Leitsatz: 1. Im Gemeinschaftsbetrieb ist allein der Vertragsarbeitgeber befugt, das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG einzuleiten. Eine Mitantragstellung durch die anderen am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen sieht das Zustimmungsersetzungsverfahren nicht vor. 2. Mit Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung durch den Betriebsrat wegen eines neuen Vorwurfs erledigt sich ein bereits anhängiges Zustimmungsersetzungsverfahren auch dann, wenn der Vertragsarbeitgeber die Kündigungsgründe, wegen derer die Zustimmung zuvor nicht erteilt worden war, in den nachfolgenden Kündigungsschutzprozess einführen will. Für eine Fortführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens fehlt es in diesem Fall an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse. I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 29.09.2017 – 1 BV 1/17 – wird mit der Maßgabe, dass der Zustimmungsersetzungsantrag nunmehr unzulässig ist, zurückgewiesen. II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. G r ü n d e I. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds. Die Antragstellerin unterhält mit zwei weiteren Unternehmen am Flughafen K einen Gemeinschaftsbetrieb. Sie ist Vertragsarbeitgeberin des Beteiligten zu 3, der Mitglied des für den Gemeinschaftsbetrieb gebildeten Betriebsrats ist. Mit einem sog. Inter-Office-Memorandum vom 27.12.2016 beantragte die Antragstellerin beim Betriebsrat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3, hilfsweise zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist bis zum 30.04.2017. Sie begründete den Antrag damit, dass der Beteiligte zu 3 unentschuldigt gefehlt und sich eigenmächtig beurlaubt habe. Mit Schreiben vom 29.12.2016 teilte der Betriebsrat der Antragstellerin mit, dass er der Kündigung nicht zustimme. Mit ihrem am 02.01.2017 bei dem Arbeitsgericht Köln eingereichten Antrag begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. Mit Schreiben vom 19.05.2017 bat die Antragstellerin den Betriebsrat erneut um die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3., hilfsweise zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist bis zum 31.10.2017 und begründete dies damit, dass der Beteiligte zu 3 in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Köln als Zeuge bei seiner Vernehmung im Termin am 23.03.2017 falsch ausgesagt und zu ihrem Nachteil einen (versuchten) Prozessbetrug begangen habe, zumindest aber dieser Handlungen dringend verdächtig sei. Mit Schreiben vom 23.05.2017 lehnte der Betriebsrat eine Zustimmung zu der Kündigung ab. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung sowie zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist des Beteiligten zu 3 zu ersetzen. Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3 haben beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, der Antrag hätte von allen Unternehmen des Gemeinschaftsbetriebs gestellt werden müssen. Sie bestreiten das Vorliegen von Gründen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten. Das Arbeitsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 29.09.2017 zurückgewiesen und – bei unterstellter Zulässigkeit des Antrags – das Vorliegen eines wichtigen Grundes verneint. Der Beschluss ist der Arbeitgeberin am 01.11.2017 zugestellt worden. Ihre dagegen gerichtete Beschwerde ist am 08.11.2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen. Nachdem der Arbeitnehmer M , der ebenfalls Mitglied des Betriebsrats ist, am 09.11.2017 eine AGG-Beschwerde gegen den Beteiligten zu 3 wegen rassistischer und abschätziger Äußerungen erhoben hatte und nachdem die AGG-Stelle am 15.11.2017 zu dem Ergebnis gekommen war, dass sich der Vorfall so, wie von Herrn M vorgetragen, ereignet habe, bat die Antragstellerin den Betriebsrat