3 Ca 945/21 – Arbeitsrecht

1. Es wird festgestellt, dass die Versetzung der Beklagten vom 07.06.2021 nach K unwirksam ist. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 3. Streitwert: 4.800,00 €. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung. Der am 1959 geborene, verheiratete und keinen Kindern unterpflichtige Kläger ist seit dem 01.12.1980 bei der Beklagten als Verwaltungsmitarbeiter/Fachberater zu einem monatlichen durchschnittlichen Bruttoentgelt in Höhe von 4.800 € beschäftigt. Zuletzt arbeitete er für die Beklagte in deren Geschäftsstelle in G. Die Beklagte entschied, die Verwaltungsstandorte im Rheinland in K zusammenzufassen. Die konkreten vorgesehenen organisatorischen Maßnahmen in diesem Zusammenhang, zu denen auch die Bildung neuer Teams und Schaffung neuer Arbeitsabläufe gehören, wurden in einer Dienstvereinbarung „AOK 4.0 – Die Weiterentwicklung“ vom 28.06.2019 (im Folgenden: DV) zusammengefasst. In § 7 DV sind die Verletzungen geregelt. Dort heißt es: (1) Versetzungen, Abordnungen und Umsetzungen, die aufgrund von Organisationsänderungen erfolgen, können nur im Einvernehmen mit den betroffenen Beschäftigten erfolgen, wenn die Versetzung, Abordnung oder Umsetzung aufgrund der Pendelzeiten unzumutbar ist. Versetzungen, Abordnungen und Umsetzungen sind insbesondere dann unzumutbar, wenn die Pendelzeit (Hin- und Rückfahrt) 1. bei einer Arbeitszeit von bis zu unter 50 % der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit 1,5 Stunden pro Tag übersteigt, 2. … (2) Bei der Betrachtung der Unzumutbarkeit sind die bisherigen Pendelzeiten angemessen zu berücksichtigen. Überschreitet die bisherige Pendelzeit die Zumutbarkeitsgrenze des Abs. 1, darf diese Pendelzeit nicht weiter überschritten werden. (3) Die Pendelzeiten werden mit google.maps und/oder der VRR- bzw. DB-App etc. ermittelt. Es wird dabei die schnellste Anreise ggf. in Kombination des Verkehrsmittels ermittelt und zugrunde gelegt. Die Berechnung der Pendelzeit orientiert sich grundsätzlich am Mittelwert, Dienstag, 7:00 Uhr. (4) Für folgende Beschäftigte gilt unabhängig von ihrer Arbeitszeit die Zumutbarkeitsgrenze des Abs. 1 Nr. 1 (1,5 Stunden pro Tag) bzw. ihre bisherige Pendelzeit, wenn diese die Zumutbarkeitsgrenze überschreitet: a) Beschäftigte zum Zeitpunkt der Maßnahme des 59. Lebensjahr vollendet haben, … Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten dieser Betriebsvereinbarung wird auf diese (Bl. 9-18 der Akte) Bezug genommen. Die Beklagte versetzte den Kläger ohne dessen Einverständnis, nachdem der örtliche Personalrat in G der Versetzung dreimal widersprochen hatte, mit Schreiben vom 07.06.2021 zum 10.05.2021 als Fachberater Telefonie/E-Mail in den Bereich des Kundenkontaktcenters am Dienstort K , das an der M in K gelegen ist, 53 km Fahrtweg mit dem Auto vom Wohnsitz des Klägers entfernt, dem für seinen Arbeitsweg jedoch kein Auto zur Verfügung steht. Mittelfristig soll der Kläger jedoch am Standort Kundenkontaktcenter K am L-Weg 9-11 eingesetzt werden. Gegen die Versetzung wendet sich der Kläger mit seiner Klage. Er bestreitet, die ordnungsgemäße Beteiligung und Zustimmung des Personalrates. Er behauptet, durch die erhöhte Pendelzeit, die aufgrund der notwendigen Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrsmittel bei ihm knapp 2 Stunden für die einfache Strecke betrage und auch bei der Nutzung eines Pkws nicht unter 1,5 Stunden liege, werde sich aufgrund einer Vorerkrankung sein Gesundheitszustand wesentlich verschlechtern. Es bleibe eine erhebliche Anzahl von Arbeitsplätzen in G, die es ermögliche, dass er dort weiter tätig werde. Zudem müsse jedoch künftig in einem Großraumbüro mit bis zu 70 Personen Höchstbelegung in nicht mit der Coronaschutzverordnung zu vereinbarender Weise bei unzumutbarem Lärmpegel arbeiten. Er meint, eine Sozialauswahl sei zwar nicht durchzuführen, die von der Beklagten vorgenommene jedoch auch nicht nachvollziehbar. Er beantragt, festzustellen, dass die Versetzung der Beklagten vom 07.06.2021 nach K unwirksam ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, für den Kläger sei vor der Pandemie von der von ihr eingeschalteten Unternehmensberatung für das schnellste Verkehrsmittel, den PKW, eine Fahrtzeit von 41 Minuten