8 Sa 516/18 E

Leitsatz: 1. Ein Arbeitsverhältnis, welches auch durch Zuweisung zur ARGE und später kraft Gesetzes zum Jobcenter in seinem Bestand und seiner rechtlichen Ausgestaltung unberührt bleibt, wird auf eine neue Grundlage gestellt und die zuvor erworbenen Besitzstände aufgegeben, wenn die Arbeitsvertragsparteien in einem Änderungsvertrag vereinbaren, dass der Arbeitnehmer statt der durch Bewährungsaufstieg und Überleitung in den TVöD erlangten Entgeltgruppe 9 nunmehr eine Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe 8 bezieht, die der Bewertung der maßgeblichen, nach erfolgreicher Bewerbung neu angetretenen Stelle entspricht.(Rn.77) 2. Unterlässt der öffentliche Arbeitgeber rechtswidrig die Beendigung einer Zuweisung zu einem Jobcenter, indem er in vorwerfbarer Weise ein gesetzliches Rückkehrrecht aus § 44g Abs 5 S 1 Nr 2 SGB 2 ignoriert, verletzt er die arbeitsvertragliche Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer und macht sich ggf. schadensersatzpflichtig § 280 Abs 1 S 1 BGB.(Rn.93) 3. Der zu ersetzende Schaden kann in dem Ausgleich der finanziellen Einbuße liegen, die dadurch eingetreten ist, dass sich der Arbeitnehmer zur Beendigung der Zuweisung zum Jobcenter erfolgreich auf eine niedriger bewertete Stelle beim gleichen Arbeitgeber beworben hat, der ein bestehendes Rückkehrrecht des Arbeitnehmers rechtswidrig missachtet hat.(Rn.106) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZN 797/21) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 12.09.2018 - 3 Ca 2544/17 E – abgeändert und der Tenor wie folgt teilweise neu gefasst: 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für den Zeitraum vom 01.09.2015 bis zum 31.12.2016 den Differenzbetrag zwischen der Entgeltgruppe 9 Stufe 5 und der Entgeltgruppe 8 Stufe 5 der Vergütungsordnung (Anlage 1a zum BAT) in Verbindung mit der Anlage 3 TVÜ-VKA nebst 5 Prozentpunkten Zinsen ab dem 06.11.2017 zu zahlen. 2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Klägerin trägt 7/12 und die Beklagte trägt 5/12 der Kosten des Rechtsstreits. Die Revision wird weder für die Klägerin noch für die Beklagte zugelassen A. Die an sich (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG) und nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte (§ 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG) Berufung der Beklagten ist von ihr form- und fristgerecht eingelegt (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 519 ZPO) und auch ausreichend begründet worden (§ 520 ZPO). B. Die Berufung hat hingegen keinen Erfolg. I. Die Klage ist zulässig. 1. Sie ist in der gebotenen Auslegung hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das Gericht hat prozessuale Willenserklärungen selbständig auszulegen. Maßgebend sind die für Willenserklärungen des Bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze. Entsprechend § 133 BGB ist nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, vielmehr ist der in der Erklärung verkörperte Wille zu ermitteln. Im Zweifel sind prozessuale Willenserklärungen so auszulegen, dass das gewollt ist, was aus Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Dabei sind die schutzwürdigen Belange des Prozessgegners zu berücksichtigen ( BAG, Urteil vom 25.02.2021 – 8 AZR 171/19 – Rn. 38 m.w.N., juris ). Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift neben einem bestimmten Antrag eine bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grunds des erhobenen Anspruchs enthalten. Damit werden der Streitgegenstand abgegrenzt und die Grenze der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft festgelegt sowie Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts bestimmt. Eine ordnungsgemäße Klageerhebung erfordert eine Individualisierung des Streitgegenstands. Die klagende Partei muss die gebotene Bestimmung des Streitgegenstands vornehmen und kann sie nicht zur Disposition des Gerichts stellen ( BGH, Urteil vom 29.01.2019 – VI ZR 481/17 – Rn. 9 m.w.N., juris ). Dazu gehört bei mehreren Streitgegenständen auch die Benennung der Reihenfolge, in der diese zur Überprüfung durch das Gericht gestellt werden. Bei der Verfolgung eines einheitlichen Klagebegehrens, das aus mehreren prozessualen Ansprüchen, das heißt Streitgegenständen hergeleitet wird, sofern diese nicht kumulativ verfolgt werden muss der Kläger, um dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu genügen, die Reihenfolge bezeichnen, in der er die Streitgegenstände geltend machen will ( BGH, Urteil vom 24.03.2011 – I ZR 108/09Rn. 9, juris ). Diesem Bestimmtheitsgebot hat die Klägerin in der Klageschrift in Verbindung mit ihrer protokollierten Erklärung im Termin vor dem erkennenden Gericht am 19.10.2021 entsprochen, indem sie mit der von ihr gewählten Reihenfolge für die Begründung ihres Anspruchs auch die Prüfungsreihenfolge für das Gericht vorgegeben hat. 2. Der in der Berufungsinstanz noch streitbefangene Antrag, mit dem die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verpflichten, die Differenzbeträge zwischen der Entgeltgruppe 9 Entgeltstufe 5 und der Entgeltgruppe 8 Entgeltstufe 5 seit dem 01.09.2019 bis zum 31.12.2016 zu bezahlen und die monatlichen Nachzahlungsbeträge mit jeweils 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen, ist bei verständiger Würdigung nach der den oben dargestellten Auslegungsgrundsätzen als Feststellung einer Leistungspflicht zu verstehen. Unabhängig davon, dass das Zivilprozessrecht keine Verpflichtungsklage regelt, begehrt die Klägerin mit ihrer Klage auch nicht nur die Zahlung an sich, sondern darüber hinaus die Klärung der Frage, ob eine entsprechende Leistungspflicht der Beklagten überhaupt besteht. Diese so verstandene Feststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. a. Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die Klagepartei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Diese Voraussetzungen sind gegeben. Zwar ist zwischen den Parteien die Eingruppierung der Klägerin bis zum 31.12.2004 in die Vergütungsgruppe 5 b der Anlage 1a zum BAT nach Fallgruppenaufstieg ( entsprechend Entgeltgruppe 9 nach Überleitung in den TVöD gemäß Anlage 1 ) und die Bewertung ihrer seit dem 01.09.2015 ausgeübten Tätigkeit nach der Entgeltgruppe 8 ( ehemals Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1a der Anlage 1 zum BAT ) grundsätzlich nicht streitig. Unterschiedliche Auffassungen bestehen allerdings darüber, ob die Beklagte aus Vertrag oder Schadensersatz verpflichtet ist, die Klägerin ab 01.09.2015 gleichwohl nach der Entgeltgruppe 9 TVöD zu vergüten, wie es ihrer ursprünglichen Vergütung nach Fallgruppenaufstieg vor der Überleitung in den TVöD entsprochen hätte. Diese durch das Urteil zu klärenden Teilfragen eines Rechtsverhältnisses stehen der Zulässigkeit der Feststellungsklage aber nicht entgegen. b. Die Feststellungsklage kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder – wie hier - auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (sog. Elementenfeststellungsklage) (BAG; Urteil vom 03.12.2019 – 9 AZR 54/19 – Rn.12, juris). Ein Feststellungsinteresse ist dafür jedoch nur dann gegeben, wenn der Streit durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag insgesamt beseitigt wird und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen. Es fehlt, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen wird, weil nur einzelne Elemente des Rechtsverhältnisses zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden (BAG, Urteil vom 03.12.2019 – 9 AZR 54/19 - Rn. 12; BAG, Urteil vom 21. 05. 2019 - 9 AZR 260/18 - Rn. 17; vgl. auch BAG, Urteil vom 15. 01. 2013 - 9 AZR 430/11 - Rn. 16, juris). Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen der Kläger – wie hier - die Feststellung eines in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnisses begehrt. Eine solche Klage ist nur zulässig, wenn sich aus der Feststellung noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben (BAG, Urteil vom 16. 01. 2018 - 7 AZR 312/16 - Rn. 28; Urteil vom 15. 12. 1999 - 5 AZR 457/98 - zu I 2 der Gründe; Urteil vom 8. 03.1994 - 9 AZR 368/92 - zu I 1 der Gründe m.w.N., juris). Anderenfalls verlangt der Kläger ein Rechtsgutachten für einen in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossenen Sachverhalt. Es gehört nicht zu den Aufgaben der Gerichte, eine die Parteien interessierende Rechtsfrage gutachterlich zu klären (BAG, Urteil vom 03.12.2019 a.a.O. Rn.13; vgl. auch BAG, Urteil vom 24. 02. 2016 - 7 ABR 23/14 - Rn. 12, juris). Auch danach ist die hier erhobene Feststellungsklage zulässig. Die begehrte Feststellung ist geeignet, weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien abschließend und endgültig zu klären. Außerdem verbinden sich mit ihr Rechtsfolgen für die Gegenwart. Bei dem begehrten vertraglichen Anspruch handelt es sich um einen Bruttobetrag, der sozial- und steuerrechtliche Folgen nicht zuletzt bezüglich ihres Rentenanspruches auslöst. Im Falle eines Schadensersatzanspruches beabsichtigt die Klägerin nach eigenem Bekunden, durch Eigenleistung Einzahlungen bei der Rentenkasse vorzunehmen, um so ihren streitbefangenen Anspruch auszugleichen. 