5 SaGa 3/22

Leitsatz: 1. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit dem festgestellt werden soll, dass der Arbeitnehmer bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht zur Aufnahme einer ihm von seinem Arbeitgeber im Wege des Direktionsrechts zugewiesenen Tätigkeit - im Ausland - verpflichtet ist, ist unzulässig (unter Hinweis auf LAG Düsseldorf BeckRS 1995, 41098; LAG Rheinland-Pfalz BeckRS 1996, 30466320). (Rn. 15) (redaktioneller Leitsatz) 2. Überschreitet der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Direktionsrechts die Grenzen billigen Ermessens, kann allerdings eine entsprechende Regelungsverfügung gerechtfertigt sein, wenn infolge des über einen längeren Zeitraum geplanten Auslandsaufenthalts wesentliche nicht rückabwickelbare Nachteile für den Arbeitnehmer entstehen. Einer Regelungsverfügung fehlt es dabei nicht an der für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes erforderlichen Dringlichkeit, da der Arbeitnehmer zwar grundsätzlich einer rechtswidrigen Weisung nicht nachkommen muss, jedoch bei Fehleinschätzung das Risiko einer Arbeitgeberkündigung zu tragen hat. (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz) 3. Zu den Anforderungen an eine Leistungsverfügung auf Weiterbeschäftigung im Rahmen der bisherigen Tätigkeit in einem derartigen Fall (Verfügungsgrund hier verneint). (Rn. 23 – 25) (redaktioneller Leitsatz) 1. Das Endurteil des Arbeitsgerichts Bayreuth vom 14.04.2022, Aktenzeichen: 4 Ga 3/22, wird aufgehoben. 2. Es wird bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vorläufig geregelt, dass der Kläger berechtigt ist, die Arbeitsaufnahme als Projektleiter für den Aufbau eines Revisionssystems vor Ort in Slowenien und Kroatien zu verweigern. 3. Die weitergehende Berufung des Klägers wird im Übrigen zurückgewiesen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. I. Die Berufung des Antragstellers ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b ArbGG) und auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). II. Die Berufung des Antragstellers erweist sich als teilweise begründet. Aufgrund des beiderseitigen Sachvortrags der beiden Parteien geht die erkennende Kammer davon aus, dass der Antragsteller einen Anspruch dahingehend hat, nicht über einen längeren Zeitraum dauerhaft Außendiensttätigkeit in Slowenien/Kroatien erbringen zu müssen und auch ein notwendiger Verfügungsgrund gegeben ist und damit im Rahmen einer Regelungsverfügung auszusprechen war, dass der Antragsteller keine Arbeitsleistung als Projektleiter für den Aufbau eines Revisionssystems in Slowenien und Kroatien vor Ort, also somit in Slowenien und Kroatien bis zum Abschluss des Projekts zum 31.07.2022 zu erbringen hat. Im Folgenden war Folgendes zu berücksichtigen: 1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der vom Antragsteller gestellte Hauptantrag als Feststellungsverfügung von vornherein nicht zulässig ist, weil eine einstweilige Verfügung gemäß §§ 935, 940 und 938 Abs. 1 ZPO den einstweiligen Rechtsschutz die Sicherung der Zwangsvollstreckung oder die Befriedigung des Gläubigers eines Verfügungsanspruchs bezweckt und weil eine Feststellungsverfügung mangels Vollstreckbarkeit und mangels materieller Rechtskraft keinen einstweiligen Rechtsschutz gewähren kann (siehe LAG Düsseldorf vom 06.09.1995, NZA-RR 1996, S. 12, LAG Rheinland-Pfalz vom 18.11.1996 in LAGE, ZPO, § 935 Nr. 10). Dementsprechend kann sich aus dem rechtsstaatlichen Gebot effektiven Rechtschutzes keine Rechtfertigung für eine Feststellungsverfügung ergeben. Zulässig könnte eine Feststellungsverfügung allenfalls dann sein, wenn die Feststellung wenigstens einstweilig verbindlich wäre (so auch LAG Rheinland-Pfalz vom 18.11.1996, a.a.O.). Eine solche Verbindlichkeit ist aber generell weder nach § 940 ZPO noch durch das rechtsstaatliche Gebot effektiven Rechtschutzes des Antragstellers gerechtfertigt, sondern durch das Gebot effektiven Rechtschutzes des Antragsgegners in einem Hauptsacheverfahren im Sinne von § 926 ZPO ausgeschlossen (siehe LAG Rheinland-Pfalz vom 18.11.1996, a.a.O.). 