10 Sa 934/10

Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 17.06.2010 - 3 Ca 295/10 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. 3. Die Revision wird zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin ungekürzt eine Funktionszulage für den Schreib- bzw. Vorzimmerdienst fortzuzahlen. 3 Die am 23.05.1950 geborene Klägerin ist seit 1972 beim B als Angestellte beschäftigt. Seit 1977 ist die Klägerin als Vorzimmerkraft im Vorzimmer des C im Führungsstab der Luftwaffe tätig. 4 Aufgrund Nebenabreden vom 13.01.1993, 28.12.1993, 15.12.1994, 10.01.1996, 09.12.1996, 29.01.1998 und schließlich vom 19.04.1999 erhielt die Klägerin aufgrund ihrer Tätigkeit als Vorzimmerkraft für die Bedienung eines textverarbeitenden Systems übertariflich eine Funktionszulage in Höhe von 8 % der Anfangsgrundvergütung der Vergütungsgruppe VII BAT. 5 In der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 29.01.1998 ist Folgendes geregelt: 6 Die mit Nebenabrede vom 9. Dezember 1996 mit Frau S , PK: 230550-M-52341 vereinbarte Gewährung einer Funktionszulage gilt ab 1. Januar 1998 unter gleichen Voraussetzungen weiterhin bis zum Inkrafttreten einer neuen tarifvertraglichen Eingruppierungsregelung für Angestellte im Schreibdienst, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 1998. 7 Die Nebenabrede vom 19.04.1999 regelt Folgendes: 8 Die mit Nebenabrede vom 29. Januar 1998 mit Frau S , PK: 230550-M-52341 vereinbarte Gewährung einer Funktionszulage gilt ab 1. Januar 1999 unter gleichen Voraussetzungen weiterhin bis auf Widerruf. 9 Bis Mai 2008 erhielt die Klägerin die Funktionszulage in Höhe von monatlich 94,53 € brutto. Gemäß der Abrechnung für Oktober 2008 kürzte die Beklagte die Zulage schließlich rückwirkend ab Januar 2008 um 1/3 auf monatlich 53,65 €. Zum Januar 2009 wurde die Funktionszulage dann um ein weiteres Drittel auf monatlich 31,10 € gekürzt. 10 Gegen die Kürzungen wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 24.06.2008 und 05.01.2009 gegenüber der W . 11 Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, ihr stehe die ungekürzte Zulage aufgrund der individuellen Zusagen aus den Nachtragsvereinbarungen zum Arbeitsvertrag zu. Dem stehe die Einführung des TVöD nicht entgegen, da die individuelle Zulage der Klägerin von der Überleitungsregel nicht erfasst sei. Zudem sei eine vollständige Ablösung des BAT durch den TVöD nicht erfolgt. Vielmehr gelte die Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1 a zum BAT weiter. 12 Die Klägerin hat beantragt, 13 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 373,20 € netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.01.2009 zu zahlen. 14 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 761,16 € netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.01.2010 zu zahlen. 15 Die Beklagte hat beantragt, 16 die Klage abzuweisen. 17 Die Beklagte hat die Rechtsansicht geäußert, die aufgrund der vertraglichen Nebenabreden der Klägerin übertariflich gewährte Zulage sei auf Lohnerhöhungen anrechenbar. Da die Vorzimmerkräfte wie die Klägerin nach Inkrafttreten des TVöD in die Entgeltgruppe 6, die Schreibkräfte hingegen in der Entgeltgruppe 5 eingruppiert seien, sei der Zweck der Gewährung der zusätzlichen Funktionszulage entfallen. Vorzimmerkräfte wie die Klägerin hätten nie eine Vergütung nach Teil II Abschnitt N der Anlage 1 a zum BAT erhalten, sondern sei aufgrund einer übertariflichen Gesamtregelung vergütet worden. Zudem sei die nachwirkende Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1 a zum BAT durch den TVöD komplett abgelöst worden. Sämtliche individuelle Nebenabreden der Klägerin seien unter dem Vorbehalt geschlossen worden, dass die Regelung außer Kraft trete, wenn neue tarifliche Eingruppierungsregelungen zur Geltung kommen würden. 