3. Zudem steht der mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit begründete Vorrang der Leistungsklage nicht entgegen. Die Möglichkeit der Leistungsklage schließt das Feststellungsinteresse nicht schlechthin aus. Die Prozesswirtschaftlichkeit gestattet Ausnahmen. Eine Feststellungsklage ist allgemein immer dann zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen ( BAG, Urteil vom 16.12.2008 – 9 AZR 985/07 – Rn. 19; BAG, Urteil vom 23.09.2014 – 9 AZR 827/12 – Rn. 13; BAG, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 406/14 – Rn. 41 m.w.N., juris ). So liegt es hier. Dabei steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung der jetzt noch streitbefangene Zeitraum 01.09.2015 bis 31.12.2017 bereits vollständig abgelaufen war. Maßgebend ist allein, dass das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil geeignet ist, den Konflikt endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht (lediglich) Streit über das „Ob“ der Leistungspflicht, nicht aber über das „Wie“ der Ausgestaltung der begehrten Leistungspflicht ( siehe auch BAG, Urteil vom 23.09.2014 -9 AZR 827/12 – Rn. 14; BAG, Urteil vom 16.1.2008 – 9 AZR 985/07 – Rn. 20, juris ). Hier ist zudem zu beachten, dass die Berechnung der streitbefangenen Forderung im öffentlichen Dienst – wie hier – regelmäßig Berechnungsschwierigkeiten gegenüberstehen, die die Beklagte auf Grund der maßgeblichen Angaben in dem Klageantrag im Zusammenhang mit den ihr bekannten persönlichen Daten der Klägerin im Gegensatz zu dieser ohne Weiteres lösen kann. 4. Das Feststellungsinteresse besteht auch bezogen auf die gegenüber den Hauptforderungen akzessorischen Zinsforderungen (BAG, Urteil vom 14.09.2016 – 4 AZR 456/14 -, Rn. 24 m.w.N., juris). II. Die Klage ist auch begründet. 1. Der Klägerin steht nach Auffassung des erkennenden Gerichts und entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts allerdings kein Anspruch auf Zahlung der begehrten Differenzvergütung aus dem Arbeitsvertrag zu. Mit dem Abschluss des Änderungsvertrages am 24.08.2015 haben die Arbeitsvertragsparteien ihr Arbeitsverhältnis durch übereinstimmende Willenserklärung geändert und vereinbart, dass die Klägerin nunmehr statt der bisherigen Vergütung, ein Arbeitsentgelt entsprechend der Entgeltgruppe 8 TVöD bezieht. Damit hat die Klägerin ihr Arbeitsverhältnis, das durch die Zuweisung zunächst zur ARGE und sodann kraft Gesetzes zum Jobcenter in seinem Bestand und seiner rechtlichen Ausgestaltung nicht berührt worden war, auf eine neue Grundlage gestellt und die zuvor erworbenen Besitzstände aufgegeben. Ein Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 9, die sie allein durch den vor der Überleitung in den TVöD vollzogenen Bewährungsaufstieg erreicht hatte, war damit nicht mehr gegeben. Vielmehr war allein die Bewertung der maßgeblichen Stelle, auf die sich die Klägerin erfolgreich beworben hatte, ausschlaggebend. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien, entspricht diese Stelle in ihrer Wertigkeit einer Entgeltgruppe 8 TVöD, mit zeitlich mindestens zur Hälfte anfallenden selbständigen Leistungen. Einem im Anschluss folgenden Bewährungsaufstieg, wie er nach der Vergütungsordnung der Anlage 1a zum BAT bis zum 30.09.2004 grundsätzlich möglich war, stand zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 24.08.2015 die Bestimmung in § 17 Abs. 5 Satz 1 TVÜ-VKA entgegen. 2. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf die begehrte Differenzvergütung folgt auch nicht aus § 17 Abs. 7 Satz 2 TVÜ-VKA in Verbindung mit § 16 Abs. 2a TVöD VKA in Verbindung mit der arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Parteien über die Anwendung des BAT-O und den diesen ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. Danach kann in den Fällen des § 16 Abs. 2a TVöD die Eingruppierung unter Anwendung der Anlage 1 in die in dem unmittelbar vorhergehenden Arbeitsverhältnis gemäß § 4 Abs. 1 i.V.m. Anlage 1 TVÜ-VKA erworbene Entgeltgruppe erfolgen, sofern das unmittelbar vorhergehende Arbeitsverhältnis vor dem 1. Oktober 2005 begründet worden ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Unabhängig von der Frage, ob der Änderungsvertrag auch eine Einstellung im Sinne des § 16 Abs. 2a TVöD-VKA und das durch die Zuweisung rechtlich nicht unterbrochene Arbeitsverhältnis der Klägerin zu der Beklagten nach dem Ende der Zuweisung dennoch ein unmittelbar vorhergehendes Arbeitsverhältnis im Sinne des § 17 Abs. 