mit Schreiben vom 17.11.2017 erneut um die Zustimmung zu einer von ihr beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. Mit Datum vom 20.11.2017 stimmte der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung zu. Die Arbeitgeberin sprach daraufhin mit Schreiben vom am 21.11.017 eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3 aus. Gegen diese Kündigung erhob der Beteiligte zu 3 Klage, die beim Arbeitsgericht Köln unter dem Az. 18 Ca 7824/17 anhängig ist. Nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 02.02.2018 hat die Antragstellerin ihre Beschwerde gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 29.09.2017 mit einem am 02.02.2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Sie ist sich unsicher, ob sich das Verfahren aufgrund der nunmehr erteilten Zustimmung des Betriebsrats erledigt hat und stützt ihr Zustimmungsersetzungsverfahren vorsorglich auf die bereits erstinstanzlich vorgetragenen Kündigungsgründe sowie auf das Verhalten, wegen dessen der Betriebsrat die Zustimmung erteilt hatte. Die Arbeitgeberin beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 29.09.2017– 1 BV 1/17 – abzuändern und die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung sowie zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist des Beteiligten zu 3 zu ersetzen. Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3 beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie vertreten nach wie vor die Auffassung, dass die Zustimmungsersetzung von allen Arbeitgeberinnen des Gemeinschaftsbetriebs beantragt werden müsse. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Arbeitgeberin kann nach Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung des Beteiligten zu 3 keinen Erfolg mehr haben. Denn mit der Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 ist das Rechtsschutzbedürfnis für ihren Antrag nachträglich entfallen. Der Antrag ist damit nachträglich unzulässig geworden. 1.) Entgegen der Auffassung des Betriebsrats war der Antrag nicht schon von vornherein unzulässig, weil der Antrag von allen Unternehmen des Gemeinschaftsbetriebs hätte gestellt werden müssen. Denn im Gemeinschaftsbetrieb ist allein der Vertragsarbeitgeber befugt, das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG einzuleiten. a) Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG kann das Arbeitsgericht die nicht erteilte Zustimmung zu der außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen. Wer der richtige Arbeitgeber ist, hängt im Betriebsverfassungsrecht von dem jeweiligen Regelungsgegenstand ab. Im Gemeinschaftsbetrieb ist insoweit eine differenzierte Handhabung geboten. Der Vertragsarbeitgeber ist regelmäßig dann der richtige Arbeitgeber, wenn ausschließlich die von ihm geschuldete Leistung betroffen ist. So dient die Mitbestimmung bei Eingruppierungen unter anderem zwar der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit. Ihr primäres Ziel ist aber die Richtigkeit der Eingruppierung. In einem gestuften Vergütungssystem soll der Arbeitnehmer Entgelt nach der Kategorie erhalten, in die er nach der einschlägigen tariflichen, betrieblichen oder vertraglichen Regelung gehört. Das betrifft ausschließlich die vom Vertragsarbeitgeber geschuldete Leistung. Bei Einstellungen hingegen ist nicht das Vertragsverhältnis ausschlaggebend, sondern allein die Eingliederung einer Person in den Betrieb zur Verrichtung weisungsgebundener Tätigkeit, die dem arbeitstechnischen Zweck des Betriebs dient und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muss. Die Entscheidung über die Eingliederung eines Arbeitnehmers ist hingegen allen beteiligten Arbeitgebern zuzurechnen, so dass sie gemeinsam Adressaten des Mitbestimmungsrechts sind. Ähnlich ist es bei Versetzungen, da bei ihnen immer die von allen