11 Sa 666/17 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Einzelfall Die Berufung der Klägerin sowie die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.06.2017 – 2 Ca 2332/17 – werden kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um die Führung eines Arbeitszeitkontos, Resturlaub sowie Vergütung von Umkleide- und Wegezeiten. Die Klägerin war seit dem 23.07.2012 bei der F F - und I Se - und B -GmbH (F ), die später als I D GmbH (I ) firmierte, als Luftsicherheitskraft auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 19.07.2012 (Bl. 35R ff. d.A.). beschäftigt. Aufgrund Zusatzvereinbarung vom 12.05.2014 wurde das Arbeitsverhältnis entfristet (Bl. 35 d.A.). Mit Zusatzvereinbarung vom 25.06.2014 (Bl. 34 d.A.) vereinbarten die Arbeitsvertragsparteien u.a. die Anwendbarkeit des Manteltarifvertrags für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 04.09.2013 (MTV Aviation) sowie des Überleitungstarifvertrages vom 30.04.2014. Aufgrund eines Durchschnitts von 164,15 Arbeitsstunden im Referenzzeitraum der Ziffer (3) der Übergangsbestimmungen zum MTV Aviation an Verkehrsflughäfen wurde vereinbart, dass der Klägerin ein neuer Stundenvertrag mit 160 Stunden im Monat zusteht, die Arbeitszeit betrage ab dem 01.05.2014 160 Stunden im Monat. Wegen der weiteren Einzelheiten der Zusatzvereinbarung vom 25.06.2014 wird auf Bl. 34 d.A. verwiesen. Das Arbeitsverhältnis ist zum 01.01.2015 auf die Beklagte im Rahmen des Betriebsübergangs übergegangen. Die Klägerin erfährt ihre Kontrollstelle (Terminal) am Flughafen K /B am jeweiligen Einsatztag durch telefonische Nachfrage im Dispositionsbüro. In der Betriebsvereinbarung vom 16.12.2016 ist die Führung von Arbeitszeitkonten vereinbart (BV Arbeitszeitkonto). Wegen der Einzelheiten der BV Arbeitszeitkonto wird auf Bl. 172 ff. d. A. verwiesen. Mit Urteil vom 28.06.2017 (Bl. 59 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht einen höheren als den gewährten Urlaub für das Jahr 2016 von 26 Arbeitstagen verneint, da die Klägerin keine abweichende individualvertragliche Urlaubsabrede vorgetragen habe. Ein Arbeitszeitkonto sei nach § 14 Abs. 1 MTV Aviation zwingend zu führen. Für Umkleidezeiten von 53 Arbeitstagen im Zeitraum November 2016 bis Januar 2017 stehe der Klägerin eine Vergütung von vier Minuten pro Arbeitstag zu. Ein Anspruch auf Vergütung wegen Wegezeiten bestehe nicht, da die Arbeitszeit der Klägerin an der jeweiligen Kontrollstelle des Terminals 1 oder 2 beginne und ende. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbingens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Gegen das ihm am 28.07.2017 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 17.08.2017 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 23.10.2017 begründet. Nach Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist bis zum 08.01.2018 hat die Beklagte am 22.12.2017 Anschlussberufung eingelegt. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ihre individuelle Arbeitszeitvereinbarung vom 25.06.2014 mit einer festen Arbeitszeit von 160 Monatsstunden sei günstiger als tarifvertragliche Regelung. Sie habe in den Jahren 2013 bis 2015 jeweils 30 Arbeitstage Urlaub erhalten. Die Beklagte befinde sich mit der Resturlaubsgewährung 2016 in Verzug. Ankleide- und Umkleidezeiten seien arbeitstäglich mit 15 Minuten anzusetzen. Ihre Arbeitszeit beginne bereits in dem Moment, in dem sie sich telefonisch bei der Kontrollstelle über ihren Einsatzort erkundige. Die Wegezeiten zwischen Telefonanruf und Terminal seien daher zu vergüten. Die Klägerin beantragt, 1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 28.06.2017 – 2 Ca 2332/17 – festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, geleistete bzw. nicht geleistete Arbeitsstunden der Klägerin über ein Arbeitszeitkonto abzurechnen; 2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens im Berufungsantrag zu Ziffer 1) unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 28.06.2017 – 2 Ca 2332/17 – festzustellen, dass ein Arbeitszeitkonto nur im Bereich zwischen 160 und 208 Monatsarbeitsstunden geführt werden darf; 3. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 28.06.2017 – 2 Ca 2332/17 – die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin in Erfüllung des Urlaubsanspruchs für das Jahr 2016 weitere 4 Arbeitstage Urlaub zu gewähren, also insgesamt 30 Arbeitstage für das Jahr 2016; 4. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 28.06.2017 – 2 Ca 2332/17 – die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin (weitere) 367,47 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 16.02.2017 zu bezahlen; 5. die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, 1. die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen; 2. im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.06.2017 zu dem Aktenzeichen 2 Ca 2332/17 abzuändern, soweit die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 56,53 € brutto nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.02.2017 zu zahlen, und auch insoweit die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei zur Führung eines Arbeitszeitkontos gemäß § 14 MTV Aviation i. V. m. der BV Arbeitszeitkonto berechtigt. Eine feste Arbeitszeit von 160 Stunden im Monat sei nicht vereinbart. Die Klägerin habe den ihr nach den tarifvertraglichen Bestimmungen zustehenden Urlaub erhalten. Jedenfalls führe tarifvertragsabweichendes, irrtümliches Verhalten nicht zu einer betrieblichen Übung. Zudem sei ein etwaiger Resturlaubsanspruch Ende 2016 verfallen. Die Mitarbeiter der Beklagten müssten keine Uniformen, sondern lediglich Kostüme tragen. Sowohl die blaue Farbe als auch das Firmenlogo seien unauffällig. Eine Vergütungspflicht bestehe jedenfalls nicht für Zeiten des Waschens, des Pflegens und des Lagerns der Kleidung, einschließlich der Waschmittel- und Trocknungskosten, da es sich um sog. „Sowiesokosten“ handele. Die Wegezeiten zum Terminal seien keine vergütungspflichtige Arbeitszeit und zudem mit maximal drei bis vier Minuten zu veranschlagen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 20.10.2017, 19.12.2017, 28.03.2017, 12.04.2018, 30.04.2018, 15.05.2018, 20.06.2018 und 26.06.2018, die Sitzungsniederschrift vom 22.08.2018 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. Auch die Anschlussberufung der Beklagten ist nach den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, Abs.3 ZPO zulässig. II. Sowohl die Berufung der Klägerin als auch die Anschlussberufung der Beklagten sind unbegründet. 1. Die Beklagte ist befugt, ein Arbeitszeitkonto zu führen und nicht darauf beschränkt, dies nur im Bereich zwischen 160 und 208 Monatsarbeitsstunden zu führen. Aufgrund einzelvertraglicher Bezugnahme gemäß Ziffer 1. Zusatzvereinbarung vom 25.06.2014 findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der MTV Aviation vom 04.09.2013 seit dem 01.01.2014 Anwendung. Dieser ermöglicht u.a. im Rahmen der Regelung des § 13 (durchschnittliche Arbeitszeit) die Einrichtung eines Planungs-/Arbeitszeitkontos, wobei die Ausgestaltung der Arbeitszeiten im Rahmen einer Betriebsvereinbarung zu regeln ist, § 14 Abs. 1 MTV Aviation. Die regelmäßige Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte für Tätigkeiten nach § 5 LSiG beträgt durchschnittlich 160 Stunden, wobei für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen Arbeitszeit ein Zeitraum von einem Jahr zugrunde zu legen ist (§ 13 Nr. 11 MTV Aviation). Die Höchstarbeitszeit beträgt nach § 13 Nr. 10 208 Stunden im Monat. Von der tarifvertraglichen Möglichkeit zur Einrichtung haben die Betriebsparteien durch Abschluss der BV Arbeitszeitkonto Gebrauch gemacht. Die Klägerin unterfällt dem Geltungsbereich dieser Betriebsvereinbarung gemäß § 2 BV Arbeitszeitkonto, denn mit ihrer wurde keine feste Arbeitszeit vertraglich vereinbart. Ihre Arbeitszeitregelung basiert auf der Zusatzvereinbarung vom 25.06.2014, die ausdrücklich keine feste Arbeitszeit beinhaltet. Die Regelung einer festen Arbeitszeit lässt sich auch nicht im Wege der Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB dieser Zusatzvereinbarung entnehmen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Arbeitsvertragsparteien bei Abschluss den übereinstimmenden Willen hatten, eine Arbeitszeitregelung zu vereinbaren, die vom tariflichen System abweicht. Im Gegenteil spricht die Systematik der Zusatzvereinbarung