7 Sa 8/23

Leitsatz: Die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, solange der Arbeitgeber auf der Einhaltung der "3G-Regelung" zum Zutritt zum Betrieb besteht, kann die ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. (Rn. 53 – 71) 1. Zwar sah die Corona-ArbSchV vom 21.1.2021 keine Testverpflichtung vor. Nach § 1 Abs. 2 Corona-ArbSchV blieben die dort genannten Regelungen von der Anwendung der Arbeitsschutzverordnung unberührt. Dazu zählten auch Kontrollen zum Zutritt des Betriebs und zur Reduzierung des Zutrittes nach anderen Vorschriften. (Rn. 71) (redaktioneller Leitsatz) 2. Zur Frage der außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen Missachtung eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts ("3G-Regel") s. auch LAG Rheinland-Pfalz BeckRS 2023, 22048; BeckRS 2023, 18507. (redaktioneller Leitsatz) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Würzburg vom 19.09.2022 – 10 Ca 549/22 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, § 64 Abs. 1, Abs. 2b, 2c ArbGG, und auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO. B. Die Berufung ist nicht begründet. Die Kündigung ohne Datum hat das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Wahrung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 30.09.2022 beendet. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt nach § 1 Abs. 2 KSchG. Die Beteiligung des Betriebsrates nach § 102 BetrVG ist ordnungsgemäß erfolgt. Das Erstgericht ist insoweit mit zutreffender Begründung zum zutreffenden Ergebnis gelangt. Das Gericht nimmt daher Bezug auf die sorgfältigen und richtigen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Erstgerichtes und macht sich diese zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Ergänzend ist zum Berufungsvorbringen noch auf folgende Gesichtspunkte hinzuweisen: I. Die Weigerung des Klägers, ab dem 24.03.2022 die Arbeit wieder aufzunehmen, rechtfertigt die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. 1. Eine Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. a. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist nach der ständigen Rechtsprechung des BAG, in jüngerer Zeit mit Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 –, Rn. 30 grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Der Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist, BAG, Urteil vom 29.06.2017- 2 AZR 302/16 –, Rn. 28. b. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, geeignet, eine Kündigung, sogar eine außerordentliche fristlose Kündigung, zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will. Ob er zur Arbeitsleistung verpflichtet war, entscheidet sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung und macht ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB geltend, unterliegt die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes nach der Rechtsprechung des BAG dem Gebot von Treu und Glauben und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Grundsatz von Treu und Glauben verbietet es dem Arbeitnehmer, seine Arbeitsleistung wegen eines verhältnismäßig geringfügigen Lohnanspruches zurückzuhalten. Dies folgt aus einer Analogie zu § 320 Abs. 2 BGB, BAG, Urteil vom 25.10.1984 – 2 AZR 417/83 –, Rn. 29. Die Grenze der Geringfügigkeit ist dabei jedenfalls mit einem Zahlungsrückstand von eineinhalb bis zwei Monatsvergütungen überschritten, BAG, Urteil vom 25.10.1984, a.a.O.; BAG, Urteil vom 25.10.2007- 8 AZR 917/06 –, Rn. 52. c. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist, BAG, Urteil vom 22.10.2015- 2 AZR 569/14 –, Rn. 37 und BAG, Urteil vom 14.12.2017 – 2 AZR 86/17 –, Rn. 29. d. Im Kündigungsschutzprozess hat der Arbeitgeber die Tatsachen darzulegen und – im Bestreitensfalle – auch zu beweisen, die den Kündigungsgrund begründen, nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Dies erstreckt sich auch auf die vom Arbeitnehmer behaupteten Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe, soweit er diese hinreichend substantiiert in den Prozess einführt, BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 569/14 –, Rn. 23. 