10 AZR 330/16

Unbillige Versetzung nach §106 GewO: Arbeitnehmer nicht vorläufig zur Befolgung verpflichtet • Eine vom Arbeitgeber angeordnete Versetzung muss nach §106 Satz 1 GewO/§315 BGB billigem Ermessen entsprechen; ist sie unbillig, ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, ihr (auch nicht vorläufig) Folge zu leisten. • Die vertragliche Bestimmung des Arbeitsortes in Änderungsverträgen kann rein deklaratorisch sein; fehlt eine verbindliche Festlegung, gilt §106 GewO. • Fehlende oder unvollständige Anhörung des Arbeitnehmers bzw. ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats führen nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Versetzung; die Billigkeitsprüfung bleibt entscheidend. • Abmahnungen, die auf der Nichtbefolgung einer unbilligen Weisung beruhen, sind zu entfernen; Arbeitnehmer haben insoweit Anspruch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und aus analoger Anwendung von §§242,1004 Abs.1 BGB. • Die revisionsrechtliche Prüfung der Billigkeitskontrolle unbestimmter Rechtsbegriffe ist grundsätzlich eingeschränkt; das Bundesarbeitsgericht bestätigt insoweit seine bisherige Rechtsprechung. Der Kläger, seit 2001 bei DeTeImmobilien beschäftigt, hatte zuletzt durch Änderungsverträge einen Einsatz in Dortmund. Die Arbeitgeberin wies ihn mit Schreiben vom 23.02.2015 an, befristet vom 16.03.2015 bis 30.09.2015 nach Berlin zu versetzen; der Kläger nahm die Arbeit dort nicht auf. Die Beklagte erteilte daraufhin zwei Abmahnungen und kürzte die Vergütungszahlungen; ferner sprach sie Kündigungen, die in gesonderten Verfahren angegriffen wurden. Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung, ein Zustimmungsersetzungsverfahren wurde eingeleitet; der Betriebsrat wurde jedoch über die vorläufige Durchführung nach §100 BetrVG informiert. Der Kläger rügte, der Änderungsvertrag lege den Arbeitsort verbindlich fest, die Versetzung sei verfahrensfehlerhaft und unbillig; er begehrte Feststellung der Nichtpflicht zur Arbeitsleistung in Berlin und Entfernung der Abmahnungen. Die Vorinstanzen gaben ihm recht; die Beklagte legte Revision ein. • Die Revision der Beklagten ist unbegründet; die Weisung vom 23.02.2015 entsprach nicht dem billigen Ermessen (§106 Satz1 GewO, §315 BGB), sodass der Kläger nicht verpflichtet war, ihr Folge zu leisten, und deshalb Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen bestand. • Zulässigkeit der Zwischenfeststellung: Der Feststellungsantrag ist nach §256 Abs.2 ZPO zulässig, weil die Frage der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung vorgreiflich für die Hauptanträge ist. • Auslegung des Vertragsrechts: Der Änderungsvertrag von 25.11.2010 konkretisiert lediglich den bisherigen Aufgaben- und Einsatzbereich, legt den Arbeitsort nicht konstitutiv fest; §1 Ziff.2 des Ursprungsvertrags (Versetzungsvorbehalt) blieb weiter wirksam, sodass §106 GewO unmittelbar anwendbar ist. • Tarifrechtliche Vorgabe: §4 MTV Immobilien 1998 verlangt Abwägung betrieblicher und Arbeitnehmerinteressen, ändert aber nicht den Maßstab der Ausübungskontrolle nach §106 GewO/§315 BGB. • Anhörung und Mitbestimmung: Selbiges gilt für die unterlassene oder unvollständige Anhörung des Arbeitnehmers; wenn dadurch erhebliche Belange nicht berücksichtigt wurden, erscheint die Maßnahme im Rahmen der gerichtlichen Billigkeitsprüfung regelmäßig unwirksam, doch die bloße Unterlassung führt nicht automatisch zur Nichtigkeit. • Maßregelungsverbot: Das Landesarbeitsgericht hat das Vorbringen, die Versetzung diene der Maßregelung wegen des erfolgreichen Kündigungsschutzverfahrens, geprüft und dies verneint; die Beklagte habe die Konfliktsituation als Beweggrund dargelegt. • Rechtsstand: Zur Kontrolle der Billigkeitsentscheidung gilt wegen des unbestimmten Rechtsbegriffs eine eingeschränkte revisionsrechtliche Prüfung; das Landesarbeitsgericht hat jedoch alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und ist nicht zu beanstanden. • Rechtsfolge: Weil die Weisung unbillig war, durfte der Kläger die Tätigkeit in Berlin verweigern; auf dieser Grundlage sind die wegen der Nichtbefolgung ergangenen Abmahnungen zu entfernen. • Kostengrund: Die Beklagte trägt die Kosten der Revision gemäß §97 Abs.1 ZPO. Der Senat hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die Versetzungsanordnung vom 23.02.2015 entsprach nicht dem billigen Ermessen im Sinne des §106 Satz1 GewO iVm. §315 BGB; der Kläger war daher nicht verpflichtet, ihr Folge zu leisten. Weil die Abmahnungen auf der Nichtbefolgung dieser unbilligen Weisung beruhten, besteht ein Anspruch des Klägers auf Entfernung beider Abmahnungen aus der Personalakte; die Klage war insoweit begründet. Die Beteiligung des Betriebsrats war ordnungsgemäß, und ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot wurde nicht festgestellt. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.