7 Sa 6/22

Leitsatz: 1. Der Arbeitgeber kann in Umsetzung der ihn treffenden arbeitsschutzrechtlichen Verpflichtungen nach §§ 3, 4 ArbSchG berechtigt sein, im Rahmen seines Direktionsrechtes das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung anzuordnen. (Rn. 54 und 58 – 59) 2. Einer pädagogischen Fachkraft in der Kleinkinderbetreuung, die aus gesundheitlichen Gründen eine Mund-Nase-Bedeckung nicht tragen kann, kann das Leistungsvermögen nach § 297 BGB fehlen. (Rn. 51) 1. Nach § 297 BGB gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die geschuldete Arbeitsleistung aus in seiner Person liegenden Gründen zu bewirken. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer nicht willens ist, die Voraussetzungen für die Aufnahme der vertraglich geschuldeten Tätigkeit zu erfüllen. Die Darlegungs- und Beweislast für fehlende Leistungsfähigkeit oder fehlende Leistungswilligkeit als Einwendung gegen den Anspruch auf Annahmeverzugslohn liegt beim Arbeitgeber. (Rn. 49 – 50) (redaktioneller Leitsatz) 2. Ist der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, seine Arbeit ganz oder teilweise zu verrichten, so ist für den Vorhalt vertragswidrigen Verhaltens in Form einer Abmahnung kein Raum, auch wenn der Vorhalt nicht mit dem Vorwurf eines schuldhaften vertragswidrigen Verhaltens verbunden sein muss. Der Arbeitnehmer kann in diesem Fall die Entfernung der zu Unrecht erteilten Abmahnung aus seiner Personalakte verlangen. (Rn. 77) (redaktioneller Leitsatz) I. Auf die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes Nürnberg vom 29.10.2021 – 6 Ca 454/21 – wird dieses abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnung vom 03.02.2021 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 1/6 und die Klägerin zu 5/6. III. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2b ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und ausreichend begründet worden nach § 66 Abs. 1 ArbGG,§§ 519, 520 ZPO. II. Die Berufung ist nur teilweise begründet hinsichtlich des Anspruches auf Entfernung der erteilten Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin. Sie ist nicht begründet hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Annahmeverzugslohn. 1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nach § 615 BGB. Die Beklagte war nicht in Annahmeverzug. Das Erstgericht ist insoweit mit sorgfältiger und zutreffender Begründung zum zutreffenden Ergebnis gelangt. Das Gericht nimmt daher Bezug auf die sorgfältigen und richtigen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Erstgerichtes und macht sich diese zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen führt das Gericht noch aus: a. Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die nach § 611 BGB vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Nach § 293 BGB kommt er in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Dabei muss die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, auch tatsächlich nach § 294 BGB angeboten werden. Ein Angebot in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die Arbeitsleistung am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend dem Inhalt des Arbeitsvertrages angeboten wird. Dies ist der Fall, wenn die Leistung entsprechend der vom Arbeitgeber kraft Weisungsrecht nach § 106 GewO erfolgten Konkretisierung angeboten wird. Weitere Voraussetzung neben dem ordnungsgemäßen Angebot der Arbeitsleistung ist in objektiver Hinsicht die Leistungsfähigkeit und in subjektiver Hinsicht die Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers nach § 297 BGB. Denn nach § 297 BGB gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die geschuldete Arbeitsleistung aus in seiner Person liegenden Gründen zu bewirken, BAG, Urteil vom 21.07.2021 – 5 AZR 543/20 –, Rn. 9. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer nicht willens ist, die Voraussetzungen für die Aufnahme der vertraglich geschuldeten Tätigkeit zu erfüllen, BAG, Urteil vom 01.06.2022 – 5 AZR 28/22 –, Rn. 18 zum PCR-Test als Voraussetzung für die Aufnahme der Tätigkeit. Die Darlegungs- und Beweislast für fehlende Leistungsfähigkeit oder fehlende Leistungswilligkeit als Einwendung gegen den Anspruch auf Annahmeverzugslohn liegt beim Arbeitgeber. b. Nach diesen Maßstäben war die Klägerin nicht leistungsfähig i.S.d. § 297 BGB, weil sie nach dem vorgerichtlich bei der Beklagten vorgelegten Attest vom 15.12.2020 wie auch nach den in der Berufung vorgelegten Attesten ihre Arbeitsleistung als Kinderbetreuung für Kleinkinder nicht mit einer Mund-Nase-Bedeckung erbringen konnte. Dies war der Entscheidungsfindung zugrunde zu legen, da die Beklagte erstinstanzlich nur die Glaubhaftigkeit der verschiedenen Atteste der Klägerin bestritten hat und in der Berufungsinstanz den erst hier vorgelegten Attesten inhaltlich nicht entgegentritt. aa) Im Arztattest vom 15.12.2020 wird bereits ausgeführt, dass die Klägerin keine atembehindernde Gesichtsmaskierung tragen kann wegen der Verstärkung zahlreicher Beschwerden und Behinderung von Körperfunktionen durch die Rückatmung des exspirierten CO₂. Die körperlichen Beeinträchtigungen der Klägerin werden mit dem ICD 10 Schlüssel aufgelistet. Es handelt sich dabei um die Diagnosen R42 (Schwindel, Taumel), R51 (Kopfschmerzen, Schmerzen im Gesicht), R53 (Unwohlsein, Ermüdung) und R00.0 (Tachykardie). Die Ursache für diese Beschwerden benennt das Facharztattest vom 01.02.2022 mit einer hochgradigen Nasenscheidewandverkrümmung nach rechts mit einer Leiste, die die rechte Nasenseite fast vollständig verlegt. Dieser Zustand liegt aus Sicht des Gerichtes bei der Klägerin schon länger vor, sodass der Hinweis der Beklagten auf einerseits den Zeitpunkt der Weigerung der Klägerin, Mund-Nase-Bedeckung zu tragen, und andererseits den Zeitpunkt des Facharztattests unbeachtlich ist. bb) Die Anordnung der Beklagten, eine Mund-Nase-Bedeckung in der Arbeit zu tragen, war von deren Weisungsrecht gedeckt. (1) Nach § 618 Abs. 1 BGB hat der Arbeitgeber Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass der Arbeitnehmer gegen Gefahr für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet, BAG, Urteil vom 06.05.2014 – 9 AZR 575/12 –, Rn. 14. Konkretisiert wird diese Pflicht durch die Rahmenvorschriften des ArbSchG. Dabei ist der Arbeitgeber nicht nur verpflichtet, gegen konkret drohende Gefahren entsprechende Maßnahmen zu treffen. Nach § 4 Ziffer 1 ArbSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Arbeit so zu gestalten, dass eine Gefährdung für das Leben sowie die physische und die psychische Gesundheit möglichst vermieden und die verbleibende Gefährdung möglichst gering gehalten wird. Nach § 4 Ziffer 3 ArbSchG hat er bei den zu ergreifenden Maßnahmen den Stand der Technik, Arbeitsmedizin und Hygiene sowie sonstige gesicherte arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse zu berücksichtigen. Konkretisierungen der arbeitsschutzrechtlich erforderlichen Maßnahmen ergeben sich unter anderem aus den von der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAuA) publizierten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen und den Regeln der Ausschüsse nach § 18 Abs. 2 Nr. 5 ArbSchG. Zu diesen Regeln zählt auch die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel und der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard (GMBl. 2020, S. 303 und S. 484). Beide Regelwerke gehen für die zeitlich befristeten zusätzlichen Maßnahmen zum Infektionsschutz von der Notwendigkeit eines Mindestabstandes von 1,5 m zwischen dem Arbeitnehmer und anderen Personen aus (Ziffer II. 1. Abs. 1 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard und Ziffer 2.8. SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel). Beide Regelwerke gehen auch davon aus, dass jedenfalls bei nicht einhaltbaren Schutzabständen Mund-Nase-Bedeckungen erforderlich sind (Ziffer II. 15 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard und Ziffer 4.2.13 (1) SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel). Dabei handelte es sich um ministerielle Empfehlungen für den Arbeitsschutz, nicht um unmittelbar verbindliche Handlungsvorgaben für den Arbeitgeber. Der