5 Sa 479/11

Leitsatz: Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung ist, dass die Kündigung gerade auf den Verdacht einer strafbaren Handlung oder eines vertragswidrigen Verhaltens gestützt wird. Der Verdacht muss dringend sein; es muss also bei kritischer Prüfung eine auf Indizien gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade des gekündigten Arbeitnehmers bestehen. (Rn.67) Der Arbeitnehmer ist anzuhören. Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs muss ein dringender Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer bestehen und das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses muss im Rahmen einer Interessenabwägung das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortsetzung zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist überwiegen, vergleiche LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Juli 2009 - 8 Sa 203/09 -.(Rn.61) (Rn.62) (Rn.63) (Rn.64) (Rn.65) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgericht Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 26.05.2011 - 6 Ca 84/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. II. Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Denn das Arbeitsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass weder die streitgegenständliche außerordentliche, noch die vorsorglich erklärte ordentliche Verdachtskündigung das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis beendet hat. Die außerordentliche Kündigung vom 10.01.2011 ist unwirksam. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (vgl. 23.06.2009 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8; 05.06.2008 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 9. Auflage 2011, Kapitel 4 Rz. 1436 ff.) kann auch der dringende, schwerwiegende Verdacht einer Straftat mit Bezug zum Arbeitsverhältnis oder eines sonstigen erheblichen Fehlverhaltens, eine Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflicht ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand sein (vgl. BAG 12.05.2010 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67). Eine Verdachtskündigung setzt danach voraus (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 08.07.2009 - 8 Sa 203/09 - AuR 2010, 176 Ls.), dass die Kündigung gerade auf den Verdacht der strafbaren Handlung bzw. eines vertragswidrigen Verhaltens gestützt wird; eine Anhörung des Arbeitnehmers (Wirksamkeitsvoraussetzung) vor Ausspruch der Kündigung erfolgt ist; zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein dringender Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer besteht und im Rahmen der Interessenabwägung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortsetzung zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist überwiegt. Vorliegend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Anhörung des Klägers vor Ausspruch der Kündigung den insoweit zu stellenden Anforderungen nicht genügt hat (Seite 8 - 11 der angefochtenen Entscheidung = Bl. 173 - 176 d. A.). Es hat ferner angenommen, dass die Anhörung auch nicht durch die Anhörung vor dem Integrationsamt am 06.01.2011 insoweit ersetzt werden kann (Seite 11 = Bl. 176 d. A.). Ob dies letztlich zutrifft, kann dahinstehen. Dagegen spricht, dass, was die Beklagte zutreffend hervorgehoben hat, der Kläger ausweislich des protokollierten Telefongesprächs vom 23.12.2010 durchaus darüber informiert war, was ihm vorgeworfen wird; zudem handelt es sich um einen im Tatsächlichen sehr einfachen Lebenssachverhalt. Letztlich kann dies aber dahinstehen, denn vorliegend fehlt es jedenfalls an einem dringenden Tatverdacht. Denn der Verdacht einer Straftat ist nur dann ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand, wenn er zum einen objektiv durch bestimmte Tatsachen begründet ist - subjektive Wertungen des Arbeitgebers reichen nicht aus - und sich aus Umständen