7 Satz TVÜ-VKA darstellen kann, gelangt § 16 Abs. 2a TVöD-VKA vorliegend nicht zur Anwendung. Der für den Begriff der Einstellung in § 17 Abs. 7 Satz 2 TVÜ-VKA in Bezug genommene § 16 Abs. 2a TVöD-VKA bestimmt hierfür die „Einstellung von Beschäftigten in unmittelbarem Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst (§ 34 Abs. 3 Satz 3 und 4 ) oder zu einem Arbeitgeber, der einen dem TVöD vergleichbaren Tarifvertrag anwendet“. § 16 Abs. 2a TVöD-VKA erfasst bereits nach seinem Wortlaut nur den Wechsel von einem anderen Arbeitgeber. Das folgt bereits aus den in Bezug genommenen Regelungen des § 34 TVöD-VKA, die sich ausschließlich auf den Wechsel von einem anderen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber beziehen. Das entspricht im übrigen dem Zweck der Norm. Sie soll die Mobilität und den Arbeitskräfteaustausch zwischen verschiedenen Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes erleichtern ( BAG, Urteil vom 27.04.2017 – 6 AZR 459/16 - Rn. 13; BAG, Urteil vom 17.12.2015 – 6 AZR 432/14 – Rn. 46, juris ). So verhält es sich hier indessen gerade nicht. Die langjährige Tätigkeit der Klägerin für die ARGE und das Jobcenter ließ das der Zuweisung zugrundeliegende Arbeitsverhältnis mit der Beklagten in seinem rechtlichen Bestand unverändert. Bei Abschluss des Änderungsvertrages am 24.08.2015 und dem Ende der Zuweisung am 31.08.2015 war die Beklagte kein anderer Arbeitgeber im Sinne der Tarifnorm, wenngleich die Bestimmung in § 17 Abs. 7 Satz 2 TVÜ-VKA eine Fallgestaltung lösen will, die nunmehr auch die Prozessparteien beschäftigt, der Beklagten aber gerade keine Handhabe gibt, um dem klägerischen Begehren zu entsprechen. 3. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Klägerin gegen die Beklagte hingegen ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen der im Zeitraum vom 01.09.2015 tatsächlich gewährten Vergütung zu der Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 Entgeltstufe 5 TVöD aus §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2, 611a Abs. 1 BGB zu. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gläubiger, wenn der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. a. Die Beklagte hat eine ihr gegenüber der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis bestehende Nebenpflicht verletzt. Diese Pflichtverletzung besteht in dem rechtswidrigen Unterlassen, die Zuweisung zum Jobcenter zu beenden. Das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt hat in dem Klageverfahren der Prozessparteien – 5 Sa 121/14 - durch Urteil vom 28.09.2016 festgestellt, „dass die Beklagte verpflichtet war, der Klägerin die Rückkehr aus dem Jobcenter in die Verwaltungsstruktur zu ermöglichen...“und hierzu auf Seite 20 der Entscheidungsgründe unter 4.1.3. ausgeführt: „Der Rückkehranspruch der Klägerin bestand ab dem 22.06.2012. Ab diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin einen gebundenen Anspruch gegen die beklagte auf Beendigung der Zuweisung. Zwar sieht § 44g Abs. Ziffer 2 SGB II keine gebundene Entscheidung vor, vielmehr entscheidet über die Beendigung der Zuweisung der Arbeitgeber nach ermessen. Jedoch kann es – insbesondere bei einer gesundheitlichen Beeinträchtigung des Arbeitnehmers – zu einer Ermessensreduzierung auf null kommen. Ist der Arbeitgeber in der Lage, die gesundheitliche Beeinträchtigung eines Arbeitnehmers durch die Beendigung der konkreten Zuweisung zu beenden, so trifft ihn im Hinblick auf die arbeitgeberische Fürsorgepflicht, die sich insbesondere auch an der Wertentscheidung des Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG und der einfach gesetzlichen Bestimmung des § 618 BGB zu orientieren hat, eine entsprechende Pflicht..“ Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen. Damit steht zwischen den Parteien rechtskräftig und bindend für das erkennende Gericht fest, dass der Klägerin jedenfalls im streitbefangenen Zeitraum ein Rückkehrrecht aus § 44g Abs. 5 Ziffer 2 SGB II in Verbindung mit der gegenüber dem Arbeitnehmer bestehenden Fürsorgepflicht zustand, dass die Beklagte rechtswidrig verletzt hat. b. Diese Verletzung war auch schuldhaft. Die Beklagte als gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB darlegungs- und beweisbelastete Partei hat keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass sie diese Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe. Zudem sind für das erkennende Gericht auch keine Anhaltspunkte aus dem Akteninhalt ersichtlich, die auf ein fehlendes Verschulden schließen lassen. c. Das schuldhafte