vom 25.06.2014 für eine tarifvertraglich ausgerichtete Bestimmung der monatlichen Arbeitszeit. Die Ziffer 3. der Zusatzvereinbarung regelt ausdrücklich eine Abweichung zur Arbeitszeitregelung des früheren Arbeitsvertrages. Die Regelung ist zum einen eingebettet in die allgemeine, uneingeschränkte Inbezugnahme des MTV Aviation nach Ziffer 1. der Zusatzvereinbarung. Zum anderen leitet sich die Bestimmung der Größenordnung von 160 Stunden pro Monat gemäß Ziffer 2. der Zusatzvereinbarung ausdrücklich von Ziffer (3) der Übergangsbestimmungen zum MTV Aviation ab, wonach bei einer durchschnittlichen Arbeitszeit im Referenzzeitraum an 160 Stunden – wie im Falle der Klägerin – „§ 13 Ziffer 11 und 12“ des MTV Aviation gelten. Dies zeigt hinreichend klar, dass die Arbeitsvertragsparteien eine Arbeitszeitregelung im Sinne der geltenden tarifvertraglichen Bestimmungen gewollt haben. Auch wenn die Beklagte bzw. die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht bereits ab dem 01.01.2014 Arbeitszeitkonten eingeführt haben, sondern dies erst zum 01.01.2017 vollzogen wurde, begründet dies keine betriebliche Übung des Inhalts, dass die Klägerin darauf vertrauen durfte, auch künftig werde die Beklagte kein Arbeitszeitkonto einführen. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt eine entsprechende Absicht kommuniziert und die tarifvertraglichen Regelungen lassen gemäß § 14 Abs. 2 MTV Aviation auch Übergangsregelungen unter Vorrang bestehender betrieblicher Regelungen zu. Zudem liegt es in der Natur der Sache, dass der Zeitpunkt des Abschlusses einer Betriebsvereinbarung gemäß § 14 Abs. 1 MTV Aviation zeitlich nicht vorhersehbar ist, da er nicht allein in der Hand der Arbeitgeberin liegt, sondern es der Einigung der Betriebsparteien bedarf. Aus einer noch ausstehenden Einigung kann nicht geschlossen werden, dass dauerhaft auf die Einführung von Arbeitszeitkonten verzichtet werde. 2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Gewährung von vier zusätzlichen Arbeitstagen für das Jahr 2016. Wie das Landesarbeitsgericht Köln bereits mehrfach zutreffend festgestellt hat, scheitert ein Anspruch der Arbeitnehmer, die im Wege des Betriebsübergangs zum 01.01.2015 auf die Beklagte gewechselt sind, auf Gewährung eines übertariflichen Urlaubs daran, dass – wie auch im Streitfall – bereits nicht vorgetragen oder ersichtlich ist, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten aus Sicht der Arbeitnehmer bewusst Leistungen erbringen wollte, zu denen sie sich nicht aufgrund eines Tarifvertrages verpflichtet sah (vgl. z.B.: LAG Köln, Urt. v. 22.06.2018 – 4 Sa 586/17 – m. w. N.). Im Gegenteil hat die Stationsleiterin M C C , die die Urlaubsplanung für die Jahre 2012 bis 2015 erstellt hat, in ihrer gerichtlichen Vernehmung am 25.06.2018 in einem Parallelverfahren (LAG Köln – 2 Sa 672/17 -) u.a. bekundet, dass unter Berücksichtigung des 6-3-Schichtrhytmus hinsichtlich des Umfangs soviel Werktage Urlaub gewährt werden sollten, wie es der Tarifvertrag vorgesehen habe. Mithin war die Rechtsvorgängerin der Beklagten um den Vollzug der Normen eines Tarifvertrages bemüht. Dies zeigt sich auch an einem undatierten Aushang der Arbeitgeberin zur Urlaubsberechnung (vgl.: LAG Köln - 11 Sa 664/17 - Bl. 137 d.A.). In der Überschrift des Aushangs wird ausdrücklich auf das Tarifregime Bezug genommen, wenn es dort hinsichtlich der Urlaubsberechnung zum einen „ bis 31.12.2014 gem. Überleitungs-Tarifvertrag Ver.di und FIS (vom 30.04.2014)“ und zum anderen „ab 01.01.2015 gem. MTV Aviation (vom 04.09.2013)“ heißt. Schließlich ist ein etwaiger, noch nicht gewährter Ersatzurlaub aus dem Jahr 2016 der Klägerin nicht nach den §§ 275 Abs. 1 und Abs. 4, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 283 Satz 1, 286 Abs. 1 Satz 1, 287 Satz 2, 249 Abs. 1 BGB zu gewähren, denn der Resturlaubsanspruch ist zum einen zum 31.12.2016 untergegangen (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG), da die Voraussetzungen für eine Übertragung auf das erste Quartal 2017 gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BUrlG weder dargetan noch ersichtlich sind. Es ist nicht feststellbar, dass sich die Beklagte mit der Resturlaubsgewährung zum 31.12.2016 nach § 286 Abs. 1 BGB in Verzug befand, da die Geltendmachung mit Aufforderungsschreiben der Klägerin vom 20.03.2017 (Bl. 5 f. d. A.) erfolgte. Der Arbeitgeber gerät erst dann in Verzug, wenn er eine konkrete Geltendmachung unter Angabe des vom Arbeitnehmer gewünschten Zeitraums zu Unrecht ablehnt (BAG, Urt. v. 22.09.2010 – 4 AZR 117/09 – m. w. N.). 