18 Das Arbeitsgericht Bonn hat durch Urteil vom 17.06.2010 die Klage für begründet gehalten, da der Klägerin weiterhin die ungekürzte Zulage aus den arbeitsvertraglichen Nebenabreden zustehe. Es handele sich um eine Erschwerniszulage, bei der sich die Anrechenbarkeit anlässlich einer tariflichen Entgelterhöhung verbiete. Die auflösende Bedienung aus den Abreden sei nicht eingetreten, da eine neue tarifliche Eingruppierungsregelung nicht existiere. 19 Gegen das ihr am 14.07.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Bonn hat die Beklagte am 21.07.2010 Berufung eingelegt und diese am 13.09.2010 begründet. 20 Sie verbleibt bei ihrer Ansicht, der BAT sei ausweislich der §§ 2, 3 TVÜ-Bund durch die Neueinführung des TVöD komplett außer Kraft gesetzt worden. Gemäß § 17 TVÜ-Bund seien bestimmte Bestimmungen (Eingruppierungsregelungen) dann befristet wieder in Kraft gesetzt worden. Demnach sei die auflösende Bedienung aus den vertraglichen Nebenabreden eingetreten, da durch den TVöD neue Eingruppierungsregelungen eingetreten seien. § 17 TVÜ-Bund setze nur die tariflichen Regeln wieder in Kraft, nicht aber solche mit Nachwirkung wie die Protokollnotiz Nr. 3 zum Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1 a zum BAT. Der teilweisen Anrechnung der Gehaltserhöhung liege die Ausübung des in der Nebenabrede vorbehaltenen Widerrufsrechts. 21 Die Beklagte beantragt, 22 unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 17.06.2010, 3 Ca 295/10 die Klage abzuweisen. 23 Die Klägerin beantragt, 24 die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 17.06.2010 – 3 Ca 295/10 – zurückzuweisen. 25 Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung ihres diesbezüglichen Vortrags. Eine Ablösung des BAT in voll umfänglichem, auch die Protokollnotiz Nr. 3 zum Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I zur Anlage 1 a betreffenden Umfang sei durch den TVöD nicht erfolgt. 26 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen. 27 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 28 Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte in der Sache keinen Erfolg. 29 Die Beklagte ist nicht berechtigt, die der Klägerin gezahlte Funktionszulage als Vorzimmerkraft zu streichen bzw. im Rahmen von Entgeltanpassungen– oder Erhöhungen anzurechnen. 30 Zunächst ist davon auszugehen, dass der Klägerin die gewährte Funktionszulage nicht aufgrund einer arbeitsvertraglichen Inbezugnahme des Bundesangestelltentarifvertrages und den ihn ergänzenden Tarifverträgen gemäß dem ursprünglichen Arbeitsvertrag der Klägerin aus dem Jahr 1972 zusteht. Für den Aufgabenbereich der Vorzimmerkräfte gelten die allgemeinen tariflichen Tätigkeitsmerkmale für den Verwaltungsdienst (vgl. BAG, Urteil vom 28.04.1982 – 4 AZR 707/79, in AP Nr. 62 zu §§ 22,23 BAT 1975). Nach dem Vortrag beider Parteien ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin die tariflichen Voraussetzungen der Schreibzulage gemäß Protokollnotiz Nr. 3 zum Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1 a zum BAT tatsächlich erfüllt. 31 Die Klägerin kann ihren Anspruch auf Zahlung der ungekürzten Funktionszulage allerdings auf die individuelle Nebenabrede vom 19.04.1999 weiter stützen. Diese Nebenabrede vom 19.04.1999 verweist hinsichtlich der Gewährung der Funktionszulage auf die gleichen vorher geltenden Voraussetzungen, die sich aus der vorangegangenen Nebenabrede vom 29.01.1998 erschließen. 