Unterlassen, die Zuweisung der Klägerin in das Jobcenter aus wichtigem Grund zu beenden und in die Kernverwaltung zurückzuholen, ist für die Entscheidung der Klägerin, sich auf eine niedriger bewertete Stelle zu bewerben, auch ursächlich geworden. Die Klägerin hatte sich bereits im November 2005 erstmals um die Rückkehr in die Kernverwaltung bemüht. Sie hat der Beklagten anschließend ständig wiederkehrend durch ihre Bewerbungen und Rückversetzungsanträge aufgezeigt, dass sie die Arbeit in der ARGE und sodann im Jobcenter beenden möchte, ohne dass die Beklagte ihr hierauf überhaupt eine Perspektive zu der Rückkehr in die Kernverwaltung eröffnet hatte. Vielmehr wurden ihre Anträge und Bewerbungen stets abschlägig beschieden. Selbst als sie ihre gesundheitlichen Probleme im Zusammenhang mit der der zugewiesenen Arbeitsaufgabe aufzeigte, musste sie erst gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen, um den wichtigen Grund für die Beendigung der Zuweisung deutlich zu machen. Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände im Zusammenhang mit der Verweigerungshaltung der beklagten Stadt besteht die Vermutung, dass auch die seinerzeit abschlägige Entscheidung der Beklagten vom 26.07.2012, die Zuweisung der Klägerin aus wichtigem Grund nicht zu beenden, ursächlich für die Bewerbung auf die niedriger bewertete Stelle war. Die Klägerin trägt selbst hierzu vor, dass sie sich auf diese Stelle beworben habe, um damit die Zuweisung und ihre gesundheitlichen Beeinträchtigungen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit bei dem Jobcenter zu beenden. Dieser Aussage ist die Beklagte weder substantiiert entgegengetreten, noch hat sie die tatsächliche Vermutung durch entsprechenden Sachvortrag widerlegt (siehe hierzu BGH, Urteil vom 13.01.2004 – XI ZR 355/02 – Rn.26 m.w.N., juris ). d. Die Klägerin hat gegen die Beklagte wegen der schuldhaften Pflichtverletzung einen Anspruch auf Zahlung der Differenzvergütung in der festgestellten Höhe. Nach dem in § 249 Abs. 1 BGB festgelegten Grundsatz der Naturalrestitution kann die Klägerin von der Beklagten wegen der Verletzung der gesetzlichen Pflicht zur Beendigung der Zuweisung verlangen, so gestellt zu werden, als habe sie sich auf die niedriger bewertete Stelle nicht beworben. Der Ersatz besteht in dem Ausgleich der durch die niedriger bewertete Stelle eingetretenen finanziellen Einbußen. Diese Einbuße, die die Klägerin erlitten hat, beruht darauf, dass sie im Falle der gebotenen Beendigung der Zuweisung weiterhin einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung in Höhe der bis zum 31.12.2004 innegehabten höheren Vergütungsgruppe Vb der Anlage 1a der Vergütungsordnung zum BAT / Entgeltgruppe 9 TVöD gehabt hätte, weil die Zuweisung die vertraglichen Vereinbarungen schon kraft Gesetzes mit der Beklagten gerade unberührt gelassen hat ( § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB II ). Der so erzielte geringere Verdienst betrifft damit unmittelbar das Vermögen der Klägerin, so dass die Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB nur durch Zahlung von Geld erfolgen kann. Besteht nämlich der zu ersetzende Schaden in einem Verlust an Geld, ist bereits die Herstellung nach § 249 Abs. 1 BGB bereits auf Zahlung gerichtet ( BGH, Urteil vom 13.11.2012 – XI ZR 334/11 – Rn. 16 m.w.N., juris ). Diesem Ergebnis steht die Bestimmung in § 250 BGB nicht entgegen. Danach kann ein Schadensersatz in Geld erst nach erfolgloser Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erfolgen. Für die Anwendung dieser Norm ist aber dann kein Raum, wenn der Herstellungsanspruch aus § 249 Abs. 1 BGB bereits auf Zahlung von Geld – wie hier - gerichtet ist ( BGH, Urteil vom 13.11.2012 – XI ZR 334/11 – Rn. 19, juris). Unabhängig davon, dürfte vorliegend aber auch eine Fristsetzung gemäß § 250 BGB entbehrlich gewesen sein. Verweigert der Schuldner – hier die Beklagte – die geforderte Handlung ernsthaft und endgültig, steht das Verhalten einer erfolglosen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gleich (BGH, Urteil vom 13.01.2004 – XI ZR 355/02 – Rn. 16 m.w.zahlreichen nachweisen, juris). Gerade so verhält es sich hier gerade. Die Beklagte hat das letzte Rückehrverlangen der Klägerin vom 22.06.2012 schriftlich am 26.07.2012 in Ermangelung von wichtigen Gründen ernsthaft und endgültig zurückgewiesen. 