beteiligten Arbeitgebern gemeinsam geführte Organisation des Betriebs betroffen ist und die von§ 99 BetrVG geschützten Belange seiner Belegschaft berührt werden (Wißmann, Die Suche nach dem Arbeitgeber in der Betriebsverfassung, NZA 2001, 409, 411; Fitting, 28. Aufl. 2016, § 1 BetrVG, 238). b) Nach Auffassung des ArbG Bochum ist Arbeitgeber im Sinne von § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen nicht der Vertragsarbeitgeber. Im Zustimmungsersetzungsverfahren stünden individualrechtliche Fragen, die frühestens im Zeitpunkt einer Kündigung relevant werden können, nicht im Mittelpunkt. In erster Linie richte sich das Verfahren gegen die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung. Materiell gehe es darum, ob der Betriebsrat sich zu Recht aktiv schützend durch Verweigerung der Zustimmung vor sein Mitglied gestellt habe. Schutzgut des § 103 BetrVG sei der Schutz der Funktionsfähigkeit des Betriebsrates gegenüber Eingriffen in seine personelle Zusammensetzung durch den Arbeitgeber. Darüber hinaus solle die Belegschaft davor bewahrt werden, dass ihre gewählten Vertreter entgegen dem demokratisch zustande gekommenen Wahlergebnis von der Ausübung ihres Amtes entfernt würden. Arbeitgeber im Sinne des § 103 Abs. 2 S. 1 BetrVG sei daher der Arbeitgeber im betriebsverfassungsrechtlichen und nicht im individualvertraglichen Sinne. In einem Gemeinschaftsbetrieb sei dies die Rechtsgemeinschaft mehrerer Betriebe (ArbG Bochum, Beschluss vom 13. Januar 2006 – 4 BV 64/04 –, Rn. 17, 18, juris). c) Die Kammer folgt dieser Ansicht nicht. aa) Die Antragsbefugnis ist nach den Regeln über die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens zu bestimmen (§ 81 Abs. 1 ArbGG). Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist nur ein solcher Beteiligter antragsbefugt, der eigene Rechte geltend macht, also regelmäßig nur derjenige, der vorträgt, Träger des streitbefangenen Rechts zu sein (BAG, Beschluss vom 18. April 2007 – 7 ABR 30/06 –, BAGE 122, 96-110, Rn. 35). bb) Im vorliegenden Fall kann nur die Antragstellerin ein Recht zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3 geltend machen. (1) Denn nur sie ist als Vertragsarbeitgeberin zum Ausspruch einer Kündigung gegenüber dem Beteiligten zu 3 berechtigt. § 103 Abs. 2Satz 1 BetrVG korrespondiert mit § 15 KSchG. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds unzulässig, sofern keine Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen und wenn die § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung weder vorliegt noch durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Durch § 15 KSchG sollen die Organe der Betriebsverfassung vor individualrechtlichen Maßnahmen des Arbeitgebers geschützt und so die erforderliche Unabhängigkeit bei der Ausübung ihres Amtes gewährt werden (BAG, Urteil vom 27. September 2012 – 2 AZR 955/11 –, Rn. 23, juris; ErfK/Kiel KSchG § 15 Rn. 1, beck-online). Demgemäß hängt die Zustimmungsersetzung nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG davon ab, ob das vom Arbeitgeber reklamierte Recht zur (außerordentlichen) Kündigung wegen eines wichtigen Grundes iSd. § 626 BGB gegeben ist. Dieses Recht steht den übrigen Unternehmen des Gemeinschaftsbetriebs nicht zu. Sie haben individualrechtlich keine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsratsmitglied zu kündigen. Dann aber kann auch nur die Vertragsarbeitgeberin berechtigt sein, die nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG erforderliche Zustimmung beim Betriebsrat einzuholen und bei Verweigerung durch das Arbeitsgericht ersetzen zu lassen. (2) Die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einem Betriebsratsmitglied stellt sich auch nicht als actus contrarius zur Einstellung dar, was zur Folge haben könnte, dass in beiden