26 Sa 136/24

Leitsatz: 1. Die Bestimmungen der AVR-Caritas hinsichtlich der Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Wechselschichtzulage sind wortgleich mit den entsprechenden Regelungen der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes, sodass auf die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann (vgl. dazu BAG 17. November 2021 - 4 ABR 1/21, Rn. 16).(Rn.23) 2. Erst der Wechsel "rund um die Uhr" in bestimmten Zeiträumen und die damit einhergehenden Belastungen lösen die Wechselschichtzulage aus.(Rn.24) 3. Sind Schichtpläne mitbestimmt, spricht das in der Regel gegen Rechtsmissbräuchlichkeit (vgl. BAG 16. Juni 2021 - 6 AZR 179/20, Rn. 26; Reinfelder ZTR 2010, 555, 556 zu Nr. 2.2.1.). Bei dem Beklagten bedarf es auch - anders als hinsichtlich der Pflegekräfte - keines ununterbrochenen Einsatzes der Pflegehilfskräfte "rund um die Uhr".(Rn.26) I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19. Dezember 2023 - 34 Ca 7715/23 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. II. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung einer Wechselschichtzulage. 1) Der Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage ergibt sich nicht aus dem Arbeitsvertrag iVm. § 4 Abs. 1 der Anlage 32 zu den AVR Caritas. Dem steht es entgegen, dass es für die Pflegehelferinnen und Pflegehelfer bei dem Beklagten kein ununterbrochenes 24-Stunden-Wechselschichtsystem gibt. a) Kirchliche Arbeitsrechtsregelungen, die wie die AVR Caritas auf dem Dritten Weg zustande gekommen sind und arbeitsvertraglich in Bezug genommen werden, unterliegen als Allgemeine Geschäftsbedingungen der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB. Bei der Kontrolle ist als im Arbeitsrecht geltende Besonderheit (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) jedoch angemessen zu berücksichtigen, dass die Arbeitgeberseite ihre Interessen im Verfahren des Dritten Wegs nicht einseitig durchsetzen kann. Die paritätische Besetzung der Arbeitsrechtlichen Kommission und die mangelnde Weisungsgebundenheit ihrer Mitglieder verhindern eine solche Übermacht. Diese Besonderheit bewirkt, dass auf dem Dritten Weg zustande gekommene kirchliche Arbeitsrechtsregelungen grundsätzlich wie Tarifverträge nur darauf zu untersuchen sind, ob sie gegen die Verfassung, anderes höherrangiges zwingendes Recht oder die guten Sitten verstoßen (vgl. BAG 8. September 2021 – 10 AZR 322/19, Rn. 34). b) Die Bestimmungen AVR-Caritas hinsichtlich der Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Wechselschichtzulage sind wortgleich mit den entsprechenden Regelungen der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes, sodass auf die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann (vgl. dazu BAG 17. November 2021 – 4 ABR 1/21, Rn. 16). c) Wechselschichtarbeit iSv. § 7 Abs. 1 TVöD-AT wird nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann, wie tariflich verlangt, „geleistet“, wenn das Belegschaftsmitglied in allen Schichten, die „rund um die Uhr“ erbracht werden, eingesetzt wird. Dies umfasse das Erfordernis, dass die wechselnden Arbeitsschichten „ununterbrochen“ iSv. § 7 Abs. 1 Satz 2 TVöD-AT stattfinden und das Belegschaftsmitglied in diesen Ablauf integriert sei. Es müsse selbst mit seinen individuellen Schichten, zu denen es eingeteilt ist, den kompletten Zeitrahmen „rund um die Uhr“ abdecken. Nur dann sei es in allen Schichtarten eingesetzt. Erst der Wechsel „rund um die Uhr“ in bestimmten Zeiträumen und die damit einhergehenden Belastungen lösen danach die Wechselschichtzulage aus. Die Tarifvertragsparteien hätten mit ihrer Definition in § 7 Abs. 1 TVöD-F den Begriff der Wechselschicht abschließend und eindeutig formuliert. Danach stehe jede Unterbrechung der täglichen Arbeit, sei es auch nur in geringfügiger Form, der Annahme von Wechselschichtarbeit entgegen (vgl. BAG 16. Juni 2021 – 6 AZR 179/20, Rn. 23, mwN; LAG Berlin-Brandenburg 6. Juli 2023 – 26 Sa 49/23) d) Die Klägerin wird nicht „rund um die Uhr“ eingesetzt. Der Umstand, dass die Schichtplangestaltung für Pflegehilfskräfte insbesondere abends Unterbrechungen vorsieht, steht nach den dargelegten Grundsätzen einem „Rund-um-die-Uhr-Einsatz“ entgegen. 