ergibt, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss also dringend sein; es muss bei kritischer Prüfung eine auf Indizien gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade des gekündigten Arbeitnehmers bestehen (BAG 12.05.2010 a.a.O., 13.03.2008 a.a.O.), obwohl der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Sachverhaltsaufklärung unternommen hat. Zwar spricht vorliegend für einen Tatverdacht der Umstand, dass der Kläger die streitgegenständlichen Gerätschaften aus dem Betrieb der Beklagten entfernt und nach Hause verbracht hat. Gegen den Kläger spricht auch, dass er die Gegenstände wochenlang zu Hause behalten und nicht zurückgegeben hat. Seine Erklärung, er verfüge nur mittwochs über einen privaten PKW, überzeugt schon deshalb nicht, weil er nach seinen eigenen Angaben, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, die Gegenstände dienstags in einem Privat-PKW mitgenommen hat. Gegen das Vorliegen eines daraus resultierenden dringenden Tatverdachts spricht jedoch zum einen, dass der Kläger nicht heimlich gehandelt hat, was auch die Beklagte nicht behauptet. Des Weiteren lässt sich dem Sachvortrag der Beklagten nicht entnehmen, dass er aufgefordert worden ist, die Gegenstände zurückzugeben, weil sie etwa anderweitig benötigt würden. Schließlich hat, und dies ist nach Auffassung der Kammer entscheidend, um einen dringenden Tatverdacht zu verneinen, der Kläger im Einzelnen dargelegt, dass die Mitnahme derartiger Gegenstände zur privaten Nutzung bei der Beklagten durchaus gestattet ist. Insoweit hat die Beklagte, ohne auf Einzelheiten einzugehen, lediglich vorgetragen, der Sachvortrag des Klägers sei in dieser allgemeinen Form unzutreffend. Denn erforderlich sei, dass sie nicht im Betrieb benötigt würden. Das schließt es aber nicht aus, dass der Kläger aus seiner Sicht davon ausgehen konnte, dass eine entsprechende Notwendigkeit zum streitgegenständlichen Zeitpunkt nicht bestand. Des Weiteren trägt die Beklagte vor, dass "normalerweise" eine Kontrolle und Abstimmung erfolgt. Das lässt den Sachvortrag des Klägers, dass eine andere Vorgehensweise durchaus nicht unüblich war, als ohne weiteres möglich erscheinen. Dass eine konkrete Anweisung bestand, Gegenstände nur nach Rücksprache mit dem leitenden Hausmeister oder dem Leiter zum Privatgebrauch mitzunehmen, behauptet die Beklagte selbst nicht substantiiert. Zwar liegt - unstreitig - keine ausdrückliche Einwilligung der Beklagten in die Wegnahme vor. Die Gesamtumstände des hier maßgeblichen Einzelfalles schließen es aber nicht aus, dass der Kläger davon ausgehen konnte, zur Mitnahme befugt zu sein. Dass die von der Beklagten als notwendig dargestellte Abstimmung insbesondere mit Vorgesetzten in den vom Kläger benannten Einzelfällen der Mitnahme zum Privatgebrauch jeweils gegeben war, lässt sich dem Sachvortrag der Beklagten ebenfalls nicht entnehmen. Vor diesem Hintergrund erscheint die wochenlange Nichtrückgabe der Gegenstände zwar ungeschickt, aber nicht ausreichend, einen dringenden Tatverdacht zu begründen. Mangels dringenden Tatverdachts ist auch die ordentliche Verdachtskündigung vom 10.02.2011 rechtsunwirksam (§ 1 KSchG). Hinsichtlich des damit gegebenen Weiterbeschäftigungsanspruchs wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (Seite 12 = Bl. 177 d. A.) Bezug genommen. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer außerordentlichen oder einer ordentlichen Kündigung aufgelöst worden ist und die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren weiterzubeschäftigen. Der Kläger ist seit dem 01.01.1999 bei der Beklagten als Hausmeister beschäftigt; sein Bruttomonatsentgelt betrug zuletzt 2.559,68 €. Er ist einem Schwerbehinderten gleichgestellt. Mit Schreiben vom 10.01.2011, dem Kläger durch Boten am 11.01.2011 zugegangen, hat die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich wegen des Verdachts gekündigt, ein Schutzgasschweißgerät nebst Gasflasche entwendet zu haben. Mit Schreiben vom 10.02.2011 hat die Beklagte vorsorglich eine ordentliche Kündigung wegen des gleichen Sachverhalts erklärt. Gegen beide Kündigungen wendet sich der Kläger. Am 23.12.2010 fand zwischen dem Personalleiter der Beklagten und dem Kläger ein Telefongespräch wegen des Verbleibs des Schweißgerätes nebst Gasflasche statt. Wegen des Inhalts dieses Gespräches wird auf das Gesprächsprotokoll vom 23.12.2010, Bl. 40 ff d. A. Bezug genommen. Mit Datum vom 23.12.2010 hat die Beklagte gegenüber dem Integrationsamt A-Stadt die Zustimmung zur außerordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung des Klägers beantragt und mit dem Vorwurf des Verdachts der widerrechtlichen Zueignung der Gerätschaften begründet. Am 06.01.2011 fand das Anhörungsverfahren statt; dem Antrag wurde mit Bescheid vom 10.01.2011 zugestimmt. Der Inhalt des Bescheides wurde am 10.01.2011 vorab telefonisch der Beklagten mitgeteilt. Der Bescheid ging der Beklagten am 11.01.2011 zu. Der Kläger hat vorgetragen, er habe zwar am Morgen des 16.11.2010 ein kombiniertes Schutzgas- und Elektroschweißgerät nebst Argon - Flasche gerichtet und zu seinem Fahrzeug gebracht. Dies habe aber der Gruppenleiter, Herr F., während einer Zigarettenpause gesehen. Auf dessen Nachfrage hin habe er ihm mitgeteilt, dass er das Gerät für Schweißarbeiten im privaten Bereich benötige. Am 17.11.2010 habe er einen Hexenschuss erlitten und sei bis 21.11.2010 arbeitsunfähig gewesen. Am 22.11.2010 habe er gearbeitet, sei dann aber verletzungsbedingt wieder bis zum 26.11.2010 krank gewesen. Am 29.11.2010 habe er die Arbeit wieder aufgenommen, allerdings habe er am selben Tag während einer Dienstfahrt einen Verkehrsunfall erlitten, weshalb er bis zum 12.12.2010 wiederum arbeitsunfähig gewesen sei. Daraufhin habe er am 13.12.2010 wieder gearbeitet. An diesem Tage habe der zweite Hausmeister, Herr L., sich bei ihm nach dem Verbleib des Schweißgerätes und der Gasflasche erkundigt. Er, der Kläger, habe daraufhin erklärt, dass beides seit dem 16.11.2010 bei ihm zu Hause sei, um dort im privaten Bereich Arbeiten damit zu verrichten. Herr L. habe gesagt, dies sei unproblematisch, da ein zweites Gerät zur Verfügung stehe. Am 22.12.2010 habe sich Herr L. erneut telefonisch nach dem Gerät erkundigt. Er habe erklärt, dass sich das Gerät noch bei ihm befinde. An den ersten Arbeitstagen nach seiner jeweiligen Genesung am 22.11.,29.11. und 13.12.2010 habe er das Gerät nebst Gasflasche nicht zurückgeben können, weil er, von Ausnahmen abgesehen, nur Mittwochs ein privates Kfz zur Verfügung habe. Seinen Arbeitsweg lege er normalerweise mit dem Zug zurück. Dabei könne er die Geräte nicht mit sich führen. Es entspreche im Übrigen einer langjährigen Betriebsübung, dass Mitarbeiter der Beklagten sich Gegenstände, insbesondere Werkzeuge, zur Verwendung im privaten Bereich ausleihen dürften, soweit diese nicht betrieblich benötigt würden. Diese Gegenstände würden auch regelmäßig durch die Hausmeister herausgegeben und wieder entgegengenommen. Er habe das Schweißgerät nebst Argon - Flasche nicht stehlen wollen. Es fehle folglich an der Wegnahme- und der Zueignungsabsicht. Er habe sich das Gerät lediglich zu privaten Zwecken geliehen. Auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten. Das Vertrauen in ihn könne nicht verloren sein, da die Beklagte auch nach den erhobenen Vorwürfen ihn mit der Zählung von Geld beauftragt habe. Schließlich sei er nicht ordnungsgemäß zu dem Verdacht des Diebstahlvorwurfs angehört worden. Er sei im Rahmen des Telefonates vom 23.12.2010 zu keinem Zeitpunkt mit dem Verdacht des Diebstahlsvorwurfs konfrontiert worden. Vielmehr dränge sich der Verdacht auf, ihm sei der Vorwurf der straflosen Gebrauchsanmaßung gemacht worden. Dies könne eine Kündigung ohne vorausgegangene Abmahnung aber nicht rechtfertigen. Zudem sei zweifelhaft, ob eine telefonische Befragung die Anforderungen an eine Anhörung wegen einer Verdachtskündigung erfülle. Auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 10.02.2011 sei unwirksam. Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch das Kündigungsschreiben vom 10.01.2011, dem Kläger am 11.01.2011 zugegangen, beendet worden ist. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 10.02.2011, beendet worden ist. Die Beklagte zu verurteilen, für den Fall des Obsiegens des Klägers mit dem Klageantrag zu 1 und 2 über den 10.01.2011 hinaus für die Dauer eines bestehenden Arbeitsverhältnisses auf seinem Arbeitsplatz als Hausmeister weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen, dem Gruppenleiter, Herrn F., sei vom Kläger nicht mitgeteilt worden, dass er sich das Schweißgerät nebst Gasflasche für private Zwecke leihen wolle. Der Hausmeister, Herr L., habe Herrn F. erst am 22.12.2010 darüber in Kenntnis gesetzt, dass sich das Schweißgerät beim Kläger zu Hause befinde. Herr L. habe am 18.12.2010 festgestellt, dass eines der beiden Schweißgeräte fehle. Er habe sich zunächst am 20.12.2010 bei den ihm unterstellten Hausmeistern erfolglos erkundigt. Der Kläger sei zu diesem Zeitpunkt nicht befragt worden, weil er an diesem Tag Urlaub gehabt habe. Im weiteren Verlauf sei der Kläger befragt worden und habe eingeräumt, dass er das Gerät mitgenommen habe. Dies sei Herrn F. dann weitergeleitet worden, der dann erneut Herrn L. gebeten habe, beim Kläger nach dem Verbleib des Gerätes nachzufragen. Somit habe die Beklagte erst am 22.12.2010 positiv von der Wegnahme des Schweißgerätes durch den Kläger Kenntnis erlangt. Bei der Beklagten bestehe keine langjährige Betriebsübung, dass Mitarbeiter Gegenstände, insbesondere Werkzeuge, nach Belieben für private Zwecke mit nach Hause nehmen könnten. Zumindest könnten Gegenstände nicht ungefragt mitgenommen werden. Soweit der Kläger behaupte, er habe die Absicht gehabt, das Gerät zurückzugeben, sei dies eine reine Schutzbehauptung. Die telefonische Anhörung genügte den strengen Anforderungen der Verdachtskündigung. Denn dem Kläger sei sehr wohl erkennbar gewesen, welcher Vorwurf ihm gemacht werde. Der Sachverhalt sei außerdem nochmals ausführlich beim Integrationsamt am 06.01.2011 erörtert worden. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ihr unzumutbar. Das Arbeitsverhältnis sei nicht störungsfrei gewesen. Das Arbeitsgericht Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - hat daraufhin durch Urteil vom 26.05.2011 - 6 Ca 84/11 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung vom 10.01.2011, noch durch die ordentliche Kündigung vom 10.02.2011 aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt, den Kläger als Hausmeister bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren weiter zu beschäftigen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Blatt 167 bis 178 der Akte Bezug genommen. Gegen das ihr am 18.07.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 12.08.2011 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 13.10.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf ihren begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 19.09.2011 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 18.10.2011 einschließlich verlängert worden war. Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, der Kläger habe ein Schutzgasschweißgerät und eine Gasflasche der Beklagten - unstreitig - an sich und mit nach Hause genommen. Dies solle nach seinen Angaben am 16.11.2010 geschehen sein. Dazu habe er keine schriftliche Erlaubnis gehabt. Es bestehe auch keine betriebliche Übung, dass man Werkzeuge der Beklagten als Angestellter der Beklagten mitnehmen könne, wenn man diese privat benötige, ohne dies mit dem Leiter oder dem leitenden Hausmeister abzusprechen. Der Kläger habe das Gasgerät - unstreitig - in der Folge auch nicht zurückgebracht. Auffallend sei auch, dass er das Gerät am Dienstag, den 16.11.2010 mit einem Auto mitnehmen habe können, obwohl er doch angeblich nur mittwochs ein Fahrzeug zur Verfügung habe. Obwohl der Kläger nach dem 16.11.2010 mehrfach und längere Zeit arbeitsunfähig gewesen sei, habe er seinen Vorgesetzten nicht davon informiert, dass sich das Schweißgerät und die Flasche bei ihm zu Hause befänden. Dass er auf diese Weise das Gerät und die Flasche fünf Wochen dem Betrieb der Beklagten entzogen habe, ohne seinen Vorgesetzten zu informieren und ohne es während dieser Zeit zurückzubringen, begründe den Verdacht, dass er beabsichtigt habe, sich das Gerät anzueignen. Werkzeuge dürften durch die Hausmeister und andere Mitarbeiter nicht ohne Rücksprache mit Herrn L. oder dem Gruppenleiter Herrn F. herausgegeben werden. Insofern erfolge normalerweise eine Kontrolle und eine Abstimmung. Da die Beklagte an mehreren Orten Zweigstellen habe und auch mehrere Hausmeister beschäftige, habe der Kläger gar nicht feststellen können, ob das Gerät für den Betrieb benötigt worden sei. Dies sei nur nach Rücksprache mit dem leitenden Hausmeister oder dem Leiter möglich gewesen. Eine ausdrückliche Einwilligung der Beklagten um die Wegnahme liege nicht vor. Auch eine stillschweigende Einwilligung sei nicht gegeben. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Anhörung, wenn auch telefonisch, ordnungsgemäß erfolgt. Denn im Hinblick auf das Verhalten des Klägers, der unmissverständlich erklärt habe, dass er sich nicht äußern wolle, liege keine Verletzung der Anhörungspflicht durch die Beklagte vor. Das Verhalten des Klägers begründe eine große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung. Eine Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen. Auch die Interessenabwägung führe nicht zu einer Unwirksamkeit der Kündigung. Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 12.10.2011 (Bl. 201 - 207 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 208 - 229 d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte beantragt, auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 26.05.2011 Aktenzeichen: 6 Ca 84/11 abgeändert und die Klage abgewiesen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, seine Anhörung vor Ausspruch der Kündigung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt; im Übrigen bestehe eine langjährige Betriebsübung dahin, dass Mitarbeiter und selbst Vorstände der Beklagten sich Gegenstände, insbesondere Werkzeuge zur Verwendung im privaten Bereich ausleihen könnten. Auch der Sachvortrag der Beklagten zeige, dass eine Privatnutzung von Werkzeugen nicht von vornherein ausgeschlossen sei. Eine Dienstanweisung der Beklagten zur "Kontrolle und Abstimmung" insoweit bestehe offenbar nicht. Auch eine "konkrete Anordnung" der Beklagten, die der Kläger missachtet habe, gebe es nicht. Er habe im Übrigen nicht den Inhalt von Gasflaschen, die der Beklagten gehörten, zum Schweißen verbraucht. Die Beklagte sei früher gar nicht im Besitz von Schweißgeräten gewesen. Vielmehr habe er früher sein privates Schweißgerät für Arbeiten für die Beklagte genutzt, bis dieses wegen "Altersmüdigkeit" seine Dienste verweigert habe. Aus dieser Zeit und von diesem privaten Schweißgerät habe er noch Schweißelektroden übrig gehabt. Diese und nicht Gas aus Flaschen der Beklagten habe der Kläger in der streitgegenständlichen Zeit genutzt. Er sei sich zu keinem Zeitpunkt eines etwa gegebenen, gravierenden Unrechts bewusst gewesen; sein Verhalten sei auch nicht auf Heimlichkeit angelegt gewesen. Zur weiteren Darstellung der Auffassung des Klägers wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 01.12.2011 (Bl. 241 - 244 d. A.) Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen. Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 12.12.2011.