32 Diese sichert die Funktionszulage unter den gleichen Voraussetzungen bis zum Inkrafttreten einer neuen tarifvertraglichen Eingruppierungsregelung für Angestellte im Schreibdienst zu. 33 Eine solche neue tarifvertragliche Eingruppierungsregelung für Angestellte im Schreibdienst ist – auch im Rahmen der Einführung des TVöD – nicht geschaffen worden. 34 Durch die Einführung des TVöD zum 01.10.2005 ist keine Ablösung des Abschnitts N erfolgt, da die Funktionszulagen nach den weitergeltenden Eingruppierungsvorschriften wie dem nachwirkenden Abschnitt N Unterabschnitt I zur Anlage 1 a BAT nicht in das Vergleichsentgelt nach TVöD einfließen. Hier ist § 5 Abs. 2 S. 3 TVöD nicht anzuwenden, sodass die Funktionszulagen weiter gezahlt werden (vgl. Breier, § 5 TVÜ-Bund, Randziffer 4; Breier, § 5 TVÜ-VKA, Randziffer 13.2). 35 Die Beklagte ist in ihrem Schreiben vom 10.10.2005 zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Schreibkräftezulage nicht in das Vergleichsentgelt gemäß § 5 TVöD einfließt. Die in diesem Schreiben daraus gezogene Schlussfolgerung, die Funktionszulage könne lediglich außertariflich als persönliche Zulage neben dem Vergleichsentgelt weiter gezahlt werden, erweist sich jedoch als unzutreffend. Die Schreibkräftezulage ist vielmehr basierend auf der nachwirkenden Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I zur Anlage 1 a BAT vertragsgemäß weiter zu gewähren. Eine neue Entgeltordnung, die zur Ablösung auch des nachwirkenden Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I zur Anlage 1 a BAT und damit auch der Protokollnotiz Nr. 3 führen könnte, ist bislang von den Tarifparteien nicht vereinbart. Bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften des TVöD mit neuer Entgeltordnung gelten vielmehr gemäß § 17 Abs. 1 TVÜ-Bund die §§ 22, 23 BAT einschließlich der Vergütungsordnung fort. 36 Die Funktionszulage war Bestandteil der Vergütungsordnung der Anlage 1 a. Die Regelung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT bestand nach der Kündigung zum 31.12.2003 kraft Nachwirkung (§ 4 Abs. 5 TVG) fort. Die Anlage 1 a ist nicht in der - wenn auch laut Protokollnotiz zu § 2 Abs. 1 TVÜ-Bund nicht abschließend verhandelten - Auflistung der ersetzten Tarifverträge der Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A und B enthalten. Die Schreibzulage fließt auch nicht in das Vergleichsentgelt gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund ein. (vgl.: LAG Köln, Urt. v. 05.03.2010 – 10 Sa 1433/09 - m.w.N.; LAG Köln, Urt. v. 12.03.2010 – 4 Sa 1308/09 - ). In diesem Sinne hat auch die Beklagte, wie dem Rundschreiben des BMI vom 10.10.2005 zu entnehmen ist, die Funktionszulage neben dem Vergleichsentgelt als außertarifliche persönliche Zulage weitergewährt. Die Funktionszulage stand der Klägerin auch nicht tarifvertraglich, sondern individualrechtlich aufgrund der getroffenen Nebenabrede zu. 37 Aus § 17 TVÜ-Bund lässt sich entgegen der in der Berufungsbegründung vorgetragenen Rechtsauffassung der Beklagten nichts Gegenteiliges schließen. Eine Wiederinkraftsetzung nach § 17 TVÜ-Bund bedeutet nicht das Inkrafttreten einer neuen tarifvertraglichen Eingruppierungsregelung für Angestellte im Schreibdienst, die Voraussetzung für Beendigung der Gewährung der Funktionszulage nach den Nebenabreden zum Arbeitsvertrag der Klägerin ist. Eine Differenzierung zwischen lediglich mit Nachwirkung geltenden Tarifregelungen und sonstigen Tarifregelungen ist nicht erkennbar. 