2) Der Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage ist auch nicht durch eine rechtsmissbräuchliche Schichtplangestaltung bei dem Beklagten gerechtfertigt. Die Schichtpläne sind mitbestimmt. Das spricht in der Regel gegen Rechtsmissbräuchlichkeit (vgl. BAG 16. Juni 2021 – 6 AZR 179/20, Rn. 26; Reinfelder ZTR 2010, 555, 556 zu Nr. 2.2.1.). Wie der Beklagtenvertreter in der Berufungsverhandlung zuletzt auch unwidersprochen vorgetragen hat, bedarf es bei dem Beklagten gerade keines ununterbrochenen Einsatzes der Pflegehilfskräfte. Soweit es machbar sei, würden man sich bei ihm bemühen, die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Wechselschichtzulage durch entsprechenden Einsatz herzustellen. Für die Hilfskräfte bestehe aber tatsächlich in den hier maßgeblichen Zeiträumen kein Einsatzbedarf. Entsprechende Versuche hätten sich als nicht zielführend erwiesen. Auch deckten die sogenannten Zwischendienstkräfte die hier in Rede stehenden Zwischenzeiten gerade nicht ab. Die Klägerin hat ihre entgegenstehende „Vermutung“ nicht belegt. III. Die Entscheidung übe die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte zur Zahlung von Wechselschichtzulagen an die Klägerin für die Zeit von September 2022 bis Juni 2023 verpflichtet ist. Die Parteien haben in ihrem Arbeitsvertrag die AVR-Caritas in Bezug genommen. § 4 Absatz 1 der Anlage 32 zu den AVR Caritas lautet: „Wechselschichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan/Dienstplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen der Mitarbeiter längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird. Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird.“ Eine entsprechende Regelung sieht der TVöD vor. § 7 Abs. 1 TVöD-AT lautet: „Wechselschichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen Beschäftigte durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen werden. Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird.“ Bei dem Beklagten existieren unterschiedliche Schichtsysteme, die nach ausgebildeten Pflegefachkräften und Pflegehilfskräften differenzierten. Während für Pflegefachkräfte ein 24-Stunden-Schichtsystem existierte, sah das Schichtsystem für Pflegehilfskräfte jedenfalls im hier relevanten Zeitraum zeitliche Unterbrechungen vor, und zwar zwischen 20:30 Uhr/20:45 Uhr und 21:20/21:30 Uhr sowie zwischen 6:20 Uhr und 6:30 Uhr. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe eine Wechselschichtzulage zu. Die kurzen Unterbrechungszeiten seien nicht geeignet, eine Nichtzahlung zu rechtfertigen. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.550 Euro nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Ansicht vertreten, aufgrund der Unterbrechungszeiten lägen die Voraussetzung für eine Wechselschichtzulage nicht vor. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und das damit begründet, dass es für die Pflegehilfskräfte kein ununterbrochenes Schichtsystem gegeben habe Die Klägerin hat gegen das ihr am 17. Januar 2024 zugestellte Urteil am 14. Februar 2024 Berufung eingelegt und diese mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 18. März 2024 eingegangenen Schriftsatz begründet. Sie ist weiterhin der Ansicht, ihr stehe eine Wechselschichtzulage zu. Die Dienstplangestaltung sei auch rechtsmissbräuchlich. Daher habe sie einen Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage, wie sie den im 24-Stunden-System arbeitenden Pflegefachkräften gezahlt werde. Es scheine so, dass der sogenannte „Zwischendienst Pflegehelfer“ die entsprechenden Lücken in der Versorgung ausgefüllt habe. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19. Dezember 2023 – 34 Ca 7715/23 – abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.550 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2023 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Voraussetzungen für eine Wechselschichtzulage seien gerade nicht erfüllt. Sie wiederholt ebenfalls im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere sei der „Zwischendienst“ nicht dafür zuständig, die Zwischenzeiten von 20:30 Uhr/20:45 Uhr bis 21:20/21:30 Uhr abzudecken. Die Pflegehelfer würden in diesen Zeiträumen gerade nicht benötigt und daher auch nach den Dienstplänen auch nicht ersetzt. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien in der Berufungsinstanz vom 18. März und vom 25. Mai 2024 sowie auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 27. Juni 2024.