3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung aus § 611 Abs. 1 BGB hinsichtlich jener Zeiten, die zwischen ihrer telefonischen Einsatznachfrage und der Ankunft an der Kontrollstelle liegen. Gemäß § 13 Abs. 1 MTV Aviation beginnt und endet die Arbeitszeit an dem Ort, an dem die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung (z.B. Kontrollstelle, Sicherheitsposition) zu erbringen ist. Wird der Arbeitsplatz erst am Tag des Arbeitsantritts nach Meldung des Beschäftigten an einer vom Arbeitgeber bestimmten Meldestelle zugeteilt, so beginnt die Arbeitszeit bereits an der Meldestelle, frühestens jedoch ab dem Zeitpunkt, zu dem der Beschäftigte an der Meldestelle erscheinen muss. Da es weder von der Beklagten angewiesen ist noch erforderlich ist, dass die Arbeitnehmer in der Personalkoordination er-scheinen, es vielmehr ausreichend ist und von der Mehrheit der Arbeitnehmer so praktiziert wird, dass diese sich lediglich telefonisch bei der Personalkoordination melden, handelt es sich bei der Personalkoordination der Beklagten nicht um eine „Meldestelle“ i. S. d. § 13 Abs. 1 MTV Aviation. Die Arbeitszeit der Klägerin beginnt somit gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 MTV Aviation an dem Ort, an dem die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung und mithin die Fluggastkontrolle zu erbringen ist (vgl. z.B.: LAG Köln, Urt. v. 22.06.2018 – 4 Sa 586/17 – m. w. N.). 4. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass arbeitstäglich Umkleidezeiten von vier Minuten zu vergüten sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind diese Zeiten vergütungspflichtig. a) Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Köln (vgl. u. a: LAG Köln, Urt. v. 01.02.2018 – 8 Sa 658/17 – m. w. N.), der sich die erkennende Berufungskammer in der Begründung und im Ergebnis anschließt. Die Klägerin hat mit dem An- und Ablegen der Dienstkleidung eine Arbeitsleistung erbracht, die als Teil der versprochenen Dienste aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung in Verbindung mit § 611 Abs. 1 BGB vergütungspflichtig ist. Eine ausdrückliche individualvertragliche oder tarifvertragliche Abrede betreffend der Vergütung von Umkleidezeiten besteht nicht, genauso wenig wie eine Regelung, die eine solche Vergütung ausschließt. Es ist daher auf die gesetzlichen Regelungen zurückzugreifen. Nach diesen Regelungen sind Umkleidezeiten dann zu vergüten, wenn eine „auffällige“ Dienstkleidung zu tragen ist (BAG Urt. v. 06.09.2017 – 5 AZR 382/16), was wiederum anhand von objektiven Kriterien zu beurteilen ist (BAG, Urt. v. 10.11.2009 – 1 ABR 54/08 - ). Die Dienstkleidung der Klägerin ist eine „auffällige“ Kleidung im Sinne dieser Rechtsprechung, weil sie sich nach dem Gesamteindruck als eine Dienstuniform darstellt. Die Dienstkleidung enthält auf allen Kleidungsstücken das Logo der Beklagten, welches sowohl aus einem stilisierten „K“ als auch aus dem Schriftzug „Kötter Security“ besteht. Das weisungsgemäße Anlegen der Dienstkleidung auf dem Weg zur und von der Arbeitsstätte liegt mithin im Interesse der Beklagten. Damit ist die Zeit, welche zum Umkleiden benötigt wird, als vergütungspflichtige Arbeitszeit zu bewerten. b) Arbeitstäglich ist als notwendige Zeit für das An- und Auskleiden von vier Minuten auszugehen. Dies ist das Ergebnis einer Schätzung gemäß § 287 ZPO. Für das Anziehen der Dienstkleidung, bestehend aus Hemd, Hose, Weste und Krawatte bzw. Schal, ist bei Zugrundelegung eines normalen Tempos und unter gehöriger Anspannung der individuellen Leistungsfähigkeit ein Zeitaufwand von 2,5 Minuten und für das entsprechende Entkleiden von 1,5 Minuten als erforderlich anzusehen (vgl. hierzu im Einzelnen: LAG Köln, Urt. v. 22.06.2018 – 4 Sa 586/17 – m. w. N.). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.