4. Der Schadensersatzanspruch ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht gemäß § 37 Abs. 1 TVöD-VKA verfallen. Danach verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von der Beschäftigten schriftlich geltend gemacht werden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin hat ihren Schadensersatzanspruch rechtzeitig innerhalb von sechs Monaten gegenüber der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 02.01.2017 geltend gemacht. Die Klägerin war nicht gehalten, den Schadensersatzanspruch bereits vor Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vor dem Landesarbeitsgericht – 5 Sa 121/14 - geltend zu machen. Erst mit dieser Entscheidung, die ihr am 11.11.2016 zugestellt worden war, konnte sie Umfang und Grenzen ihres Anspruches erkennen (siehe hierzu: BAG, Urteil vom 26.05.1981 – 3 AZR 269/78 – Rn. 24, juris ). III. Der Zinsanspruch für den Schadensersatzanspruch, der als Minus in dem von der Klägerin gestellten Zinszahlungsanspruch enthalten ist, folgt aus §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. C. Wegen des teilweisen Unterliegens der Parteien sind die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 92Abs. 1,97 Abs. 1 ZPO anteilig gemäß ihres jeweiligen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen. D. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen, insbesondere die entscheidungserheblichen Rechtsfragen nicht von grundsätzlicher Bedeutung sind und das Urteil nicht von den Entscheidungsgründen der in§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG aufgeführten Gerichte abweicht. Die Parteien streiten darüber, ob die beklagte Stadt verpflichtet ist, an die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum statt gewährter Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 Stufe 5 der Vergütungsordnung (Anlage 1a zum BAT) in Verbindung mit der Anlage 3 TVÜ-VKA Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 Stufe 5 der Vergütungsordnung (Anlage 1a zum BAT) in Verbindung mit der Anlage 3/ Anlage 1 TVÜ-VKA zu zahlen oder aber wegen schädigenden Verhaltens Schadensersatz in Höhe des Differenzbetrages zwischen den beiden Entgeltgruppen an sie zu leisten hat. Die am 18.06.19… geborene Klägerin ist seit dem 01.08.1988 bei der beklagten Stadt beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der BAT-O und den diesen ergänzende und ändernde Tarifverträge Anwendung. Bis zum 31.12.2004 war sie zunächst als Kindergärtnerin und sodann als Sachbearbeiterin im Sozialamt tätig. Sie bezog Vergütung nach der Vergütungsgruppe Vc Fallgruppe 1a der Anlage 1a zum BAT und nach erfolgreichem Bewährungsaufstieg nach der Vergütungsgruppe Vb Fallgruppe 1c der Anlage 1a zum BAT. Auf der Grundlage der „Zuweisungsverfügung zur Arbeitsgemeinschaft M. GmbH (ARGE) entsprechend § 12 Abs. 2 BAT-O“ vom 20.12.2004 nahm sie dort zunächst für die Zeit vom 01.01.2005 bis zum 31.12.2009 „als Fallmanagerin mit der Vergütungsgruppe IV a BAT-O“ ihre Tätigkeit auf. Die Differenz zu ihrer bisherigen Vergütung wurde als Zulage gezahlt. Außerdem führte die beklagte Stadt aus: „Die Stadt verpflichtet sich, die der ARGE zugewiesenen Mitarbeiter/- innen während und nach der Beendigung der Zuweisung nicht zu benachteiligen. Von der Zuweisung zu einer Tätigkeit in der ARGE bleibt die Rechtsstellung beim bisherigen Arbeitgeber unberührt. Das Arbeitsverhältnis mit der Stadt bleibt bestehen.“ Im Jahr 2005 wurde die Klägerin nach der Anlage 1 zum TVÜ-VKA der Entgeltgruppe 9 des TVöD und ab 01.10.2007 der Entgeltgruppe 9 Entwicklungsstufe 5 des TVöD zugeordnet. Bereits unter dem 01.11.2005 zog die Klägerin ihre Zusage zu der Beschäftigung in der ARGE aus persönlichen Gründen zurück, ohne dass die Beklagte hierauf reagierte. Eine im selben Jahr erfolgte Bewerbung auf eine Stelle im Jugendamt der beklagten Stadt wurde unter Hinweis auf vorrangig zu beachtende Rückversetzungsanträge nicht berücksichtigt. Einem weiteren Antrag der Klägerin vom 27.08.2009 auf Rückkehr und Beschäftigung innerhalb der Verwaltungsstruktur der Beklagten gab die Beklagte nicht statt. Mit Abordnungsverfügung vom 23.12.2009 ordnete die Beklagte die Klägerin ab 01.01.2010 längstens bis zum 31.12.2010 weiter ab. Unter dem 29.11.2010 wies die Beklagte der Klägerin unter Hinweis auf das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für Arbeitssuchende ab 01.01.2011 für die Dauer von 5 Jahren die bisherige Tätigkeit in der gemeinsamen Einrichtung der BA und der Landeshauptstadt Magdeburg im Jobcenter Magdeburg zu. Seit dem 01.01.2011 bezog die Klägerin Vergütung aus der Entgeltgruppe 10 Stufe 4 TVöD (Vergütungsgruppe IVa Fallgruppe 1a der Anlage 1a zum BAT), außerdem wurde ihr die nächste Stufensteigerung ab 