Rande des Urkunden， blattes angebracht worden ist 如dert nichts. Entscheidend fr die Notwendigkeit einer Unterzeichnung des,, am Rande vermerkten" Zusatzes durch den beurkundenden Notar ist namlich, daB bei der Zufgung am Rand 一 anders als bei einer Zufgung am SchluB der Urkunde vor den Unterschriften 一 Zweifel U ber den Zeitpunkt der Zufgung vor Verlesung und Unterzeichnung der Urkunde ausgeschlossen werden sollen. Hat der Notar die Vorschrift, wie hier, nicht beachtet, liegt darin nicht lediglich eine folgenlose Verletzung dieser Sollvorschrift. Der Senat hat vielmehr in der bereits zitierten Entscheidung vom ノ 22. 2. 1956 auch entschieden, daB bei Verletzung einer Sollvorschrift nur noch eine Beurkundung vorliegt,U ber deren Beweiskraft das Gericht nach freier Uberzeugung im Sinne des§419 ZPO zu entscheiden hat. Diese Rechtsauffassung hat Zustimmung gefunden (vgl. z. B ．石勿 rtmann a. a. 0.; Seybold/石勿rnig, BNotO 5. Aufl., Ani. 1§30 Rdnr. 6; vgl. auch Schreiber in MtinchKomm-ZPO§420 Rdnr. 3 Fn. 12). Damit hat der Zusatz nicht de Vermutung der Richtigkeit und Vollstandigkeit fr ich, ohne daB es darauf ankame, wann er zugefgt worden ist. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: LG Passau Erscheinungsdatum: 08.08.1994 Aktenzeichen: 4 T 48/94 Erschienen in: MittBayNot 1994, 474-477 Normen in Titel: GG Art. 103 Abs. 1; BNotO §§ 1, 14; BeurkG § 17; KostO §§ 2, 3