11 Sa 566/21 – Arbeitsrecht

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 26.08.2021 – 3 Ca 945/21 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Versetzung. Der am .1959 geborene Kläger, verheiratet, ist seit dem 01.12.1980 bei der beklagten Krankenkasse als Verwaltungsmitarbeiter/Fachberater auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 21.01.1982 (Bl. 6 f. d. A.) beschäftigt. Der Anstellungsvertrag regelt in § 2, dass sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des BAT/OKK und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen richtet. Der Einsatz des Klägers erfolgte in der Geschäftsstelle G in einem eigenen Büro. Die Beklagte hat am 28.06.2019 mit dem Gesamtpersonalrat zur Gestaltung von Digitalisierungsprozessen eine Dienstvereinbarung „AOK 4.0 – Die Weiterentwicklung“ (DV AOK) abgeschlossen. Nach § 7 Abs. 1 DV AOK können Versetzungen, Abordnungen und Umsetzungen nur im Einvernehmen mit dem betroffenen Beschäftigten erfolgen, wenn diese Maßnahmen aufgrund der Pendelzeiten (Hin- und Rückfahrt) unzumutbar sind. Die Pendelzeiten werden gemäß § 7 Abs. 3 DV Satz 1 AOK mittels google.maps und/oder der VRR- bzw. DB-App etc. ermittelt. Der Folgesatz legt fest, dass die schnellste Anreise ggf. in Kombination des Verkehrsmittels ermittelt und zugrunde gelegt wird. Die Berechnung der Pendelzeit orientiert sich grundsätzlich am Mittelwert, Dienstag, 07:00 Uhr. Nach § 7 Abs. 4a) DV AOK beträgt die Zumutbarkeitsgrenze für Beschäftigte, die zum Zeitpunkt der Maßnahme das 59. Lebensjahr vollendet haben, 1,5 Stunden bzw. ihre bisherige Pendelzeit. Wegen der weiteren Einzelheiten der DV AOK wird auf Bl. 9 ff. d. A. verwiesen. Im Zuge einer Umstrukturierung der Standorte im R und der Konzentration von Tätigkeiten am Standort K hat die Beklagte mit Schreiben vom 07.06.2021 angeordnet, dass der Kläger zum 10.05.2021 als Fachberater Telefonie/E-Mail in den Bereich Kundenkontaktcenter am Dienstort K Haus versetzt wird (Bl. 32 d. A.). Laut ärztlichem Attest vom 11.02.2021 bedeutet der Arbeitsplatzwechsel von G nach K eine für den Kläger nicht zumutbare Belastung mit der Sorge um Chronifizierung der bereits bestehenden Symptome (Bl. 33 d. A.). Nach Attest vom 17.08.2021 besteht aufgrund des Arbeitsplatzwechsels u. a. eine Gefährdung der Gesundheit des Klägers, der sich einer schlechten psychophysischen Verfassung befindet (Bl. 52 d. A.). Das Arbeitsgericht Siegburg hat mit Urteil vom 26.08.2021 (Bl. 55 ff. d. A.) festgestellt, dass die Versetzung der Beklagten vom 07.06.2021 nach K unwirksam ist. Zur Begründung hat es Im Wesentlichen ausgeführt, dass nach Recherche des Gerichts die Pendelzeit die Zeitgrenze von 1,5 Stunden überschreite. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen das ihr am 03.09.2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14.09.2021 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am 09.11.2021 begründet. Die Beklagte meint, die DV AOK sei aufgrund des Tarifvorbehalts des § 70 Abs. 1 LPVG NRW nicht anwendbar. Maßgebend sei vielmehr der Rahmentarifvertrag für Beschäftigungssicherung (BeST-AOK) vom 01.03.2001 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 07.02.2008 (Bl. 97 ff. d. A.). Hiernach gelte bei Rationalisierungsmaßnahmen, dass gemäß § 7 Abs. 4 BeST-AOK Pendelzeiten nach § 121 Abs. 4 Satz 2 SGB III a.F. (§ 40 Abs. 4 Satz 2 SGB III n.F.) von bis zu 2,5 Stunden pro Arbeitstag zumutbar seien. Diese Pendelzeiten seien nach google.maps nicht überschritten. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 26.08.2021 – AZ: 3 Ca 945/21 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger stellt die Anwendbarkeit desBeST-AOK in Abrede, jedenfalls habe sich die Beklagte durch Anwendung der DV AOK selbst gebunden. Selbst wenn der BeST-AOK zugrunde zu legen sei, so habe die Beklagte nicht die Kriterien der abgestuften Arbeitsplatzsicherung sowie der sozialen Auswahl nach § 7 Abs. 2, Abs. 3 BeST-AOK beachtet. Der Kläger könne an einem näheren Beschäftigungsort in S oder B beschäftigt werden. Weiterhin sei zu beachten, dass am Standort G noch etwa 40 Sachbearbeiter beschäftigt seien. Zudem sei Arbeitskollegen die Möglichkeit der Arbeit im Homeoffice eingeräumt worden, lediglich im Einzelfall seien sie verpflichtet, nach K anzureisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 09.11.2021 und 17.12.2021, die Sitzungsniederschrift vom 16.02.2022 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. II. Der Berufung bleibt der Erfolg versagt. Die Versetzungsmaßnahme vom 07.06.2021 ist rechtsunwirksam, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. 1. Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung oder Gesetz festgelegt sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§§ 106 Satz 1 GewO, 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen (BAG, Urt. v. 10.12.2014 - 10 AZR 63/14 - m. w. N.). Der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit einer Maßnahme des Direktionsrechts beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 106 GewO. Dazu gehört nicht nur, dass er darlegt und ggf. beweist, dass seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht, sondern auch, dass die Versetzung im Rahmen der gesetzlichen, arbeitsvertraglichen und kollektiv-rechtlichen Grenzen erfolgt (BAG, Urt. v. 02.11.2016 – 10 AZrR596/15 – m. w. N.). 2. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass die streitige Versetzung eine Rationalisierungsmaßnahme iSd. BeST-AOK darstellt, der wiederum aufgrund des Tarifvorbehalts des § 70 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW Anwendung findet, so mangelt es ihrem Vorbringen daran, dass sie nicht im Einzelnen dargetan hat, dass sie die tarifvertraglichen Vorgaben der abgestuften Arbeitsplatzsicherung des § 7 Abs. 2 BeST-AOK eingehalten hat. Es ist dem Vortrag nicht zu entnehmen, dass am bisherigen Beschäftigungsort oder einem anderen, nächstmöglichen Beschäftigungsort keine gleichartigen oder gleichwertigen Arbeitsplätze vorhanden sind. Die Beschäftigungsmöglichkeiten am bisherigen Standort G und am nächstgelegenen Beschäftigungsort werden nicht konkret aufgezeigt. Dies gilt auch für andere Arbeitsplätze, seien sie am bisherigen oder am nächstmöglichen Beschäftigungsort. Ferner weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass gemäß § 7 Abs. 3 BeST-AOK bei einer Personalreduzierung am bisherigen Beschäftigungsort bei gleicher Eignung eine Auswahl nach sozialen Kriterien stattzufinden hat. Auch hierzu hat sich die Beklagte lediglich erstinstanzlich unzureichend eingelassen, indem sie darauf verwiesen hat, aus dem Team des Klägers, welches aus neun Personen bestanden habe, seien zwei Personen in G verblieben, wobei es sich um eine in Teilzeit beschäftigte Mutter und einen schwerbehinderten Mitarbeiter gehandelt habe. Eine Beschränkung der sozialen Auswahl auf ein Team oder eine Abteilung enthält § 7 Abs. 3 BeST-AOK jedoch nicht, sondern knüpft an dem Beschäftigungsort und der Eignung an. 3. Schließlich hat die Beklagte auch nicht hinreichend dargetan, dass sie die zuständige Personalvertretung ordnungsgemäß vor der Versetzungsmaßnahme beteiligt hat. Nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NRW hat der Personalrat u. a. bei Versetzungen mitzubestimmen. Eine ohne ordnungsgemäße personalvertretungsrechtliche Beteiligung durchgeführte Versetzung ist unwirksam (vgl. BAG, Beschl. v. 06.08.2002 – 1 ABR 47/01 – m. w. N.). Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 16.07.2021 behauptet, der Personalrat habe der Versetzung mit Beschluss vom 02.06.2021 zugestimmt. Mit welchem Inhalt sie den örtlichen Personalrat angehört hat, ist offen geblieben, so dass eine inhaltlich beanstandungsfreie Beteiligung nicht nachvollzogen werden kann. Sodann hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 03.08.2021 ausgeführt, die örtlichen Personalvertretungen seien im Rahmen der Reorganisation „aufgelöst“ worden, so dass es nur einen zuständigen Gesamtpersonalrat gebe, der wiederum am 26.05.2021 (Bl. 44 d. A.) der Versetzung zugestimmt habe. Aus welchen tatsächlichen Gründen die Beklagte die vom Kläger bestrittene „Auflösung“ der örtlichen Personalräte herleitet bleibt ebenso unklar wie der Inhalt der Beteiligung des angeblich zuständigen Gesamtpersonalrats und eine Beteiligung der Personalräte über den Gesamtpersonalrat (§ 78 Abs. 1 LPVG NRW). Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe die gebotene personalvertretungsrechtliche Beteiligung ordnungsgemäß durchgeführt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.