2. In Anwendung dieser Rechtsprechungsgrundsätze ergibt sich, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist nach § 1 Abs. 2 KSchG. a. Der Kläger war verpflichtet, die Arbeit bei der Beklagten aufzunehmen. Die Beklagte hatte mit der Mitarbeiterinformation vom 16.03.2022 der Belegschaft und auch dem Kläger mitgeteilt, dass ab dem 21.03.2022 kein „3G-Nachweis“ mehr erforderlich sei für das Betreten des Betriebes und die Aufnahme der Arbeit dort. Eben diese „3G-Regel“ war es gewesen, die dazu geführt hatte, dass der Kläger im Dezember des Vorjahres den Betrieb der Beklagten nicht mehr aufgesucht und die Arbeit dort nicht mehr aufgenommen hatte. Dem Kläger war bei seinem unbestrittenen geistigen Horizont damit ohne weiteres klar, dass er ab dem 21.03.2022 wieder den Betrieb der Beklagten ohne Testung aufsuchen und die Arbeit dort aufnehmen konnte. Der Kläger nahm die Arbeit am 21.03.2022 nicht auf. Aus der Abmahnung vom 21.03.2022 war für den Kläger unproblematisch ersichtlich, dass die Beklagte die Arbeitsaufnahme bereits an diesem Tag von ihm erwartet hatte. Sie hatte ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für diesen Tag weder Urlaub für ihn genehmigt war noch eine sonstige Freistellung. Die Beklagte hatte ihn auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er dieses Fehlverhalten zukünftig unterlassen und seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß erfüllen solle. Soweit dieser Text für den Kläger nicht eindeutig genug war, war es jedenfalls die Aufforderung zur Arbeitsaufnahme spätestens bis zum Donnerstag, den 24.03.2022 mit weiterem Schreiben vom 21.03.2022. Der Kläger nahm auch zu diesem Zeitpunkt die Arbeit nicht auf. b. Der Kläger war nicht berechtigt, seine Arbeitsleistung zurückzuhalten. Er hat die Arbeit beharrlich verweigert. Die Erbringung der Arbeitsleistung war ihm zumutbar. Der Kläger hat mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 18.03.2022 im Hinblick auf die Erbringung seiner Arbeitsleistung ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Er hat auch angekündigt, bei dieser Haltung zu bleiben, solange nicht die rückständige Vergütung nachbezahlt wird und hat den aus seiner Sicht rückständigen Betrag mit über zweieinhalb Monatsvergütungen konkretisiert. Seine Arbeitsverweigerung war nicht in Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes gerechtfertigt. Ein entsprechender Gehaltsrückstand in geltend gemachter Höhe, der ein Zurückbehaltungsrecht ohne weiteres begründen kann, lag nicht vor. Die Beklagte hatte den Kläger mit E-Mail vom 07.12.2021 aufgefordert, am kommenden Montag, den 13.12.2021 in den Betrieb zu kommen unter Hinweis darauf, dass die Möglichkeit mobilen Arbeitens nicht gesehen wird. Diese Weisung zur Arbeitsaufnahme im Betrieb am 13.12.2021 war eindeutig und auch rechtmäßig. Vertraglich vereinbarte Hauptleistungspflicht des Klägers war Projektierung und Inbetriebnahme von Backmaschinen für die Bäckereiindustrie. In diesem Rahmen konnte die Beklagte dem Kläger Weisungen nach § 106 GewO erteilen. Sie konnte ihn deshalb auch im Einzelnen anweisen, an welchen Tagen er im Betrieb, im Home-Office oder beim Kunden zu arbeiten hatte. Der Kläger kam dieser Weisung nicht nach, erschien am 13.12.2021 nicht im Betrieb und nahm die Arbeit dort auch nicht auf. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass er berechtigt gewesen wäre, am Montag, den 13.12.2021 nicht zum Betrieb zu kommen. Nach § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 10.12.2021 durften Arbeitnehmer Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden konnten, nur betreten, wenn sie einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis mit sich führten, zur Kontrolle verfügbar hielten oder beim Arbeitgeber hinterlegt hatten (sog. „3G-Regelung“). Nach § 28b Abs. 3 Satz 2 IfSG bestand für Arbeitnehmer grundsätzlich die Pflicht, vor Betreten des Betriebs auf Verlangen einen entsprechenden Nachweis vorzulegen. Der Arbeitgeber war verpflichtet nach § 28b Abs. 1 Satz 4 IfSG, seine Arbeitnehmer darüber zu informieren. Verfügte der Arbeitnehmer nicht über einen solchen Nachweis, musste der Arbeitgeber ihn nach § 28b Abs. 1 IfSG daran hindern, den Betrieb zu betreten, da er nur Arbeitnehmern Zutritt zur Arbeitsstätte gewähren sollte, die keine Gefahr für andere darstellten und auf diese Weise soweit wie möglich vermieden werden sollte, dass sich weitere Arbeitnehmer mit dem Corona-Virus im Betrieb anstecken könnten. Nach § 28b Abs. 3 Satz 1 IfSG traf den Arbeitgeber die Pflicht, die Befolgung der Nachweispflichten seiner Arbeitnehmer täglich zu überwachen und die Arbeitnehmer am Betreten des Betriebes zu hindern, die den Nachweispflichten nicht genügten. Diese Pflicht des Arbeitgebers war auch nach § 73 Abs. 1a Nr. 11d IfSG bußgeldbewehrt. Die Beklagte hatte den Kläger bereits mit der Mitarbeiterinformation vom 10.11.2021 zu diesem Zeitpunkt noch Bezug nehmend auf Bayerisches Landesrecht entsprechend informiert. Mit der weiteren Mitarbeiterinformation vom 16.11.2021 wurde der Kläger erneut über diese „3G-Regelung“ informiert. Er wurde informiert, dass die Beklagte den „3G-Nachweis“ an zwei Tagen in der Woche kontrollieren würde. Er wurde auch informiert, dass sich die Beklagte ferner vorbehielt, die Kontrolle stichprobenartig auch an anderen Tagen als Dienstag und Donnerstag durchzuführen und Mitarbeiter ohne entsprechenden Nachweis des Betriebes verweisen würde. Dies nahm der Kläger nach E-Mailverkehr mit der Beklagten zum Anlass, am 13.12.2021 nicht im Betrieb zu erscheinen. Damit geriet die Beklagte an diesem Tag auch nicht in Annahmeverzug. Dieser erfordert nach § 294 BGB, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung so anbietet, wie sie zu bewirken ist. Die Leistung ist so zu bewirken, wie der Arbeitgeber sie im Rahmen seines Direktionsrechtes nach § 106 GewO näher bestimmt. Dies hatte der Arbeitgeber getan mit seiner Weisung mit E-Mail vom 07.12.2021, am 13.12.2021 im Betrieb zu erscheinen. Eine Arbeitsleistung von zu Hause aus hatte die Beklagte ausdrücklich abgelehnt. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass diese Weisung zum Erscheinen im Betrieb rechtswidrig oder unbillig gewesen wäre. Der Kläger hatte keinen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nur beim Kunden und von zu Hause aus zu arbeiten. Der Arbeitsort des Klägers war vertraglich nicht bestimmt. Der jeweilige Arbeitsort ergab sich aus den von ihm betreuten Projekten mit Arbeit vor Ort beim Kunden, Arbeit im Betrieb und gegebenenfalls Arbeit von zu Hause aus nach näherer Vorgabe der Beklagten. Den Ort der Arbeit konnte mithin die Beklagte jederzeit im Rahmen des billigen Ermessens gemäß § 106 GewO konkretisieren und damit Arbeit von zu Hause aus untersagen und Arbeit im Betrieb anordnen. Ein fehlerhafter Gebrauch des billigen Ermessens seitens der Beklagten ist nicht ersichtlich. Die Berufung macht geltend, nach der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vom Januar 2021 sei keine Testverpflichtung mehr vorgesehen gewesen. Das Vorbringen ist unbehelflich. Die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vom 21.01.2021, in Kraft getreten am 27.01.2021, sieht eine Testverpflichtung nicht vor. Nach § 1 Abs. 2 SARS-Cov-2-Arbeitsschutzverordnung bleiben die dort genannten Regelungen von der Anwendung der Arbeitsschutzverordnung unberührt. Dazu zählen auch Kontrollen zum Zutritt des Betriebes und zur Reduzierung des Zutrittes nach anderen Vorschriften, wie oben bereits dargestellt, vergleiche auch Kollmer, Klindt, Schucht, Arbeitsschutzgesetz, Kommentar, 4. Auflage, § 1 Corona-ArbSchV, Rn. 3. Die Berufung macht geltend, nicht der Kläger