11 Sa 353/20 – Arbeitsrecht

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 27.07.2020 – 3 Ca 1919/19 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.09.2019 beendet worden ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Anschlussberufung des Klägers wird als unzulässig verworfen. Die Kosten erster Instanz haben die Beklagte zu ¾ und der Kläger zu ¼, die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Parteien je zur Hälfte zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, die Pflicht zur vorläufigen Weiterbeschäftigung sowie um die Zahlung eines Jahresbonus. Der am .1965 geborene Kläger, zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet, war bei der Beklagten seit dem 01.10.2007 beschäftigt. Dieses Arbeitsverhältnis endete aufgrund Eigenkündigung des Klägers mit Ablauf des 31.03.2011. Seit dem 01.07.2012 ist er erneut bei der Beklagten auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 14.05.2012 tätig. Ihm ist hiernach die Aufgabe des Senior Professionals „Mobile & New Media“ als leitender Angestellter mit dem internen RCS Grade D übertragen Zudem sieht dieser Vertrag sieht in § 1 Abs. 4 Folgendes vor: „(…) Die Gesellschaft behält sich ferner über das nach Abs. 1 bestehende Direktionsrecht hinaus vor, Herrn H innerhalb des Konzerns D vorübergehend oder dauerhaft – auch an einem anderen Ort – eine andere oder zusätzliche Tätigkeit bei einem Konzernunternehmen zu übertragen, die seiner Eignung und seinen Qualifikationen entspricht, soweit dies Herrn H bei Abwägung der betrieblichen und der persönlichen Belange zumutbar ist. Im Falle der vorübergehenden Zuweisung einer anderen Tätigkeit oder der Übertragung einer zusätzlichen Aufgabe bei einem Konzernunternehmen verbleibt, sofern zwischen den vertragsschließenden Parteien nicht anderes vereinbart wird, das Anstellungsverhältnis bei der Gesellschaft; im Übrigen gilt Abs. 3, Satz 2. Bei dauerhafter Zuweisung einer anderen Tätigkeit bei einem Konzernunternehmen gehen Rechte und Pflichten dieses Vertrages auf das Konzernunternehmen über. Herr H stimmt diesem Übergang bereits jetzt zu. Im Übrigen gilt auch hier Abs. 3, Satz 2. § 613a BGB bleibt unberührt. (…)“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Anstellungsvertrages vom 14.05.2012 wird auf Bl. 27 ff. d. A. verwiesen. Der Kläger war für die Beklagte zuletzt in der Funktion als Senior Vice President Digital Labs tätig und verantwortete das Messengerdienst-Produkt S im Geschäftsbereich 81. Am 04.10.2018 hat die Beklagte u. a. im Zuge einer beabsichtigten Konzentration auf ihr Kerngeschäft beschlossen, den Geschäftsbereich 81 nicht mehr weiterzuführen. Zum 01.04.2019 hat die Beklagte das Produkt S an die B AG (B AG) verkauft. Der Kläger wurde in der Zeit vom 04.04.2019 bis zum 03.10.2019 aufgrund der Vereinbarung vom 22.03.2019/03.04.2019 an dieses Unternehmen überlassen (Bl. 82 f. d. A.). Nach erfolgloser Investorensuche wurde über das Vermögen der B AG das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 18.09.2019 sowohl den Unternehmenssprecherausschuss (Bl. 87 ff. d. A.) als auch den Betriebsrat (Bl. 90 ff. d. A.) zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers angehört. Mit Schreiben vom 25.09.2019 hat der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung widersprochen. Zur Begründung hat er u .a. ausgeführt, dass aufgrund des Inhalts des Anhörungsschreibens nicht nachzuvollziehen sei, dass keine andere gleichwertige und zumutbare Tätigkeit oder ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz, beides ggfs. an einem anderen Beschäftigungsort, besteht (Bl. 45 f. d. A.). Mit Schreiben vom 27.09.2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.09.2020 (Bl. 43.d.A.) Das Arbeitsgericht Bonn hat mit Urteil vom 27.02.2020 (Bl. 288 ff. d. A.) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 27.09.2020 nicht beendet worden ist und die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zur rechtkräftigen Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens vertragsgemäß weiter zu beschäftigen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe die Vermutung fehlerhafter Sozialauswahl nicht ausgeräumt. Es sei nicht hinreichend erkennbar, warum die soziale Auswahl auf den Betrieb „Zentrale/Posttower“ zu beschränken sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen das ihr am 14.04.2020 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14.04.2020 Berufung eingelegt und diese am Montag, den 15.06.2020, begründet. Die Beklagte