Fällen derselbe Arbeitgeberbegriff einschlägig sein müsste. Dies folgt schon aus der unterschiedlichen Ausgestaltung der Beteiligungsrechte in § 99 BetrVG und in §§ 102, 103 BetrVG. (3) Es ist auch nicht ersichtlich, dass die übrigen Unternehmen bei einer Kündigung des Beteiligten zu 3 durch die Antragstellerin in ihrer kollektivrechtlichen oder individualrechtlichen Rechtsposition betroffen sein könnten. Als Betriebspartner bleibt ihnen das Betriebsratsgremium unabhängig von dessen personeller Zusammensetzung erhalten. Das Ausscheiden eines Mitglieds und das Nachrücken eines Ersatzmitglieds können zwar mittelbare individualrechtliche Ausstrahlungen haben, etwa bei Arbeitsversäumnis wegen Betriebsratstätigkeit eines nachgerückten Arbeitnehmers eines der anderen Unternehmen des Gemeinschaftsbetriebs. Jedoch steht dies in keinem Zusammenhang mit dem Schutzzweck des § 103 BetrVG, da diese Norm allein dem Schutz der Arbeit und der Funktionsfähigkeit der betriebsverfassungsrechtlichen Organe dient. Den kollektiven Interessen des Betriebsrats und der Belegschaft an der weiteren Amtstätigkeit des Funktionsträgers wird dadurch Rechnung getragen, dass die außerordentliche Kündigung die vorherige Zustimmung des Betriebsrats oder ihre Ersetzung durch das Gericht erfordert. Eine darüber hinausgehende Berücksichtigung der kollektiven Interessen auch bei der Prüfung, ob die Zustimmung zur Kündigung durch das Gericht zu ersetzen ist, kommt nicht in Betracht (BAG, Urteil vom 16. November 2017 – 2 AZR 14/17 –, Rn. 39, juris). Die Interessen der übrigen am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen spielen insoweit keine Rolle. (4) Schließlich fließen die Interessen der übrigen am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen auch nicht in die bei jeder außerordentlichen Kündigung anzustellende Interessenabwägung ein. Denn auch im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist allein das Interesse des Vertragsarbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an seinem Fortbestand in einer hierauf bezogenen Gesamtwürdigung abzuwägen (BAG, Urteil vom 16. November 2017 – 2 AZR 14/17 –, juris). 2.) Durch die wirksame nachträgliche Zustimmung des Betriebsrates hat sich das vorliegende Beschlussverfahren zur gerichtlichen Ersetzung der Zustimmung nach § 103 Abs. 2 BetrVG regelmäßig in der Hauptsache erledigt. Das Zustimmungsersetzungsverfahren hat damit seinen Sinn verloren; es ist schlichtweg gegenstandslos geworden. a) Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Denn es würde den Grundsätzen der Prozessökonomie widersprechen, wenn trotz nachträglich erteilter Zustimmung des Betriebsrates zur Kündigung das Zustimmungsersetzungsverfahren nur deshalb weiterbetrieben würde, weil in der Vergangenheit ein entgegenstehender Beschluss des Betriebsrates einmal gefasst worden war (BAG, Beschluss vom 23. Juni 1993 – 2 ABR 58/92 –, Rn. 30, juris; BAG, Urteil vom 17. September 1981 – 2 AZR 402/79 –, Rn. 35, juris). Einer Fortsetzung des Verfahrens fehlt daher das notwendige Rechtsschutzbedürfnis. Noch offene Fragen sind im Kündigungsschutzverfahren zu klären (BAG, Beschluss vom 23. Juni 1993– 2 ABR 58/92 –, Rn. 30, juris). b) Ein Rechtsschutzinteresse an der Fortsetzung des Zustimmungsersetzungsverfahrens besteht auch nicht deswegen, weil sich die Arbeitgeberin im bereits anhängigen Kündigungsschutzverfahren zusätzlich auf die Gründe stützen will, wegen derer der Betriebsrat die Zustimmung nicht erteilt hatte. Denn dafür bedarf es nicht der Fortsetzung des vorliegenden Beschlussverfahrens. aa) Die Frage, inwieweit der Betriebsrat zu beteiligen ist, wenn der Arbeitgeber nach erteilter Zustimmung im Kündigungsschutzprozess weitere Gründe nachschieben will, also ob erneut eine Zustimmung des Betriebsrats entsprechend § 