01.01.2015 zugesagt. Unter dem 05.12.2011 beantragte die Klägerin erneut ihre Rückkehr und Beschäftigung innerhalb der Verwaltungsstruktur der beklagten Stadt. Mit Hinweis auf § 44g Abs. 5 Nr. 2 SGB II lehnte die Beklagte den Antrag schriftlich am 23.01.2012 ab und bat die Klägerin um Mitteilung eines wichtigen Grundes, um eine weitere Prüfung vornehmen zu können. Daraufhin stellte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 22.06.2012 einen erneuten Antrag. Zur Begründung trug sie auch psychosomatische und orthopädische Beschwerden vor und verwies auf eine ärztliche Bestätigung über den Zusammenhang zwischen ihrer Tätigkeit und den gesundheitlichen Problemen. Wegen Fehlens eines wichtigen Grundes im Sinne des § 44 Abs. 5 SGB II wies die Beklagte den Antrag am 26.07.2012 schriftlich ab. Die zwischenzeitlich erfolgten Bewerbungen der Klägerin auf Stellen in der Verwaltungsstruktur der Beklagten blieben unter anderem mit Hinweis auf die fehlenden fachlichen Voraussetzungen erfolglos. Ebenso wenig wurde einem Antrag der Klägerin entsprochen, den Beschäftigtenlehrgang 2 absolvieren zu dürfen. Auf das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 18.12.2013 - 2 Ca 1198/13 – in dem diesem Verfahren vorhergehenden Prozess der Klägerin gegen die Beklagte stellte das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt mit Berufungsurteil vom 28.09.2016 – 5 Sa 121/14 – unter Zurückweisung der Berufung im übrigen fest, „dass die Beklagte verpflichtet war, der Klägerin die Rückkehr aus dem Jobcenter in die Verwaltungsstruktur zu ermöglichen und die Klägerin in der Verwaltungsstruktur zu beschäftigen.“ Zur Begründung führte die erkennende Kammer aus: „Der Rückkehranspruch der Klägerin bestand ab dem 22.06.2012. Ab diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin einen gebundenen Anspruch gegen die Beklagte auf Beendigung der Zuweisung. Zwar sieht § 44 Abs. 5 Ziffer 2 SGB II keine gebundene Entscheidung vor, vielmehr entscheidet über die Beendigung der Zuweisung der Arbeitgeber nach ermessen. Jedoch kann es – insbesondere bei einer gesundheitlichen Beeinträchtigung des Arbeitnehmers – zu einer Ermessensreduzierung auf null kommen. Ist der Arbeitgeber in der Lage, die gesundheitliche Beeinträchtigung eines Arbeitnehmers durch die Beendigung der konkreten Zuweisung zu beenden, so trifft ihn im Hinblick auf die arbeitgeberische Fürsorgepflicht, die sich insbesondere auch an der Wertentscheidung des Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG und der einfach gesetzlichen Bestimmung des § 618 BGB zu orientieren hat, eine entsprechende Pflicht.... Nach Erhalt des Schreibens der Prozessbevollmächtigten vom 22.06.2012, in dem u. a. auf die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin durch die Tätigkeit im Jobcenter hingewiesen wurde, hätte die Beklagte der Klägerin die Rückkehr zur Kernverwaltung ermöglichen müssen.“.... Nachdem dieses Urteil der Klägerin am 11.11.2016 zugestellt worden war, forderte diese mit Schreiben vom 02.01.2017 die Beklagte vergeblich auf, „die Differenzbeträge zwischen der EG 9 und EG 8 rückwirkend ab dem 01.09.2015 im Rahmen eines Schadensersatzanspruches ... zu erstatten.“ Auf die erfolgreiche Bewerbung der Klägerin schlossen die Parteien am 24.08.2015 mit Wirkung vom 01.09.2015 einen “Änderungsvertrag“ wonach „In § 3 ... die Worte „Entgelt-/Vergütungs-/...gruppe 10 (IVa, Fg. 1 a BAT-O)“ durch die Worte „Entgelt-/Vergütungs-/...gruppe 8 (Vg. Vc/Vb, Fg. 1b/1c BAT-O)“ ersetzt“ werden. Die Klägerin wurde in Vollzeit Beschäftigte bis zum 31.12.2016 nach der Entgeltgruppe 8 Stufe 5 und seit dem 01.01.2017 antragsgemäß nach der Entgeltgruppe 9a der Anlage 1 – Entgeltordnung (VKA) -zum TVöD (VKA) vergütet. Mit ihrer erneuten Klage vom 25.10.2017, bei dem Arbeitsgericht am selben Tag eingegangen, vertritt die Klägerin die Auffassung, ihr stehe gegen die Beklagte ab dem 01.09.2015 ein Beschäftigungs- und Entgeltanspruch nach der Entgeltgruppe 9 Entwicklungsstufe 5 aus dem Arbeitsvertrag oder dem Gleichbehandlungsgrundsatz oder als Schadensersatzanspruch zu. Ihre seit dem 01.09.2015 ausgeübte Arbeitsaufgabe weise ebenso wie die bis zum 31.12.2004 ausgeübte Arbeitsaufgabe Tätigkeiten auf, die neben gründlichen und vielseitigen Fachkenntnissen auch mindestens zur Hälfte – insoweit unstreitig -selbständige Leistungen erforderten. Da sie den daraus folgenden Bewährungsaufstieg in die Vergütungsgruppe Vb Fallgruppe 1a der Anlage 1a zum BAT bereits 1992 vollzogen habe, sei sie mit Aufnahme der Tätigkeiten am 