führt aus, dass die vom Kläger betreuten oder verantworteten Projekte und Produkte nicht zum Kerngeschäft der Post- und Paketdienstleistungen (Post & Paket) zu zählen seien. Nach einer Gewinnwarnung seien zahlreiche innovative Projekte sowie solche, die zu einer Diversifizierung der Dienstleistungen geführt hätten, eingestellt worden, einschließlich der Digitalisierungsprojekte. Aufgrund der Insolvenz der B AG habe der Konzern eine externe Lösung (SAAS – Software as a Service) eingekauft, die sog. mApp. Der Kläger sei zuletzt ausschließlich für S zuständig gewesen, andere von ihm ausgeübte Aufgaben seien bereits in der Vergangenheit weggefallen, outgesourct oder umverteilt worden. Eine konzernweite Versetzungspflicht bestehe nach Ansicht der Beklagten nicht. Selbst wenn die Beklagte einen bestimmenden Einfluss hätte geltend machen können, was nicht der Fall sei, müssten freie, gleichwertige und für den Kläger geeignete Stellen in Deutschland existieren, was nach dem Kenntnisstand der Beklagten nicht der Fall sei. Sie habe sich dennoch konzernweit bemüht, eine freie Stelle für den Kläger zu finden, allerdings seien die Bemühungen erfolglos geblieben. Dies gelte auch für geringwertigere Tätigkeiten, welche dem Kläger im Rahmen einer Änderungskündigung hätten angeboten werden können. Der im Bereich des Digitalen spezialisierte Kläger habe auch keine Stellen aufgezeigt, auf denen er aufgrund seiner stellenspezifischen Erfahrung und seinen Kenntnissen und Fertigkeiten hätte sachgerecht beschäftigt werden können. Hinsichtlich der Sozialauswahl seien nur Mitarbeiter einzubeziehen, die nach dem derzeitigen RCS-System gemäß Grade D vergütet würden und die dem Betrieb der Zentrale zugeordnet seien. Weniger sozial schutzwürdige Arbeitnehmer mit vergleichbaren Kenntnissen und Fähigkeiten seien jedoch in diesem Betrieb nicht beschäftigt. Die Anhörung des Betriebsrates sowie des Sprecherausschusses sei inhaltlich unter Beachtung des Grundsatzes der subjektiven Determinierung nicht zu beanstanden. In die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz willige die Beklagte nicht ein. Die Beklagte beantragt sinngemäß, 1. das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 27.02.2020 (Aktenzeichen 3 Ca 1919/19) abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen; 2. die Klageerweiterung abzuweisen. Der Kläger beantragt, 1. die Berufung zurückzuweisen; 2. im Wege der Klageerweiterung die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 48.508,11 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 1. Mai 2011 zu zahlen. Der Kläger bezweifelt, dass die Beklagte eine unternehmerische Entscheidung getroffen habe, aus der hervorgehe, dass der Arbeitsplatz des Klägers und seine Funktion entfallen sei. Jedenfalls seien Teilbereiche der von dem Kläger verantworteten Aufgaben mit Tätigkeitsbedarf weiterhin vorhanden (Packset-App, mApp, Trendscouting/Start-Up-Betreuung und Digital Labs). Die Beklagte hätte im Wege der Änderungskündigung freie Arbeitsplätze im Konzern aus den Bereichen Management und Digitales zuweisen können und die Sozialauswahl auf den Konzern erstrecken müssen. Dies folge aus der Konzernversetzungsklausel des § 1 Abs. 4 des Anstellungsvertrages. Sämtliche Konzernunternehmen des D–Konzerns würden von der Beklagten über Beteiligung oder Vertrag beherrscht. Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung geprüft habe, ob der Kläger bei einer Tochtergesellschaft hätte eingesetzt werden können. So habe die die Beklagte im Prozess zunächst die Auffassung vertreten habe, sie sei zum Angebot anderer Stellen im Konzern nicht verpflichtet, zuletzt nach Rüge des Klägers, habe sie eine solche Prüfung auch nur pauschal ohne Nennung von Details behauptet. Die Anhörung des Betriebsrates sei nicht ordnungsgemäß, da sie keinerlei Ausführungen zur Sozialauswahl und den freien Stellen enthalte. Der Kläger meint, die Beklagte bilde mit der D GmbH einen Gemeinschaftsbetrieb, auf den sich auch die Sozialauswahl zu erstrecken habe. Die Klageerweiterung betreffe den Jahresbonus 2020 und sei deshalb begründet, weil die Beklagte bei anderen Arbeitnehmern eine Zielerreichung von 133 % angenommen habe, beim Kläger hingegen aufgrund fehlender Zielvereinbarung lediglich 100 % angesetzt habe, so dass bei der Berechnung der Konzernanteil an der Zielerreichung um ein Drittel zu erhöhen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 15.06.2020, 01.09.2020, 25.11.2020, 19.02.2021, 15.03.2021 und 02.11.2021, die