103 Abs. 1 BetrVG eingeholt werden muss oder ob es ausreicht, ihn nach § 102 BetrVG über den maßgebenden Sachverhalt zu unterrichten, hat das Bundesarbeitsgericht bislang mangels Entscheidungserheblichkeit offengelassen (BAG, Urteil vom 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 –, Rn. 32, juris). bb) In Fällen der vorliegenden Art, in denen die zusätzlichen Kündigungsgründe dem Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung bekannt waren, weil sie schon Gegenstand eines betrieblichen Zustimmungsverfahrens und eines gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens waren, ist die Frage nach Auffassung der Kammer so zu beantworten, dass es insoweit keiner erneuten Zustimmungsersetzung bedarf. (1) Zwar kann sich der Arbeitnehmer infolge der spezifischen Bindungswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung im Zustimmungsersetzungsverfahren im späteren Kündigungsschutzverfahren bezüglich des Vorliegens eines wichtigen Grundes iSv. § 626 BGB nur auf solche Tatsachen berufen, die er im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht geltend gemacht hat und auch nicht hätte geltend machen können (BAG, Urteil vom16. November 2017 – 2 AZR 14/17 –, Rn. 42, juris). Insoweit haben der im Beschlussverfahren geprüfte wichtige Grund und dessen zugrunde liegenden Tatsachen für das nachfolgende Kündigungsschutzverfahren präjudizielle Wirkung (Eylert/Rinck, Besonderer Kündigungsschutz durch Betriebsratswahlen, BB 2018, 308, 315). Dies bedeutet jedoch nicht im Umkehrschluss, dass das Gericht im Kündigungsschutzprozess nur solche Tatsachen verwerten darf, bezüglich derer das Gericht die Zustimmung ersetzt hat. (2) Gerade in den Fällen wie dem hier vorliegenden ließe sich häufig auch nicht feststellen, ob und inwieweit die arbeitgeberseits erhobenen Vorwürfe, die den Betriebsrat bislang nicht zu einer Zustimmung veranlasst haben (hier: eigenmächtige Beurlaubung, Falschaussage, Prozessbetrug), bei dem Beschluss zur Erteilung der Zustimmung auf Grund eines neuen Vorwurfs, eine Rolle gespielt haben. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der neue Vorwurf nur der Tropfen gewesen ist, der das Fass zum Überlaufen gebracht hat, also dass die Gesamtheit der Vorwürfe nunmehr nach Auffassung des Betriebsrats eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt. Dies lässt sich oft nur schwer klären, weil das Gesetz bei Erteilung der Zustimmung keine Begründungspflicht des Betriebsrats kennt (Richardi BetrVG/Thüsing BetrVG § 103 Rn. 51, beck-online). Auch im vorliegenden Fall liegt keine Begründung des Betriebsrats für seine Zustimmung vor. (3) Schließlich würde ein Erfordernis zur Fortsetzung des Zustimmungsersetzungsverfahrens zu unpraktikablen Folgen für die bereits anhängigen Rechtsstreite führen. Das zeigt folgende Überlegung: Sollte die Kündigung vom 21.11.2017 aufgrund des von der Antragstellerin angeführten rassistischen Verhaltens des Beteiligten zu 3 das Arbeitsverhältnis aufgelöst haben, bestünde kein Rechtsschutzinteresse an der Fortsetzung des vorliegenden Verfahrens. Insofern müsste über eine Aussetzung bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens nachgedacht werden. Sollte dieses Verhalten allein nicht ausgereicht haben, eine außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3 zu rechtfertigen, würden aber die anderen Vorfälle die Kündigung nach Ansicht des Arbeitsgerichts im Zusammenwirken mit dem Vorwurf des rassistischen Verhaltens ausreichen, hätte das Arbeitsgericht eine Aussetzung in Erwägung zu ziehen. Die beiden Rechtsstreite könnten sich damit gegenseitig blockieren. Auch dies spricht dafür, die noch offenen Fragen ausschließlich im Kündigungsschutzverfahren zu klären.

9 TaBV 79/17 – Arbeitsrecht

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