01.09.2015 bereits wieder in dieser Vergütungsgruppe eingruppiert. Schließlich habe die Beklagte ihr zugesichert, dass sie durch ihre Tätigkeit im Jobcenter keine Nachteile erleiden werde. Außerdem sei sie mit den Kollegen gleich zu behandeln, die ohne Zuweisung zur ARGE und dem Jobcenter in die Entgeltgruppe 9 übergeleitet worden seien. Jedenfalls stehe ihr aber ein Schadensersatzanspruch zu, weil die Beklagte ihren begründeten Rückkehranspruch nicht erfüllt habe. Sie habe sich ausschließlich wegen des ihr von der Beklagten erteilten Verweises auf die bestehende Schadensminderungspflicht und die unangemessenen belastenden Arbeitsbedingungen im Jobcenter auf niedriger bewertete Stellen beworben. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verpflichten, sie mit Wirkung ab dem 01.09.2015 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden als Mitarbeiterin im Sozialamt in der Verwaltungsstruktur der Landeshauptstadt M. in der Entgelt-gruppe 9, Entwicklungsstufe 5 zu beschäftigen; 2. die Beklagte zu verpflichten, die Differenzbeträge zwischen der Entgeltgruppe 9, Entgeltstufe 5 und der Entgeltgruppe 8, Entgeltstufe 5 bzw. Entgeltgruppe 9 a (ab 01.01.2017) seit dem 01.09.2015 an sie zu bezahlen und die monatlichen Nachzahlungsbeträge jeweils mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, Die Klägerin werde zu Recht mit Rücksicht auf die Tarifmerkmale, die ihre derzeitige Tätigkeit erfüllten, so und nicht anders vergütet. Durch diese Verfahrensweise verhalte sie sich nicht nur tarifrechtlich einwandfrei, sondern auch weder arbeitsvertragswidrig, gleichbehandlungswidrig noch sonst in irgendeiner Art und Weise pflichtwidrig. Eine Betrachtung, was wäre wenn.... sei ohne Belang. Durch das der Beklagten am 25.09.2018 zugestellte Urteil vom 12.09.2018, auf das hiermit zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Beklagte verpflichtet, die Differenzbeträge zwischen der Entgeltgruppe 9 Entgeltstufe 5 und der Entgeltgruppe 8 Entgeltstufe 5 seit dem 01.09.2015 bis zum 31.12.2016 zu bezahlen und die monatlichen Nachzahlungsbeträge jeweils mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. Die weitergehende Klage hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat zu der Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, der Zahlungsanspruch ergebe sich aus dem Arbeitsvertrag. Die Klägerin habe sich bei der Umstellung von den Vergütungsgruppen auf Entgeltgruppen im Oktober 2005 rechtzeitig bewährt. Tarifrechtliche Hindernisse stünden einer Bezahlung nach der Entgeltgruppe 9 nicht entgegen. Hiergegen richtet sich die am 12.10.2018 vorab per Fax und am 22.10.2018 im Original eingelegte und mit Schriftsatz vom 17.12.2018, bei dem Landesarbeitsgericht nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.12.2018, eingegangen am 17.12.2018 per Fax und am 19.12.2018 im Original, begründete Berufung der Beklagten. Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe freiwillig und ohne beklagtenseitige Veranlassung mit der Bewerbung auf eine andere, niedriger bewertete Stelle die tarifliche Entwicklung aus ihrer früheren Tätigkeit aufgegeben. § 17 Abs. 7 TVÜ-VKA gelange nicht zur Anwendung. Der Abschluss des Änderungsvertrages stelle keine Einstellung im Sinne des § 16 Abs. 2a TVöD-VKA dar. Zudem gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Ausschlussfristen tatsächlich gewahrt habe. Außerdem sei der Klägerin kein Schaden entstanden. Sie sei mit der Herabgruppierung auf dem Stand, den sie vor ihrer Abordnung schon innegehabt habe. Es mangele weiterhin an einem substantiierten Vortrag. Der konkrete Betrag des erlittenen Schadens sei nicht dargelegt. Die beklagte Stadt beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 12.09.2018 – 3 Ca 2544/17 E – hinsichtlich Ziffer 1 seines Tenors abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin trägt vor, sie habe einen Anspruch auf die geltend gemachten Vergütungsdifferenzen entweder aus Vertrag - und zwar unabhängig davon, wie der Änderungsvertrag im rechtlichen oder tarifrechtlichen Sinne zu werten sei - oder als Schadensersatz. Desweiteren habe sie sich nicht freiwillig mit einer Herabgruppierung einverstanden erklärt. Durch den durch das Landesarbeitsgericht festgestellten fortgesetzten Pflichtenverstoß der Beklagten habe sie zum Schutz ihrer Gesundheit keine andere Möglichkeit gesehen, als sich auf die Stelle zu bewerben. Im übrigen wird gemäß § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die Schriftsätze mit ihren Anlagen und die Protokolle verwiesen.