7 Sa 1443/14

Leitsatz: Die Gewährung von Zeitgutschriften auf der Grundlage einer formlosen Absprache mit dem Personalrat begründet keine betriebliche Übung.(Rn.22) I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 5. Juni 2014 - 33 Ca 15284/13 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. 1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist von ihm fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG). Die Berufung des Klägers ist daher zulässig. 2. Die Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Beibehaltung der täglichen Gutschrift von weiteren 10 Minuten Waschzeiten als Arbeitszeit. 2.1 Die hier im Streit stehenden Waschzeiten sind unstreitig nicht Teil der vom Kläger geschuldeten und nach dem Tarifvertrag zu vergütenden Arbeitszeit. Weder sind sie als Arbeit zu definieren, noch werden sie von der Beklagten als Bestandteil der vertraglich geschuldeten Tätigkeit abverlangt und dienen auch nicht deren ausschließlichem Interesse. 2.2 2 Der Kläger kann auch nicht aus der unstreitig zwischen der Dienststelle und dem Personalrat getroffenen Absprache über entsprechende arbeitstägliche Zeitgutschriften die beantragte Gutschrift verlangen. Diese Regelung zwischen der Dienststelle und dem Personalrat entfaltet keine normative Wirkung für die einzelnen Arbeitsverhältnisse. Es fehlt ihr dazu an der nach § 74 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin erforderlichen Schriftform. Die zwischen der Dienststelle und dem Personalrat getroffene Regelung wurde unstreitig nicht Bestandteil der der Einführung der flexiblen Arbeitszeit zugrunde liegenden Dienstvereinbarung. Die formlose Dienstabsprache selbst begründet, ohne dass es darauf ankäme, ob sich die Beklagte von dieser wirksam gelöst hat, keinen Anspruch des Klägers auf die begehrte Gutschrift von Arbeitszeit. Eine Dienstabsprache wirkt im Unterschied zu einer Dienstvereinbarung nicht unmittelbar anspruchsbegründend (vgl. BAG Urteil vom 19. März 2014 – 5 AZR 954/12 –, EzA § 611 BGB 2002 Nr 5; vom 10. Juli 2013 - 10 AZR 915/12 - BAG, Urteil vom 10. Juli 2013 – 10 AZR 915/12 – BAGE 145, 341-354 Rn. 41; Germelmann in Germelmann/Binkert/Germelmann PersVG Berlin 3. Aufl. § 85 Rn. 6 ff.). 2.3 Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus betrieblicher Übung. Eine solche ist in Bezug auf die von der Beklagten in der Vergangenheit vorgenommenen Gutschriften nicht entstanden. 2.3.1 Betriebliche Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche für die Zukunft. Entscheidend ist dabei nicht, ob der Erklärende einen Verpflichtungswillen hatte, sondern ob der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände dahin verstehen durfte, der Arbeitgeber wolle sich zu einer über seine gesetzlichen, tarifvertraglichen und arbeitsvertraglichen Pflichten hinausgehenden Leistung verpflichten (std. Rspr. BAG z.B BAG v. 08.12.2012 – 10 AZR 671/09 - BAGE 136, 294-301). Erbringt der Arbeitgeber hingegen seine Leistungen erkennbar aufgrund einer anderen, sei es auch nur vermeintlichen, tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht, begründet dieses Verhalten keine betriebliche Übung (BAG Urteil vom 19. März 2014 – 5 AZR 954/12 – a.a.O.). 