11 Sa 664/17 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Einzelfall Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.06.2017 – 2 Ca 2321/17 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um die Höhe des Urlaubsanspruchs. Der Kläger war seit dem 20.03.2006 bei der F F - und I S - und B -G (F ), die später als I D G (I ) firmierte, als Luftsicherheitskraft beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis ist zum 01.01.2015 auf die Beklagte im Rahmen eines Betriebsübergangs übergegangen. Der Kläger wird zuletzt als Teamleiter beschäftigt. Der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 04.09.2013 (MTV Aviation) findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft beiderseitiger Tarifbindung Anwendung. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 28.06.2017 (Bl. 41 ff. d.A.) die Klage, mit der der Kläger für das Jahr 2016 über die gewährten 28 Urlaubstage hinaus weitere 8 Urlaubstage begehrt hat, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe eine individualvertragliche Urlaubsabrede mit der F /I von 36 Arbeitstagen nicht nachgewiesen. Es verbleibe daher gemäß § 17 Abs. 2 MTV Aviation bei einem Urlaubsanspruch von 28 Arbeitstagen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbingens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Gegen das ihm am 27.07.2017 zugestellte Urteil hat der Kläger am 17.08.2017 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 23.10.2017 begründet. Der Kläger behauptet, er habe seit dem Jahre 2013 jeweils 36 Arbeitstage Urlaub erhalten. Dies sei schriftlich dokumentiert, ergebe sich aus den Lohnabrechnungen und sei im Urlaubsplan festgehalten. Diese betriebliche Praxis stelle eine günstigere Individualvereinbarung dar. Sie werde bezeugt durch den Aushang der Arbeitgeberin zur Urlaubsberechnung bis 31.12.2014 und ab dem 01.01.2015 (Bl. 137 d. A.). Trotz Mahnungen des Klägers habe die Beklagte seinen Urlaubsanspruch nicht erfüllt, so dass sie in Verzug geraten sei. Der Kläger beantragt, 1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 28.06.2017 – 2 Ca 2321/17 – die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger in Erfüllung des Urlaubsanspruchs für das Jahr 2016 weitere acht Arbeitstage Urlaub zu gewähren, also insgesamt 36 Arbeitstage für das Jahr 2016; 2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens im Berufungsantrag zu Ziffer 1) unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 28.06.2017 – 2 Ca 2321/17 – die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger in Erfüllung des Urlaubsanspruchs für das Jahr 2016 weitere acht Werktage Urlaub zu gewähren, also insgesamt 36 Werktage für das Jahr 2016. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Kläger habe dem ihm nach den tarifvertraglichen Bestimmungen zustehenden Urlaub erhalten. Jedenfalls führe etwaiges tarifvertragsabweichendes Verhalten nicht zu einer betrieblichen Übung. Zudem sei der Urlaubsanspruch Ende 2016 erloschen, da es an einem Übertragungstatbestand mangele. Da der Kläger den Urlaubsanspruch nicht innerhalb der tariflichen Ausschlussfristen geltend gemacht habe, sei dieser erloschen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 20.10.2017, 08.11.2017, 22.11.2017, 20.12.2017, 11.01.2018, 24.07.2018 und 06.08.2018, die Sitzungsniederschrift vom 22.08.2018 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. II. Die Berufung ist unbegründet. 1. Wie das Landesarbeitsgericht Köln bereits mehrfach zutreffend festgestellt hat, scheitert ein Anspruch der Arbeitnehmer, die im Wege des Betriebsübergangs zum 01.01.2015 auf die Beklagte gewechselt sind, auf Gewährung eines übertariflichen Urlaubs daran, dass – wie auch im Streitfall – bereits nicht vorgetragen oder ersichtlich ist, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten aus Sicht der Arbeitnehmer bewusst Leistungen erbringen wollte, zu denen sie sich nicht aufgrund eines Tarifvertrages verpflichtet sah (vgl. z.B.: LAG Köln, Urt. v. 22.06.2018 – 4 Sa 586/17 – m.w.N.). Im Gegenteil hat die Stationsleiterin N.D. , die die Urlaubsplanung für die Jahre 2012 bis 2015 erstellt hat, in ihrer gerichtlichen Vernehmung in einem Parallelverfahren (LAG Köln – 2 Sa 672/17 -, Bl. 151 ff. d.A.) u.a. bekundet, dass unter Berücksichtigung des 6-3-Schichtrhytmus hinsichtlich des Umfangs so viel Werktage Urlaub gewährt werden sollten, wie es der Tarifvertrag vorgesehen habe. Mithin war die Rechtsvorgängerin der Beklagten um den Vollzug der Normen eines Tarifvertrages bemüht. Dies zeigt sich auch an dem undatierten Aushang der Arbeitgeberin zur Urlaubsberechnung. In der Überschrift wird ausdrücklich auf das Tarifregime Bezug genommen, wenn es dort hinsichtlich der Urlaubsberechnung zum einen „ bis 31.12.2014 gem. Überleitungs-Tarifvertrag Ver.di und FIS (vom 30.04.2014)“ und zum anderen „ab 01.01.2015 gem. MTV Aviation (vom 04.09.2013)“ heißt. 2. Der Umfang des dem Kläger zustehenden Urlaubs richtet sich nach § 17 Abs. 2 MTV. Gemäß § 17 Abs. 2 Unterabs. 4 MTV ist der in § 17 Abs. 2 Unterabs. 1 MTV für in der Fünftagewoche beschäftigte Arbeitnehmer tarifierte Urlaub - hier 30 Arbeitstage - für Arbeitnehmer, die wie der Kläger Schichtarbeit leisten, nach der Formel Urlaubstage Fünftagewoche x Jahresarbeitstage 260 umzurechnen. Auf der Grundlage von unstreitigen 243,33 Jahresarbeitstagen (2016) ergeben sich 28,08 Urlaubstage. Mangels tarifvertraglicher Abrundungsvorschrift ist der Urlaub entgegen der Ansicht der Beklagten nicht auf 28 Arbeitstage zu reduzieren (vgl.: BAG, Urt. v. 08.05.2018 – 9 AZR 578(17 – m.w.N.). Der noch nicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllte Anspruch von 0,08 Arbeitstagen für das Jahr 2016 ist dem Kläger nicht als Ersatzurlaub nach den §§ 275 Abs. 1 und Abs. 4, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 283 Satz 1, 286 Abs. 1 Satz 1, 287 Satz 2, 249 Abs. 1 BGB zu gewähren, denn der Resturlaubsanspruch ist zum einen zum 31.12.2016 untergegangen (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG), da die Voraussetzungen für eine Übertragung auf das erste Quartal 2017 gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BUrlG weder dargetan noch ersichtlich sind. Zum anderen ist nicht feststellbar, dass sich die Beklagte mit der Resturlaubsgewährung zum 31.12.2016 nach § 286 Abs. 1 BGB in Verzug befand, da die erstmalige Geltendmachung laut Klageschrift mit einem – nicht vorliegenden - Schreiben vom 27.03.2017 erfolgt sein soll. Der Arbeitgeber gerät erst dann in Verzug, wenn er eine konkrete Geltendmachung unter Angabe des vom Arbeitnehmer gewünschten Zeitraums zu Unrecht ablehnt (BAG, Urt. v. 22.09.2010 – 4 AZR 117/09 – m.w.N.). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.