Arbeitsschutzstandard stellt sich dabei als Katalog der damals gültigen Expertenempfehlungen für den Arbeitsschutz am Arbeitsplatz dar bei Wiederaufnahme der Tätigkeit der Betriebe. Die Arbeitsschutzregel stellt sich ebenfalls als Beschreibung des Standes von Technik, Arbeitsmedizin und Hygiene sowie sonstiger arbeitswissenschaftlicher Erkenntnisse dar, die der Arbeitgeber bei den Maßnahmen des Arbeitsschutzes nach § 4 Ziffer 3 ArbSchG zu beachten hat. Es handelt sich bei beiden Regelwerken um die zu dieser Zeit bestehenden „gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnisse“ nach § 4 Ziffer 3 ArbSchG, vergleiche Hohenstatt, Sittard, Arbeitsrecht in Zeiten von Corona, 2. Auflage 2021, Ziffer VIII. 2., jedenfalls aber um sachverständige Äußerungen, die bei der Auslegung von arbeitsschutzrechtlichen Normen zu berücksichtigen waren, BAG, Urteil vom 01.06.2022 – 5 AZR 28/22 –, Rn. 29. Dies wird bestätigt durch die damalige Einschätzung des Robert-Koch-Institutes, nach dessen Auffassung das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung das Infektionsrisiko verringern konnte, vergleiche Robert-Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 19/2020 vom 07.05.2020; ferner RKI, FAQ: Was ist beim Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in der Öffentlichkeit zu beach…, www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019. Dabei kommt dem Tragen der Mund-Nase-Bedeckung nach der Einschätzung des BVerfG sogar eine höhere Schutzwirkung zu als dem Abstandsgebot. Nach BVerfG, Beschluss vom 28.09.2020 – 1 BvR 1948/20 –, Rn. 4 war zu dieser Zeit kein gleich geeignetes, milderes Mittel ersichtlich, da eine Mund- und Nasenbedeckung in geschlossenen Räumen einen höheren Schutz vor Infektionen bieten dürfte als das bloße Einhalten eines Abstands und das Belüften der Räumlichkeiten. Die nach diesen Regelwerken gebotenen Maßnahmen zum Abstandsgebot und zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung waren von den Arbeitgebern bei den zu ergreifenden Maßnahmen des Arbeitsschutzes nach § 4 Ziffer 3 ArbSchG zu berücksichtigen. Mit dem Gesetz zur Verbesserung des Vollzugs im Arbeitsschutz (Arbeitsschutzkontrollgesetz) vom 22.12.2020, in Kraft ab 01.01.2021, wurde § 18 Abs. 3 ArbSchG in das Gesetz eingefügt. Damit konnte der Verordnungsgeber bei epidemischen Lagen von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 IfSG auch noch spezielle Rechtsverordnungen für einen befristeten Zeitraum erlassen. In diesen Rechtsverordnungen konnte der Verordnungsgeber dem Arbeitgeber unmittelbar verbindliche Vorgaben machen zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem ArbSchG. Dies erfolgte mit der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vom 21.01.2021, in Kraft getreten ab 27.01.2021. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung hatten Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Masken zu tragen. Diese arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften waren mithin bei der Ausübung des Weisungsrechtes nach § 106 Satz 2 i.V.m. Satz 1 GewO zu beachten. Mit seinen Weisungen setzt der Arbeitgeber die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzanforderungen um. Soweit diese Arbeitsschutzanforderungen klar definierte Maßnahmen zwingend vorgeben, sind sie im Rahmen der Weisungen nach § 106 GewO umzusetzen. Soweit diese Arbeitsschutzanforderungen dagegen keine klar definierten Maßnahmen zwingend vorgeben, hat die Umsetzung unter Beachtung des billigen Ermessens nach § 106 Satz 1 GewO zu erfolgen. Die aus den arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften abgeleiteten Anforderungen stellen dabei lediglich das Mindestmaß dessen dar, was zum Schutz der Gesundheit von Arbeitnehmern und Dritten getan werden muss. Dem Arbeitgeber steht es im Rahmen seines Ermessensspielraums frei, über dieses Mindestmaß hinauszugehen, BAG, Urteil vom 01.06.2022 – 5 AZR 28/22 –, Rn. 26. Auf die Bedeutung der arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften für die Entscheidung des Falles war seitens des