habe es abgelehnt, im Betrieb nur nach Vorlage eines Testnachweises zu erscheinen, sondern die Beklagte habe ihm jedwede Tätigkeit im Außendienst untersagt. Dieses Vorbringen findet keinerlei Niederschlag in der Akte. Nur im internen Emailverkehr zwischen Mitarbeitern der Beklagten findet sich in der Email vom 19.11.2021 (Bl. 59 der Akte) der Hinweis, dass mit einer Novellierung des IfSG am kommenden Wochenende zu rechnen sei und dies im Ergebnis bedeute, dass auch die Kunden der Beklagten eine entsprechende Umsetzungsverpflichtung hätten. Eine Untersagung jedweder Tätigkeit im Außendienst ist in schriftlicher Form nicht zur Akte gelangt noch in mündlicher Form konkret vorgetragen worden. Ab dem 03.01.2022 verweigerte der Kläger dann dauerhaft die Erbringung der Arbeitsleistung mit der E-Mail vom gleichen Tag mit der Behauptung, dass ihm wegen unberechtigt einbehaltener Gehaltszahlung für Dezember 2021 Kundeneinsätze vor Ort bis auf weiteres verwehrt blieben. Unstreitig hatte die Beklagte dem Kläger für Dezember Gehalt gezahlt für die Tage Mittwoch, den 01.12. bis Freitag, den 10.12., Donnerstag, den 16.12. bis Donnerstag, den 23.12. und Dienstag, den 28.12. bis Freitag, den 31.12.2021. Bei einem Streit um Arbeitsentgelt für fünf Tage besteht kein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers, insbesondere, wenn der Anspruch zwischen den Parteien streitig ist. Ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers an seiner Arbeitsleistung bestand daher zu diesem Zeitpunkt nicht. Auch der Kläger geht nach seinem Berufungsvorbringen davon aus, dass der zur Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes erforderliche Gehaltszahlungsrückstand des Arbeitgebers jedenfalls ein Monatsgehalt übersteigen muss. Im Hinblick auf die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes an seiner Arbeitsleistung durch den Kläger konnten deshalb auch in der Folgezeit keine Zahlungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus Annahmeverzug entstehen, die ihn zu einem späteren Zeitpunkt zur Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes berechtigt hätten. c. Der Kläger befand sich auch nicht in einem entschuldbaren Rechtsirrtum. Nach der zitierten Rechtsprechung des BAG liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht. Hier ist nicht ersichtlich, woraus der Kläger ableitet, dass der Gesetzgeber nicht berechtigt gewesen wäre, den Zutritt von Arbeitnehmern zum Betrieb nur unter bestimmten Voraussetzungen zu gewähren. Eine Verfassungswidrigkeit des § 28b IfSG macht er nicht geltend. Physische Kontakte der Arbeitnehmer der Beklagten im Betrieb als Industriebetrieb mit ca. 400 Arbeitnehmern können zuverlässig von der Beklagten nicht ausgeschlossen werden. d. Die Kündigung ist auch verhältnismäßig. Das mildere Mittel der Abmahnung war der Beklagten nicht mehr zumutbar. Sie hatte schon mit dem Schreiben vom 21.03.2022 unmissverständlich darauf hingewiesen, dass bei Nichtaufnahme der Tätigkeit bis Donnerstag, den 24.03.2022 das Kündigungsverfahren eingeleitet werden würde. Es bestand keinerlei Notwendigkeit für den Kläger, den Streit zwischen den Parteien um die Pflichten im Zusammenhang mit der CORONA-Pandemie weiter zu eskalieren. Er konnte nach Aufhebung der entsprechenden staatlichen Maßnahmen wieder zur Arbeit gehen ohne Testpflichten und die Frage der Zahlungspflichten der Beklagten für die zurückliegende Zeit einer notfalls auch gerichtlichen Klärung zuführen. Mit einer Änderung seines Verhaltens war auch nicht zu rechnen, nachdem er schon Anfang Januar wegen eines zwischen den Parteien streitigen Zahlungsrückstandes für maximal fünf Arbeitstage die Arbeitsleistung unter Geltendmachung eines vermeintlichen Zurückbehaltungsrechtes verweigert hatte. Die Kündigung ist auch verhältnismäßig unter Berücksichtigung des Lebensalters des Klägers und seiner Betriebszugehörigkeit. Die Lage auf dem Arbeitsmarkt ist für Fachkräfte derzeit gut. e. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen führt das Gericht aus: aa) Die Berufung macht geltend, § 28b IfSG stelle auf „physische Kontakte“ ab. Das Erstgericht gehe verfehlt davon aus, dass „physische Kontakte“ auch schon vorlägen ohne körperlichen Kontakt. Die Auffassung, es genüge eine Begegnung mit nahem Abstand, sei verfehlt. Dazu ist festzustellen, dass das Verständnis des Erstgerichtes vom „physischen Kontakt“ iSd § 28b IfSG zutreffend ist, wenn es dies nicht auf den unmittelbaren und direkten Kontakt beschränkt. Dieses Verständnis findet sich auch in der Begründung des Gesetzentwurfes vom 06.12.2021, BT-Drs. 20/188, S. 46: Von physischen Kontakten ist grundsätzlich auszugehen, wenn bei der Tätigkeit ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt. Dementsprechend wird der Begriff vom Erstgericht ausgelegt. Dabei orientiert sich das Erstgericht zutreffend an den Regeln der Gesetzesauslegung. Das vom Kläger favorisierte Festhalten am reinen Wortlaut ohne Berücksichtigung des Sinnzusammenhanges ist verfehlt. Für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern ergänzen. Der Wortlaut gibt nicht immer hinreichend Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers. Unter Umständen wird erst im Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich, in jüngster Zeit BAG, Urteil vom 17.01.2023 – 3 AZR 158/22 –, Rn. 10. Daran hat sich das Erstgericht in der Begründung und im Ergebnis zutreffend orientiert. Soweit der Kläger meint, damit würde jegliche Tätigkeit in einer Betriebsstätte ohne Einhaltung der 3G-Regeln verhindert, ist das in dieser Verallgemeinerung schlicht unzutreffend. Des Weiteren ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte als Industriebetrieb mit ca. 400 Arbeitnehmern ausschließen könnte, dass die Arbeitnehmer keinen – auch keinen unabsichtlichen – direkten Kontakt haben können, wenn sie im Betrieb ihrer Arbeit nachgehen. bb) Die Berufung macht geltend, das Erstgericht gehe von einer unmittelbaren Veränderung arbeitsvertraglicher Pflichten im Arbeitsverhältnis durch hoheitlichen Akt aus ohne Notwendigkeit der Umsetzung des hoheitlichen Aktes durch eine entsprechende Weisung des Arbeitgebers. Dazu ist festzustellen, dass das Erstgericht zutreffend davon ausgeht, dass der Arbeitgeber mangels Prüfungs- und Verwerfungskompetenz für Bundesgesetze angehalten ist, diese zu befolgen. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass die Beklagte verpflichtet war, das Betretungsverbot des § 28b IfSG in ihrem Betrieb umzusetzen. Dies hat sie auch getan mit ihren verschiedenen Mitarbeiterinformationen und den dort enthaltenen Verhaltenshinweisen für die Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der 3G-Regelung. cc) Die Berufung macht mit ihrem nachgereichten Schriftsatz vom 05.09.2023 geltend, es habe ein sachliches Missverständnis zwischen Prozessbevollmächtigtem und Kläger gegeben. Entgegen dem Berufungsvorbringen habe der Kläger gar nicht die Arbeitsleistung verweigert, sondern die Arbeitsleistung in der Zeit vom 13.12.2021 bis 18.03.2022 im Home-Office erbracht. Er bringt dazu den Tätigkeitsbericht vom 13.12.2021 bis 18.03.2022 (Bl. 271 ff der Akte) in Vorlage. Dazu ist festzustellen, dass der Kläger diesen Tätigkeitsbericht bereits als Anlage K9 (Bl. 64 ff der Akte) zu dem Schriftsatz vom 29.07.2022 in erster Instanz vorgelegt hat durch den Prozessbevollmächtigen, der ihn auch in der Berufungsinstanz vertritt. In dem genannten Schriftsatz hat er auch ausdrücklich darauf Bezug genommen bei seinen Ausführungen, dass der Kläger ankündigungsgemäß für die Berechnung des Annahmeverzuges nur die tatsächlich im Home-Office erbrachten Arbeitszeiten sowie die regulären Arbeitszeiten meldete. Das geltend gemachte Missverständnis ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Darauf kommt es im Ergebnis nicht an. Der Kläger teilt selbst mit, dass er reguläre