Sitzungsniederschriften vom 02.12.2020 und 10.11.2021 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2c) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. II. Die Klageerweiterung des Klägers mit Schriftsatz vom 02.11.2021 stellt eine unzulässige Anschlussberufung dar. 1. Dem Kläger stand für eine Erweiterung der Klage im Berufungsrechtszug nur der Weg der Anschlussberufung zur Verfügung. Der in erster Instanz in vollem Umfang erfolgreiche Berufungsbeklagte muss sich der Berufung der Gegenseite gemäß den §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 524 ZPO anschließen, wenn er das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will (BGH, Urt. v. 22.01.2015 – I ZR 127/13 –; BGH, Urt. v. 19.03.2015 – I ZR 4/14 – m. w. N.). Hinsichtlich der Frist für eine Anschlussberufung gilt gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG die Vorschrift des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO entsprechend. Eine Anschlussberufung, die nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung - bei Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG innerhalb der dann geltenden Frist eingeht, ist entsprechend § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen (BAG, Urt. v. 24.05.2012 – 2 AZR 124/11 – m. w. N.). 2. Die Berufungsbeantwortung wurde dem Kläger am 06.07.2020 zugstellt, die Berufungserwiderungsfrist antragsgemäß mit Beschluss vom 06.08.2020 bis zum 03.09.2020 verlängert, der Eingang der Anschlussberufung des Klägers beim Landesarbeitsgericht datiert auf den 02.11.2021, so dass die Frist zur Einlegung der Anschlussberufung versäumt wurde. III. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass die Kündigung vom 27.09.2019 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat. Die Kündigung ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt. 1. Dringende betriebliche Erfordernisse liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt (BAG, Urt. v. 16.05.2019 – 6 AZR 329/18 – m. w. N.). Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, nicht mehr benötigte Arbeitsplätze und Arbeitskräfte weiterhin zu besetzen bzw. zu beschäftigen. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht dabei die Vermutung, dass sie aus sachlichen - nicht zuletzt wirtschaftlichen - Gründen getroffen wurde und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht. Hängt der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs von einer unternehmerisch-organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers ab, braucht diese bei Kündigungszugang noch nicht tatsächlich umgesetzt zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet. Dazu müssen - soweit die Kündigung ihren Grund in einer Änderung der betrieblichen Organisation hat - zumindest die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, die fraglichen Maßnahmen vorzunehmen, schon vorhanden und abschließend gebildet worden sein. Andernfalls lässt sich im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - auf den es dafür unverzichtbar ankommt - nicht hinreichend sicher prognostizieren, es werde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs kommen. Da der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen, hat er die tatsächlichen Grundlagen für die Berechtigung der Prognose, bis spätestens zum Ablauf der Kündigungsfrist werde ein Beschäftigungsbedarf entfallen sein, von sich aus schlüssig vorzutragen (BAG, Urt. v. 20.11.2014 – 2 AZR 512/13 – m. w. N.). Läuft die unternehmerische Entscheidung auf eine Streichung von Stellen hinaus, die mit einer Umverteilung der den betroffenen Arbeitnehmern bisher zugewiesenen Aufgaben auf andere Arbeitnehmer einhergeht, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, dh. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG, Urt. v. 22.10.2015 – 2 AZR 650/14 – m. w. N.). 2. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer im Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Das ergibt sich schon daraus, dass Vertragspartner des Arbeitnehmers lediglich das den Arbeitsvertrag schließende Unternehmen (der Arbeitgeber) ist. Die Weiterbeschäftigung durch ein anderes Unternehmen führt zwangsläufig zu einem Wechsel des Vertragspartners. Ausnahmsweise kommt jedoch eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht in Betracht (BAG, Urt. v. 18.10.2012 - 6 AZR 41/11 – m. w. N.). Diese kann z. B. dann bestehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat sowie vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Weitere Voraussetzung einer derartigen unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebs bzw. des vertragsschließenden Unternehmens auf die „Versetzung”. Die Entscheidung darüber darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten worden sein. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme auf Grund eindeutiger rechtlicher Regelungen (z.B. auf Grund eines Beherrschungsvertrags) oder eher nur faktisch besteht (BAG, Urt. v. 23.04.2008 - 2 AZR 1110/06 – m. w. N.). 3. Der Arbeitgeber ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung verpflichtet, von sich aus dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung auf einem geeigneten freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anzubieten (BAG, Urt. v. 29.08.2013 – 2 AZR 809/12 – m. w. N.). 4. Im Streitfall folgt eine konzernweite Beschäftigungspflicht unmittelbar aus § 1 Abs. 4 des Anstellungsvertrages vom 14.05.2012. Der Kläger ist hiernach unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit auch dauerhaft verpflichtet, innerhalb des Konzerns des Beklagten vorübergehend oder dauerhaft – auch an einem anderen Ort – auch eine andere oder zusätzliche Tätigkeit bei einem Konzernunternehmen zu übernehmen, die seiner Eignung und seinen Qualifikationen entspricht. Seine Zustimmung zur dauerhaften Zuweisung einer anderen Tätigkeit bei einem Konzernunternehmen ist bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrages vom 14.05.2012 erteilt. Der Konzernbezug seines Arbeitsverhältnisses ist damit gegeben. Die Beklagte ist dem Vortrag des Klägers, bei ihr handele es sich aufgrund von Beteiligung oder Beherrschungsverträge um das herrschende Unternehmen im Konzern (§ 17 AktG) nicht substantiiert entgegen getreten. Es bleibt offen, aus welchen Gründen sie unmittelbar oder mittelbar keinen bestimmenden Einfluss hinsichtlich der Grundlagengeschäften und das operative Geschäft wahrnehmen kann. Der Kläger hat sich unter beispielhafter Aufzählung von auch geringerwertigen Stellen auf konzernweite alternative Arten der Beschäftigung im Projektmanagementbereich mit Digitalisierungsbezug berufen. Das Vorbringen der Beklagten, sie habe vor Ausspruch der Kündigung geprüft und sich ernsthaft erfolglos bemüht, deutschlandweit eine freie Stelle im Konzern für den Kläger zu finden, überzeugt die Kammer nicht. Es lässt sich ihrem Vortrag nicht konkret entnehmen, bei wem hinsichtlich welcher Stellen mit welcher Wertigkeit und welchem Anforderungsprofil zu welchem Besetzungszeitpunkt nach welcher Art und Weise die von ihr behauptete Überprüfung erfolgt sein soll. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 15.03.2021 explizit vorträgt, dass die konzernweite Überprüfung auch geringerwertige freie Stellen erfasst habe, welche den Fähigkeiten des Klägers entsprochen hätten, bleibt neben dem zugrunde gelegten Fähigkeitsprofil auch in diesem Zusammenhang der Ablauf des Prüfungsvorgehens vollständig im Ungewissen. Vor diesem Hintergrund kann nicht mit der hinreichenden Sicherheit davon ausgegangen werden, dass eine konzernweite – auch geringerwertige - Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers in den von ihm genannten Tätigkeitsbereichen ausgeschlossen war. IV. Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten begründet, denn dem Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens vertragsgemäß zu beschäftigen, erweist sich unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles als nicht hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Unstreitig ist die bisherige Position des Klägers im bisherigen Geschäftsbereich 81 nicht mehr vorhanden. Das Produkt S, auf welches sich die Tätigkeit des Klägers vornehmlich bezogen hat, wurde ersatzlos an einen Dritten verkauft. Die Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit ist unmöglich. Welche alternative Tätigkeit vor diesem Hintergrund bei der Beklagten oder bei einem Konzernunternehmen „vertragsgemäß“ sein soll, bleibt im Unklaren. Der Kläger hat weder das Berufsbild noch die zuzuweisende Tätigkeit im Beschäftigungsantrag oder in der Begründung konkretisiert. Für die Beklagte als Schuldner ist nicht ersichtlich, welche Tätigkeit sie dem Kläger zur Vermeidung der Vollstreckung zuzuweisen hat. Aus rechtsstaatlichen Gründen muss jedoch erkennbar sein, in welchen Fällen der Schuldner bei Nichterfüllung der ausgeurteilten Verpflichtung mit einem Zwangsmittel zu rechnen (vgl.: BAG, Urt. v. 15.06.2021 – 9 AZR 217/20 – m. w. N.). V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.