2.3.2 So lagen die Dinge aber im Streitfall. Die Beklagte hat die arbeitstägliche Gutschrift von 10 Minuten – für die Arbeitnehmer auch erkennbar – auf der Grundlage einer von ihr mit dem Personalrat im Zusammenhang mit der Einführung der flexiblen Arbeitszeit getroffenen Regelung vorgenommen. Als solche wurde sie vom Personalrat an die Beschäftigten der Werkstätten kommuniziert. Auch nach dem Vortrag des Klägers wurde zwischen Dienststelle und Personalrat im Zusammenhang mit der Einführung der flexiblen Arbeitszeit eine Absprache dahingehend getroffen, dass bei den Mitarbeitern der Werkstätten arbeitstäglich 10 Minuten zur erfassten Arbeitszeit addiert werden sollten, um die bisher mögliche Praxis, sich während der Arbeitszeit waschen zu können, auszugleichen. Der Kläger hat dies als Gegenleistung bezeichnet, für die Bereitschaft der Mitarbeiter und des sie vertretenden Personalrats der Einführung der flexiblen Arbeitszeit zuzustimmen. In einem solchen Fall wird die Leistungsgewährung nicht als stillschweigendes Angebot zur Begründung einer betrieblichen Übung mit dem Inhalt der Gewährung einer bisher vertraglich und tariflich nicht vorgesehenen Leistung wahrgenommen, sondern als Vollzug der mit der Personalvertretung getroffenen Abrede (BAG Urteil vom 19. März 2014 – 5 AZR 954/12 – a.a.O). Von einem weitergehenden Verpflichtungswillen der Beklagten, ihnen unabhängig von kollektiven Regelungen arbeitsvertraglich eine arbeitstägliche Gutschrift von 10 Minuten Arbeitszeit auf Dauer gewähren zu wollen, konnten die Beschäftigten der Werkstätten nicht ausgehen. Gegen einen weitergehenden vertraglichen Bindungswillen spricht auch, dass die Beklagte diese Zeitgutschriften in den Abrechnungen oder Monatsjournalen nicht etwa als abgrenzbare Einheit wie „10 Minuten Waschzeit“ oder „10 Minuten Arbeitszeit“ aufgeführt hat. Sie sind dort nur rein rechnerisch zu ermitteln. Diese nach außen hin fehlende Dokumentation einer zusätzlichen Leistung verdeutlicht aber den Beschäftigten, dass die Beklagte ihnen nicht etwas auf Dauer als Bestandteil des Arbeitsvertrages zusagen wollte. 2.3.3 Der Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus einer vor der Regelungsabrede mit dem Personalrat bereits entstandenen betrieblichen Übung, die als Bestandteil des Arbeitsvertrages durch die Dienstabrede nicht auf eine andere rechtliche Grundlage gestellt werden könnte. Eine betriebliche Übung des Inhalts, dass 10 Minuten Arbeitszeit als Waschzeit gutgeschrieben würden, ist nie entstanden Die Gestattung eines tatsächlichen Verhaltens lässt sich nicht umrechnen in eine wie auch immer geartete Gutschrift. Ein dahingehender Wille des Arbeitgebers konnte auch vom Empfängerhorizont nicht unterstellt werden. 3. Der Beklagten ist es auch nicht etwa nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den fehlenden rechtlichen Bestand der Absprache mit dem Personalrat zu berufen. Die in den Werkstätten beschäftigten Mitarbeiter konnten zu keinem Zeitpunkt darauf vertrauen, ihnen werde – anders als den anderen bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeitern – 10 Minuten Arbeitszeit ohne Arbeitsleistung gutgeschrieben. Ein solches schutzwürdiges Vertrauen konnte schon deshalb nicht entstehen, weil die Absprache mit dem Personalrat gerade nicht schriftlich dokumentiert und auch die Gutschrift nicht etwa offen als solche ausgewiesen wurde. Einmal im System eingegeben ließ sie sich nur mit Berechnungen ermitteln. 4. Aus diesen Gründen fehlte es an einem Anspruch des Klägers auf die verlangte Gutschrift. Auf die weiteren zwischen den Parteien im Streit stehenden Rechtsfragen kam es nicht mehr an. Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen, mit der Folge, dass er gemäß § 97 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat. 5. Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Die Parteien streiten um die Gutschrift von Waschzeiten im Umfang von 10 Minuten täglich als Arbeitszeit. Der Kläger, der Mitglied der Gewerkschaft Ver.di ist, ist auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 55 d.A.) seit 1980 bei der Beklagten zuletzt als Handwerkerhelfer in der Hauptwerkstatt in der S. Straße beschäftigt. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Berliner Nahverkehrsunternehmen in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, die Mitglied des kommunalen Arbeitgeberverbandes Berlin (KAV Berlin) ist. Auf das Arbeitsverhältnis fand zunächst der BMT-G Anwendung. Seit dem 31.08.2005 findet der TV-N Berlin Anwendung. Dieser enthält unter § 2 Abs. 2 folgende Regelung: „Nebenabreden sind schriftlich zu vereinbaren. In der Nebenabrede kann vereinbart werden, dass sie jederzeit mit einer Frist von 2 Wochen zum Monatsende gesondert gekündigt werden kann.“ Bei der Beklagten wurde in den Werkstätten zunächst mit festen Arbeitszeiten im Akkord gearbeitet. Dabei entsprach es der Praxis, dass die Beschäftigten ihren Arbeitsplatz vorzeitig zum Duschen und Umkleiden verlassen konnten, ohne dass ihnen diese Zeit von der zu leistenden Arbeitszeit in Abzug gebracht wurde. Zur Einführung einer flexiblen Arbeitszeit schlossen die Dienststellenleitung und der Personalrat nach einem Pilotprojekt in der Hauptwerkstatt in der S. Straße die „Zusatzdienstvereinbarung Nr. 01/2000 – Einführung einer flexiblen Arbeitszeitregelung in der Dienststelle BU-Fahrzeuge“, die vorsieht, dass die „Kommt- und Gehtbuchung“ in Arbeitskleidung erfolgen muss. Zum Ausgleich der bisherigen Möglichkeit des Waschens und Umziehens während der Arbeitszeit vereinbarte die Dienststelle mit dem Personalrat mündlich, dass arbeitstäglich 10 Minuten automatisch im System dem Kurzzeitkonto gutschrieben werden. Diese Zeitgutschrift ist weder in den Abrechnungen noch den Monatsjournalen als Einzelposition ausgewiesen, sondern lässt sich dort nur rechnerisch ermitteln. Mit Inkrafttreten des 9. Änderungstarifvertrages zum TV-N vom 19.02.2013 zum 01.04.2013 wechselten die Beschäftigten in den U-Bahnwerkstätten in den Zeitlohn. Mit Wirkung zum 01.03.2013 stellte die Beklagte die Zeitgutschrift von 10 Minuten im System ein. Dem widersprachen die Mitarbeiter der Werkstätten – so auch der Kläger (Bl. 9 d.A.) - mit jeweils gleichlautenden Schreiben, in denen sie die Fortführung der Zeitgutschriften forderten. Daraufhin teilte die Beklagte mit Schreiben vom 19.06.2013 (Bl. 10 f. d.A.) ihren Mitarbeitern in den Werkstätten dazu mit, für diese Praxis der Zeitgutschriften gebe es weder eine tarifliche, arbeitsvertragliche noch sonstige Rechtsgrundlage. Mit der vorliegenden beim Arbeitsgericht am 18.10.2013 eingegangenen und der Beklagten 28.10.2013 zugestellten Klage begehrt der Kläger eine arbeitstägliche Zeitgutschrift von 10 Minuten. Zur Begründung seines Anspruchs beruft er sich auf eine betriebliche Übung. Die Beklagte habe den Mitarbeitern aus den Werkstätten wegen der hohen Verschmutzungen diese Zeitgutschrift als übertarifliche Zulage über viele Jahre und zwar wohl schon vor dem 2. Weltkrieg gewährt. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 05.06.2014, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, bei der Gutschrift von Waschzeiten handle es sich um eine Nebenabrede, die nach den tariflichen Regelungen in § 2 Abs. 2 TV-N für ihre Wirksamkeit der Schriftform bedürfe. Die Gutschrift der Waschzeiten stehe nicht im Synallagma. Vielmehr seien Waschzeiten vergleichbar mit etwaigen Schmutzzulagen. Die Berufung auf die fehlende Schriftform sei nicht treuwidrig. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen dieses dem Kläger am 30.06.2014 zugestellte Urteil richtet sich seine Berufung, die er mit einem beim Landesarbeitsgericht am 23.07.2014 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und zugleich begründet hat. Der Kläger und Berufungskläger stützt sich auch in der Berufungsinstanz auf das Vorliegen einer betrieblichen Übung. Bei Einführung der flexiblen Arbeitszeit und dem Zeiterfassungssystem habe die Beklagte die Zeitgutschrift von 10 Minuten zugesagt als Gegenleistung für die Bereitschaft der Belegschaft und des sie vertretenden Personalrats flexible Arbeitszeiten und ein Zeiterfassungssystem „im Blaumann“ einzuführen. Der Personalrat habe seine Zustimmung dazu davon abhängig gemacht, dass jedem Handwerker die bisher praktizierte Mindestwaschzeit von 10 Minuten als Arbeitszeit gutgeschrieben werde. Mit der Absprachen seien die für das Waschen von den Mitarbeitern in unterschiedlichem Umfang in Anspruch genommenen Waschzeiten, die zwischen 10 und 20 Minuten betragen hätten, vereinheitlich worden. Durch diese Absprache habe sich die bereits bestehende betriebliche Übung nicht eine – formal unwirksame – Dienstvereinbarung umgewandelt. Der Personalrat habe die mit der Dienststelle getroffene Vereinbarung an die Mitarbeiter weitergegeben. Die Einschränkungen zur betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst fänden auf die Beklagte keine Anwendung. Sie sei nicht in gleicher Weise wie die öffentliche Hand an Haushaltsrecht gebunden. Auf die fehlende Schriftform komme es nicht an. Die Zeitgutschrift sei gerade keine Nebenabrede, da sie Vergütungsansprüche und damit Hauptansprüche des Arbeitsvertrages betreffe. Außerdem regle § 2 TV-N kein konstitutives Schriftformerfordernis. Jedenfalls sei es der Beklagten aber auch nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf das fehlende Schriftformerfordernis zu berufen und von der Zeitgutschrift Abstand zu nehmen. Die Beklagte habe jahrelang unbeanstandet diese Übung gegenüber allen Beschäftigten auf Weisung des Dienststellenleiters durchgeführt. Sie habe damit auch zum Ausdruck gebracht, dass es ihr auf die fehlende Schriftform nicht ankomme. Der Kläger und Berufungskläger beantragt, in Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Kläger seit dem 1. März 2013 Anspruch auf Gewährung einer Gutschrift für Waschzeit im Umfang von 10 Minuten arbeitstäglich auf dem Kurzzeitkonto hat. Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zu den Hintergründen der Zeitgutschrift. Vor Einführung der flexiblen Arbeitszeit und des Arbeitszeiterfassungssystems ab dem 1.1.2000 habe es keine Gutschriften von 10 Minuten pro Arbeitstag gegeben. Es sei den Mitarbeitern nur die Möglichkeit eingeräumt worden, nach Beendigung ihrer Arbeit den Arbeitsplatz vor dem festen Arbeitszeitende zu verlassen und sich zu waschen und umzukleiden. Eine betriebliche Übung liege nicht vor. Vielmehr sei die Zeitgutschrift auf der Grundlage der mündlichen Vereinbarung mit dem Personalrat erfolgt, die mangels Schriftform nicht wirksamer Bestandteil der Dienstvereinbarung werden könne. Eine Umdeutung komme hier nicht in Betracht. Jedenfalls aber sei diese Gutschrift allenfalls eine Nebenabrede, die der Schriftform nach § 2 Abs. 2 TV-N bedurft hätte. Dieser beinhalte ein konstitutives Schriftformerfordernis. Außerdem sei die Regelung mit Wirkung zum 01.04.2013 durch die den 9. Änderungstarifvertrag zum TV-N abgelöst worden. In die Verteilzeiten seien auch die Zeiten für die persönliche Säuberung bei Schichtende und vor Pausenbeginn mit 11 Minuten pro Woche Säuberung bei Schichtende und 16 Minuten pro Woche Säuberung vor Pausenbeginn eingeflossen. Die Beklagte zahle nach der Anlage 7 des Tarifvertrages eine Akkordsicherung. Damit entfalle aber zugleich der Anspruch auf eine Erschwerniszulage. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlage sowie auf das Vorbringen der Parteien in den mündlichen Verhandlungsterminen Bezug genommen.