für 46 km ermittelt worden. Über einen Arbeitsplatz in G für den Kläger verfüge sie nicht. Dort verblieben nur zwei Arbeitnehmer, von denen einer aufgrund seiner Schwerbehinderung keine weiteren Fahrten tätigen könne sowie eine weitere Mitarbeiterin, die teilzeitbeschäftigt sei und ein im Jahr 2014 geborenes Kind zu versorgen habe. Über einen freien Arbeitsplatz an einem näher gelegenen Standort verfüge sie ebenfalls nicht, nachdem eine weitere teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterin mit zwei in den Jahren 2009 und 2015 geborenen und daher zu versorgenden Kindern schon an den Standort W versetzt worden sei. An dem neuen Tätigkeitsort des Klägers werde die Coronaschutzverordnung eingehalten. Der Personalrat in Form des Gesamtpersonalrates habe der Versetzung zugestimmt, nachdem im Zuge der Reorganisation die örtlichen Personalräte aufgelöst worden seien. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe 1. Die Klage ist begründet. Die streitgegenständliche Versetzung ist unwirksam. Die Versetzung verstößt gegen § 7 DV und ist daher unwirksam (§ 134 BGB), zumindest aber ist die Einhaltung der Zumutbarkeitsgrenze von der Beklagten nicht dargetan. Gemäß § 7 Abs. 1 DV dürfen unzumutbare Versetzungen nur mit Zustimmung des Beschäftigten vorgenommen werden, die vorliegend fehlt. Dabei ist gemäß § 7 Abs. 4 Buchst. a DV in Verbindung mit § 7 Abs. 1 DV dem Kläger lediglich eine Pendelzeit von 1,5 Stunden für Hin und Rückweg zumutbar, wobei diese unter Zuhilfenahme der im § 7 Abs. 3 DV genannten Apps zu ermitteln ist. Die Recherche des Gerichts zum Gütetermin hat für den Standort, an den der Kläger nunmehr versetzt wurde, unter Zuhilfenahme von Google Maps für Dienstag 10:00 Uhr einer Wegezeit von 35 Minuten bis zu einer Stunde ergeben, woraus sich eine mittlere Fahrtzeit von 47,5 Minuten ergibt, was multipliziert mit zwei eine Pendelzeit von über 1,5 Stunden bedeuten würde. Nun hat aber nicht das Gericht die für die Wirksamkeit der Versetzung maßgeblichen Tatsachen zu ermitteln, sondern die Beklagte als Arbeitgeberin die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit der getroffenen Ermessensausübung (vgl. BAG, Urteil vom 14.07.2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BAG, Urteil vom 26.09.2012 – 10 AZR 412/11 –, Rn. 36, juris), die sie im Rahmen des § 315 BGB bei der Ausübung ihres Direktionsrechts nach § 106 GewO vor der streitgegenständlichen Versetzungsanordnung vorzunehmen hatte und die bei einem Verstoß gegen die Dienstvereinbarung die Grenzen des Ermessens überschreiten würde. Sie hat zur Einhaltung der in der Dienstvereinbarung vorgesehenen Zumutbarkeitsgrenze lediglich vorgetragen, eine Unternehmensberatung habe bei einer Fahrtzeit von 41 Minuten für eine Strecke von 46 km ergeben. Dies ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil nähere Angaben dazu fehlen, wie die angegebenen Werte unter Zugrundelegung welcher Parameter ermittelt wurden. Da die Dienstvereinbarung auf die Nutzung bestimmter Apps und nicht auf Ergebnisse einer wie auch immer gearteten Ermittlung durch eine Unternehmensberatung abstellt, vermag die Angabe der Beklagten die Einhaltung der Zumutbarkeitsgrenze nicht zu belegen, während der Kläger deren Überschreitung behauptet und auch das bereits im Gütetermin offengelegte Ergebnis der Recherche des Gerichts eine Überschreitung der Zumutbarkeitsgrenze vermuten lässt. Jedenfalls vor dem Hintergrund, dass die von der Unternehmensberatung zugrunde gelegte Entfernung nicht dem künftigen Arbeitsweg des Klägers entspricht, ist die von der Unternehmensberatung vorgenommene Ermittlung fehlerhaft und das Ergebnis damit offensichtlich unbrauchbar und nicht geeignet, die gegenteilige Behauptung des Klägers zu widerlegen. Auf die Frage, wie sich die Berücksichtigung der bisherigen Pendelzeiten auf die Ermittlung auswirken kann, kommt es vor diesem Hintergrund ebenso wenig an wie auf die Frage, ob und inwieweit es an der notwendigen Zustimmung der mitbestimmenden Personalvertretung(en) fehlt, wobei auch insoweit die Ausführungen der Beklagten nicht nachzuvollziehen sind. 2. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. mit § 91 ZPO. 3. Der Streitwert wurde gemäß § 61 Abs. 1 i. V. m. § 3 ZPO festgesetzt.