Berufungsgerichtes nicht mehr hinzuweisen, nachdem sich die Klägerin selbst schon erstinstanzlich mit einschlägigen Vorschriften auseinandergesetzt hat und das Erstgericht dazu auch in seinem Urteil ausgeführt hat. (2) Vor diesem Hintergrund handelte die Beklagte rechtmäßig mit der Weisung an die Klägerin, bei ihrer Tätigkeit in der Einrichtung an sich und ihrer pädagogischen Arbeit am Kind in der Kinderbetreuungseinrichtung eine Mund-Nase-Bedeckung zu tragen. Davon geht auch die Klägerin selbst aus im Zusammenhang mit ihren Ausführungen zum Annahmeverzugslohn und der Verteilung des Betriebsrisikos. Die Beklagte konnte sich bei Ihrer Weisung zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung an den ministeriellen Empfehlungen zum Abstandsgebot und zur Mund-Nase-Bedeckung in SARS-CoV-2- Arbeitsschutzregel und SARS-CoV-2- Arbeitsschutzstandard in Fällen der Nichteinhaltung des Abstandsgebotes orientieren. Nach dem 27.01.2021 war die Beklagte nach § 3 Abs. 1 Satz 2 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung ohnehin verpflichtet, das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung anzuordnen, wenn es nicht möglich war, durch andere organisatorische oder technische Maßnahmen die Wahrung des Sicherheitsabstandes von 1,5 m zu gewährleisten. Das Gericht geht dabei davon aus, dass die Arbeit in der Kleinkinderbetreuung in der Einrichtung der Beklagten nicht so organisiert werden konnte, dass die Einhaltung eines Abstandes von 1,5 m jederzeit gewährleistet war. Dies erscheint schon nicht möglich auf den Verkehrsflächen der Einrichtung am Morgen, wenn die Eltern die Kleinkinder zur Betreuung bringen und diese auch im Wortsinn „übergeben“ werden, soweit sie des sicheren Laufens noch nicht mächtig sind. Dies gilt weiter im täglichen Verlauf, wenn sich die in der Einrichtung beschäftigten Arbeitnehmer begegnen. Werden im Laufe des Tages die Kleinkinder wieder abgeholt, ist wieder ein Übergeben der Kleinkinder erforderlich, das die Einhaltung des Mindestabstandes schwierig bis unmöglich macht, wenn ein vorübergehendes Abstellen in einer Trageeinrichtung für das Kind nicht möglich ist. Insbesondere im Umgang mit den Kleinkindern erscheint die Wahrung eines kontinuierlichen Abstandes zwischen dem Betreuungspersonal und den kleinen Kindern nicht möglich, wenn diese anlassbezogen auf den Schoß genommen oder im Arm gehalten werden müssen. Bei bis zu fünf Kindern in der Betreuung lässt es sich auch nicht konsequent vermeiden, dass ein oder mehrere Kinder den unmittelbaren körperlichen Kontakt zur Betreuungsperson suchen und herstellen auch gegen den kommunizierten Willen der Betreuungsperson. Dieser unmittelbare körperliche Kontakt führt notwendig zur Unterschreitung des Mindestabstandes von 1,5 m und führt zwingend zum Erfordernis, in der pädagogischen Arbeit am Kind einen geeigneten Mund-Nase-Schutz zu tragen. Die Parteien tragen im Verfahren auch nichts Gegenteiliges vor. (3) Mit der Anordnung zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung während der Arbeit war ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der betroffenen pädagogischen Fachkräfte nach Art. 2 Abs. 1 GG verbunden. Dieser Grundrechtseingriff war gerechtfertigt. Der Eingriff war geringfügig. Er diente einem legitimen Zweck und war zur Erreichung dieses Zweckes geeignet und erforderlich. Der Weiterbetrieb der Kindereinrichtung sollte damit ermöglicht werden unter gleichzeitigem Infektions- und Arbeitsschutz für die Arbeitnehmer der Beklagten, die betreuten Kleinkinder und die sonstigen Personen, die die Einrichtung aufsuchten. Die Belastung für die betroffenen Arbeitnehmer war geringfügig. Die Maßnahme war nach damaligem Erkenntnisstand auch geeignet, den Schutz vor Ansteckung in wenn auch nur geringem Maß zu erhöhen. Das Gericht verweist insoweit auf die Ausführungen des BAG, Urteil vom 01.06.2022 – 5 AZR 28/22 –, Rn. 36 ff. zum angeordneten PCR-Test vor Aufnahme der Arbeit. Dieser stellt sich danach als verhältnismäßiger und damit gerechtfertigter Eingriff in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit dar. Das Gericht schließt sich diesen Ausführungen an. (4) Verstöße gegen einfaches Recht, Tarifvertragsrecht oder bestehende Dienstvereinbarungen wurden in der Berufung nicht geltend gemacht und sind nach Aktenlage auch nicht ersichtlich. Die Berufung macht geltend, die Klägerin habe ein Attest vorgelegt, das den Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Befreiungstatbestandes nach § 2 Abs. 3 Ziffer 2 der 14. BayIfSMV genüge und im Übrigen sei diese Vorschrift wohl ebenso wie deren Grundlage in § 28a IfSG verfassungswidrig. Für die Entscheidungsfindung ist dies unbeachtlich, da es nicht um landesrechtlichen Infektionsschutz und dessen bundesrechtliche Ermächtigungsnorm geht, sondern um die Anwendung arbeitsschutzrechtlicher Vorschriften. Im Übrigen wird verwiesen auf die umfangreichen Ausführungen zu diesem Themenkomplex im Urteil des Erstgerichtes, die sich das erkennende Gericht nach Prüfung zu eigen macht. Die Berufung weist darauf hin, dass Regelungen, die an ein festgestelltes Infektionsgeschehen anknüpfen, nicht verfassungsgemäß sein können, wenn der PCR-Test als Instrument zur Feststellung des Infektionsgeschehens ungeeignet sei mangels Differenzierung zwischen vermehrungsfähigen und nicht vermehrungsfähigen Viren. Dem folgt das Gericht nicht. Es stand kein anderes, genaueres und in großer Zahl verfügbares und relativ leicht anzuwendendes Testinstrumentarium zur Feststellung des Infektionsgeschehens zur Verfügung. Es spricht auch nicht gegen die Eignung dieses Testverfahrens zur Feststellung eines Infektionsgeschehens, dass es nicht nur in Fällen vermehrungsfähiger Viren anspricht, sondern auch in Fällen nicht vermehrungsfähiger Viren. Ohne die Aufdeckung vermehrungsfähiger Viren ließe sich das Infektionsgeschehen nicht frühzeitig erkennen. Die Ungenauigkeit des Testverfahrens ist dabei hinzunehmen. Es ist auch aus dem Vorbringen der Klägerin nichts dafür ersichtlich, dass das Testverfahren grundsätzlich nicht geeignet wäre, das Infektionsgeschehen jedenfalls tendenziell zutreffend zu erfassen. Der Rahmenhygieneplan für die Kindertagesbetreuung des Bay. Landeamtes für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit in der Fassung vom 12.08.2020 knüpft für die verpflichtende Anordnung zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung mit seinem Stufenmodell an ein bestimmtes Infektionsgeschehen an. In der ersten Stufe ist es dem Träger der Einrichtung noch freigestellt, das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung situationsbedingt für das Personal anzuordnen. In der zweiten und dritten Stufe ist der Träger der Einrichtung verpflichtet, das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung für das Personal anzuordnen. Die zweite Stufe ist erreicht mit einem Infektionsgeschehen von 35 – 50 neuen Fällen, bezogen auf 100.000 Einwohner innerhalb der letzten 7 Tage in einem Landkreis/kreisfreien Stadt. Das Infektionsgeschehen lag im Dezember 2020 in der Stadt E… am 01.12.2020 bei 137, am 08.12.2020 bei 216, am 15.12.2020 bei 249, am 22.12.2020 bei 196 und am 29.12.2020 bei 134 neuen Fällen pro Woche, vergleiche www.proplanta.de/karten/e… Vor dem Hintergrund dieser tatsächlichen Zahlen kommt es auf die geltend gemachte Ungenauigkeit des Testverfahrens nicht mehr an. (5) Die Weisung entsprach auch dem billigen Ermessen, wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, dass die Anordnung des Tragens einer Mund-Nase-Bedeckung nicht schon zwingend geboten war, sondern der Beklagten insoweit noch ein eigener Entscheidungsspielraum zukam. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen i.S.d. § 106 S. 1 GewO und des § 315 BGB verlangt nach der Rechtsprechung des BAG eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit, BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16 –, Rn. 45. Abwägungserheblich sind in diesem Zusammenhang auch Grundrechtspositionen des weisungsbetroffenen Arbeitnehmers wie Grundrechtspositionen Dritter. Hier diente die Anweisung zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung dem Schutz der Arbeitnehmer in der Kinderbetreuungseinrichtung ebenso wie dem Schutz der zu betreuenden Kleinkinder und der Personen, die sie zur Einrichtung bringen und wieder abholen. Auch diese Personen sind Grundrechtsträger und haben das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Es entspricht billigem Ermessen, die allgemeine Handlungsfreiheit der Klägerin geringfügig einzuschränken zugunsten dieser Drittpersonen und deren Grundrechtes auf körperliche Unversehrtheit. Auf die Ausführungen unter II.1.b.(3) der Entscheidungsgründe wird verwiesen. c. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, ob die Klägerin ihre Arbeitsleistung ordnungsgemäß angeboten hat und die weitere Frage, ob der Beklagten die Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin unzumutbar war. Die Berufung macht hier geltend, ein ordnungsgemäßes Angebot läge vor. Eine Unzumutbarkeit der Beschäftigung läge dagegen nicht vor. Die Unzumutbarkeit setze jedenfalls ein Verschulden des Arbeitnehmers an den Umständen voraus, die zur Unzumutbarkeit der Annahme der Arbeitsleistung führten. Dies sei bei der Klägerin gerade nicht der Fall. Dem folgt das Gericht nicht. Ein ordnungsgemäßes Angebot liegt nicht vor, wenn die Klägerin nur die Arbeitsleistung anbietet unter der Bedingung, keine Mund-Nase-Bedeckung zu tragen. Die Beklagte war nicht in der Lage, die Abläufe in der Einrichtung so zu organisieren, dass die Klägerin ihrer Hauptaufgabe der Kleinkinderbetreuung zu unbestritten 70% ihrer Arbeitszeit hätte nachkommen können unter Wahrung des Infektionsschutzes entweder durch Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung oder durch Einhaltung des Abstandsgebotes. Aus Sicht des Gerichtes ist es ausgeschlossen, eine Kleingruppe von bis zu 5 Kindern über mehrere Stunden hinweg zu betreuen unter Wahrung des Abstandsgebotes von 1,5 m. Diese Art der Betreuung erfordert den körperlichen Kontakt zu den Kindern, den diese auch spontan und unter Missachtung etwaiger Abstandsgebote herstellen. Die Klägerin trägt auch selbst nicht dazu vor, wie sie sich diese Betreuung vorgestellt hat unter Wahrung des Abstandsgebotes. Eine alternative Beschäftigung dazu, insbesondere eine Beschäftigung im Home Office, hat sie in der Berufung auch nicht mehr geltend gemacht. Die Berufung ist mithin hinsichtlich des geltend gemachten Anspruches auf Annahmeverzugslohn unbegründet. 2. Die Berufung ist begründet im Hinblick auf die Entfernung der Abmahnung. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 03.02.2021 aus der Personalakte. a. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG können Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, in jüngerer Zeit BAG, Urteil vom 15.06.2021 – 9 AZR 413/19 –, Rn. 17. Der Vorwurf vertragswidrigen Verhaltens kann aber nur dort erhoben werden, wo der Arbeitnehmer die Handlungsalternative hatte, sich vertragsgerecht zu verhalten und er diese Alternative schuldhaft oder schuldlos nicht gewählt hat. Ist der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, seine Arbeit ganz oder teilweise zu verrichten, so ist für den Vorhalt vertragswidrigen Verhaltens kein Raum, auch wenn der Vorhalt nicht mit dem Vorwurf eines schuldhaften vertragswidrigen Verhaltens verbunden sein muss. b. Hier war die Klägerin nach den in der Berufung vorgelegten Arztattesten aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, bei der Arbeit eine Mund-Nase-Bedeckung zu tragen. Die Beklagte macht ihr aber zum Vorwurf, sie verhalte sich vertragswidrig mit der Weigerung, bei der Arbeit eine Mund-Nase-Bedeckung zu tragen ohne hinreichende Glaubhaftmachung einer Befreiung davon. Der darin liegende Vorwurf vertragswidrigen Verhaltens ist unbegründet. Die Beklagte war daher zur Entfernung aus der Personalakte zu verurteilen. III. Die Kosten des Rechtsstreites waren nach § 92 Abs. 1 ZPO verhältnismäßig zu teilen. IV. Die Revision war nicht zuzulassen nach § 72 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ArbGG. Die Entscheidung befindet sich in Übereinstimmung mit der bestehenden Rechtsprechung.