2. Ausgehend vom Rechtschutzziel des Antragstellers ist jedoch erkennbar, dass er eine Regelungsverfügung begehrt, da er eine Regelung bezüglich der ihm obliegenden Leistungsverpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis wünscht. Sein gestellter Antrag ist dahingehend auslegungsfähig. Die Regelungsverfügung setzt das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs und Verfügungsgrundes voraus. a) Nach Auffassung der erkennenden Kammer ist schon zweifelhaft, inwieweit die Antragsgegnerin vom Antragsteller aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung eine Tätigkeit im Ausland verlangen kann. Der Antragsteller wurde entsprechend dem Arbeitsvertrag als Bereichsleiter Controlling in der Zentrale der Antragsgegnerin eingestellt. Die Zentrale befindet sich in B. Zwar wurde im Arbeitsvertrag weiter von den Parteien vereinbart, dass der Arbeitnehmer diese Tätigkeit auch für andere Firmen der N.-Firmengruppe bzw. Tochtergesellschaften auszuüben hat und der Arbeitgeber auch berechtigt sei, den Arbeitnehmer im Rahmen der Zumutbarkeit auch in einen anderen Bereich zu versetzen. Dies ermöglicht dem Arbeitgeber nach § 106 Satz 1 GewO Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher zu bestimmen. Dabei ist jedoch umstritten, ob die Regelung des § 106 Satz 1 GewO grundsätzlich eine Versetzung ins Ausland zulässt. So wird vertreten, dass die Befugnis hierzu schon direkt aus § 106 Satz 1 GewO grundsätzlich erfolge (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 20. Aufl., § 106 GewO Rn. 18). Nach anderer Ansicht ist eine Versetzung in einen ausländischen Betrieb allein auf Grundlage von § 106 Satz 1 GewO, d.h., ohne dass dies ausdrücklich als möglich vereinbart worden wäre, in der Regel ausgeschlossen (vgl. hierzu BAG vom 20.04.1989 – 2 AZR 431/88 zitiert nach juris; Kommentar zum Kündigungsschutzrecht KR/Kreft, 12. Aufl., § 2 KSchG, Rn. 66). b) Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin nach Ansicht der erkennenden Kammer mit ihrer Weisung vom 09.03.2022 jedenfalls die Grenzen billigen Ermessens nicht gewahrt. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalles einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (ständige Rechtsprechung zum Beispiel BAG vom 30.11.2016, 10 AZR 11/16, BAG vom 18.10.2017, 10 AZR 330/16, beide zitiert nach juris). Im vorliegenden Fall war auf Seiten des Antragstellers zu berücksichtigen, dass er im Rahmen seines bisherigen Arbeitsvertrages lediglich an dem Standort in B… eingesetzt wurde und das dauerhafte Zuweisen einer Tätigkeit in Slowenien/Kroatien eine erhebliche Veränderung der Umstände ist, mit der die Arbeitsleistung zu erbringen ist. Zum anderen war aber auch das widersprüchliche Vorbringen der Antragsgegnerin zu berücksichtigen. Die Antragsgegnerin hat wiederholt vorgetragen (u.a. in dem Schriftsatz vom 28.04.2022, Seite 5), dass der Antragsteller nicht dauerhaft ins Ausland versetzt werden soll, dem gegenüber jedoch der Einarbeitungsplan vom 25.03.2022 ab dem 04.04.2022 bis einschließlich 29.07.2022 mit Ausnahme von Urlaubszeiten des Antragstellers durchweg einen Außendienst in Slowenien/Kroatien vorgesehen hat. Darüber hinaus ist auch nicht nachvollziehbar, dass der Antragsteller aufgrund der zugewiesenen Tätigkeit diese durchweg in Slowenien/Kroatien erbringen muss, hierfür sind keine sachlichen Gründe erkennbar. Aufgrund der Ermessensüberschreitung bei der Ausübung des Weisungsrechts durch die Antragsgegnerin ist die ausgesprochene Regelungsverfügung gerechtfertigt. Infolge des über einen längeren Zeitraum geplanten Auslandsaufenthaltes sind wesentliche nicht rückabwickelbare Nachteile für den Antragssteller, der bisher nicht im Außendienst tätig war, offensichtlich gegeben. Die Regelung ist auch dringlich, da der Antragssteller zwar grundsätzlich einer rechtswidrigen Weisung nicht nachkommen muss (BAG vom 18.10.2017, 10 AZR 330/16), jedoch bei Fehleinschätzung das Risiko einer weiteren Arbeitgeberkündigung zu tragen hat. Aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes ist dem Antragssteller einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren. Die Dringlichkeit ist auch nicht deswegen zu verneinen weil der Antragssteller die zugewiesene Stelle zunächst angenommen hat. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin zunächst verlautbart hatte, dass eine dauerhafte Auslandstätigkeit nicht erfolgen müsse und eine Tätigkeitsbeschreibung zu der Projektleiterstelle dem Antragssteller nicht zur Verfügung gestellt wurde. Es ist nachvollziehbar, dass der Antragssteller erst mit Beschäftigungsaufnahme und dem Erhalt des Einsatzplanes vom 25.03.2022 erkennen konnte inwieweit die zugewiesene Tätigkeit mit dem Direktionsrecht der Antragsgegnerin zu vereinbaren ist. Die getroffene Regelung ist zur Gewährung eines effektiven Rechtschutzes für den Antragsteller erforderlich, diesen vor drohenden Nachteilen im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zu schützen. Andererseits ist sie aber auch ausreichend, um den Antragsteller vor nicht hinnehmbaren Nachteilen zu schützen. Keine Notwendigkeit sah die erkennende Kammer bezüglich einer Regelung hinsichtlich des Inhalts der zugewiesenen Tätigkeit, da insoweit keine wesentlichen Nachteile erkennbar sind. Insbesondere teilt die Kammer nicht die Einschätzung des Antragstellers, dass die Tätigkeit eines Projektleiters so unterwertig ist, als dass sie seine Reputation im Betrieb unangemessen schädigen würde (siehe hierzu auch Ausführungen zu 3. a). 3. Soweit der Antragsteller im Rahmen seiner Berufung auch einen Hilfsantrag gestellt hat, war dieser zurückzuweisen, da ein Verfügungsgrund nicht erkennbar ist. a) Mit dem gestellten Hilfsantrag auf tatsächliche Beschäftigung wird keine Sicherungsverfügung, sondern eine Leistungsverfügung (Befriedigungsverfügung) begehrt. Diese ist nach ganz herrschender Auffassung ausnahmsweise zulässig, in dessen sind jedoch an den Verfügungsgrund strenge Anforderungen zu stellen. Nach §§ 935, 940 ZPO müssen dem Antragsteller „wesentliche Nachteile“ drohen. Nach der überwiegenden und zutreffenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur genügt der Gesichtspunkt der Rechtsvereitelung bei einem im Wege des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend gemachten Beschäftigungsanspruch nicht aus, um einen Verfügungsgrund zu bejahen. Denn der Rechtsverlust allein muss noch nicht zwingend ein wesentlicher, nicht hinnehmbarer Nachteil sein, auch wenn der Beschäftigungsanspruch letzten Endes seine Wurzel im Grundsatz der Menschenwürde gemäß Art. 1 GG und im Persönlichkeitsgrundrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG hat. Entscheidend ist für den „wesentlichen Nachteil“ nicht der bloße Umstand, dass ein Rechtsverlust eintritt, sondern welche Auswirkungen bzw. Folgen dieser Verlust für den Arbeitnehmer hat. b) Soweit der Antragsteller erstinstanzlich vorgetragen hat, dass er durch die Beschäftigung als „Projektleiter“ in seiner Reputation im Unternehmen irreparabel verletzt werden würde, ist für die erkennende Kammer nicht nachvollziehbar, warum bereits aus einer Zuweisung einer eventuell unterwertigen Tätigkeit eine irreparable Situation eintritt und zum anderen ist aufgrund des beiderseitigen Sachvortrages im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens zumindest nicht offensichtlich erkennbar, dass es sich bei den zugewiesenen Tätigkeiten um eine nicht gleichwertige Tätigkeit handelt, die geeignet ist, den Antragsteller in seinem Ansehen im Betrieb zu schädigen. Die Berufung des Antragstellers war insoweit zurückzuweisen. III. 1. Von den Kosten des Verfügungsrechtsstreits haben der Antragsteller und die Antragsgegnerin jeweils die Hälfte zu tragen (§ 92 Abs. 1 ZPO). 2. Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben (§ 72 Abs. 4 ArbGG).