Arbeitszeiten in Abgrenzung zu im Home-Office erbrachten Arbeitszeiten darstellte. Dies entspricht dem vorgelegten Tätigkeitsbericht. Für Februar und März 2022 enthält sein Tätigkeitsbericht nur den arbeitstäglichen Vermerk, dass er Arbeitszeit online eingereicht hat ohne jede Angabe zu der aus seiner Sicht ausgeübten Arbeit. Aus Sicht des Gerichtes hat er an diesen Tagen nicht für die Beklagte gearbeitet, sondern nur seine regulären Arbeitszeiten gemeldet. Eine Ausnahme bilden hier nur die Tage 22.02., 07.03. und 08.03.2022. Für diese Tage hat er wiederum ohne nähere Zeitangaben „Telkos“ mit verschiedenen Mitarbeitern der Beklagten notiert. Die Beklagte hatte dies erstinstanzlich bestritten, abgesehen von einer Telefonkonferenz mit Herrn S…, einem Online-Meeting mit Frau W… und einer Telefonkonferenz mit Frau P… von jeweils 30 bis 60 Minuten. Daraus ergibt sich gerade nicht, dass der Kläger in diesem Zeitraum seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung von 39 Stunden in der Woche erbracht hätte. Nichts anderes gilt für seinen Tätigkeitsbericht für Dezember 2021 und Januar 2022. Das dort dargestellte organisatorische Arbeiten an 23 Arbeitstagen ohne jede Konkretisierung, was es in diesem zeitlichen Umfang zu organisieren gab, und das ebenfalls dort dargestellte Selbststudium an 22 Arbeitstagen ohne entsprechende Weisung der Beklagten stellt sich schon nicht als Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung des Klägers dar. Das ergibt sich schon aus seinem eigenen Vorbringen zu seiner vertraglich geschuldeten Arbeit, der Projektierung und Inbetriebnahme von Backmaschinen verschiedener Art im Betrieb der Beklagten, im Home-Office und beim Kunden vor Ort. Vertraglich geschuldete Arbeit mit einem entsprechenden Vergütungsanspruch hat er – zu seinen Gunsten als zutreffend unterstellt – allenfalls nach seinem eigenen Vortrag in der Zeit vom 13.12.2021 bis 18.03.2022 an 13 Tagen entfaltet und dies auch nur stundenweise. Ein Vergütungsanspruch in einer Höhe, die ein Monatsgehalt deutlich übersteigt, ergibt sich daraus nicht. Eine gesetzliche Grundlage, für wochenlanges Selbststudium Anspruch auf Arbeitsentgelt zu haben, besteht nicht. Eine tarifliche oder einzelarbeitsvertragliche Grundlage für dieses Begehren benennt der Kläger nicht. Eine solche Anspruchsgrundlage ist auch nicht aus der Akte ersichtlich. II. Die Kündigung scheitert auch nicht an einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrates. Auch dies hat das Erstgericht zutreffend festgestellt. Auf die Ausführungen des Erstgerichtes dazu wird Bezug genommen. Die Berufung macht dazu geltend, der Betriebsrat sei nicht über die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes informiert worden. Es sei für die Angemessenheit einer Kündigung von entscheidender Bedeutung, ob ein Arbeitnehmer nur beharrlich die Arbeit verweigert oder ob er ausstehende Vergütungsansprüche mit umstrittener Grundlage geltend macht. Das Berufungsvorbringen ist in tatsächlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar. In der Anhörung des Betriebsrates ist ausgeführt, welche Arbeitstage im Dezember vergütet wurden. Ferner ist ausgeführt, dass der Kläger schon am 03.01.2022 mitteilte, dass bis zur Begleichung angeblich zu Unrecht einbehaltener Beträge ein Einsatz beim Kunden nicht erfolgen werde. Genau das hatte der Kläger mit seiner E-Mail vom 03.01.2022 erklärt. In der Anhörung des Betriebsrates ist auch ausgeführt, dass sein Rechtsanwalt mit Schreiben vom 18.03.2022 darauf hingewiesen hatte, dass der Kläger die Tätigkeit erst wieder aufnehmen werde, wenn die ausstehenden Zahlungen für den Zeitraum der 3-G-Pflichten geleistet werde. Genau das hatte der Prozessbevollmächtigte in seinem Schreiben vom 18.03.2022 geltend gemacht. C. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 2. Für die Zulassung der Revision bestand kein gesetzlich begründeter Anlass, (§ 72 Abs. 2 ArbGG).