38 Die Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst kann nicht anlässlich einer tariflichen Entgelterhöhung angerechnet werden. Der Arbeitgeber kann übertarifliche Zulagen im Falle einer Tariflohnerhöhung grundsätzlich auf das Tarifentgelt anrechnen, es sei denn, dem Arbeitnehmer wäre die Zulage vertraglich als selbständiger Entgeltbestandteil neben dem Tarifentgelt zugesagt. Eine darauf gerichtete Zusage kann auch stillschweigend erfolgen oder sich aus einer betrieblichen Übung ergeben. Der Ausschluss der Anrechnungsbefugnis kann auch aus dem Zweck der Zulage folgen, wie z.B. im Falle der Honorierung der Leistung oder einer Erschwernis (BAG, Urt. v. 14.08.2001 - 1 AZR 744/00 - m. w. N.). 39 Die Funktionszulage wurde der Klägerin als Ausgleich für besondere Belastungen im Schreibdienst gewährt. Sie ist daher als Erschwerniszulage zu behandeln, so dass eine Anrechenbarkeit anlässlich einer tariflichen Entgelterhöhung ausscheidet (LAG Köln, Urt. v. 16.09.2009 - 3 Sa 721/09). 40 e. Die in der Nebenabrede geregelte Widerruflichkeit der Zulagengewährung steht dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen, da sie gegen § 308 Nr. 4 BGB verstößt und daher unwirksam ist. 41 Für die Anwendung des § 308 BGB ist zunächst davon auszugehen, dass es sich bei der mit der Klägerin getroffenen Nebenabrede um allgemeine Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, handelt, da sie auf einem ministeriellen Erlass beruht. 42 Die Vereinbarung des Widerrufsrechts ist gemäß § 308 Nr. 4 BGB zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Jedoch muss die vertragliche Bestimmung die Angemessenheit und Zumutbarkeit des konkreten Widerrufsrechts erkennen lassen. Der Maßstab von § 307 Abs. 1, 2, § 308 Nr. 4 BGB muss nach dem Text der vereinbarten Klausel zum Ausdruck kommen. Es muss sich aus der Regelung selbst ergeben, dass der Widerruf nicht ohne Grund erfolgen darf. Voraussetzung und Umfang der vorbehaltenen Änderung müssen möglichst konkretisiert werden. Die widerrufliche Leistung muss nach Art und Höhe eindeutig sein, damit der Arbeitnehmer erkennen kann, was gegebenenfalls auf ihn zukommt. Diese Anforderung lässt sich auch angesichts der Besonderheiten des Arbeitsrechtes nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB im Regelfall erfüllen. Bei den Vorrausetzungen der Änderung, also den Widerrufsgründen, lässt sich zumindest die Richtung angeben, aus der der Widerruf möglich sein soll (wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers). Welches die Gründe sind, ist keineswegs selbstverständlich und für den Arbeitnehmer durchaus von Bedeutung. Der Grad der Störung (wirtschaftliche Notlage des Unternehmens, negatives wirtschaftliches Ergebnis der Betriebsabteilung, nicht ausreichender Gewinn, Rückgang bzw. nicht Erreichen der erwarteten wirtschaftlichen Entwicklung, unterdurchschnittliche Leistungen des Arbeitnehmers, schwerwiegende Pflichtverletzung) muss konkretisiert werden, wenn der Verwender hierauf abstellen will und nicht schon allgemein auf die wirtschaftliche Entwicklung, die Leistung oder das Verhalten des Arbeitnehmers gestützte Gründe nach dem Umfang des Änderungsvorbehalts ausreichen und nach der Vertragsregelung auch ausreichen sollen (vgl. BAG, Urteil vom 11.10.2006 – 5 AZR 721/05 -, DB 2007, Seite 170 ff.). 43 In der Nebenabrede vom 19.04.1999 sind keine Widerrufsgründe genannt. Dieser Widerrufsvorbehalt ist nach dem Vorhergesagten nicht zumutbar und damit unwirksam nach § 308 Nr. 4 BGB, der gemäß Art. 229 § 5 EGBGB mit Wirkung vom 01.01.2003 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet. Vertrauensschutz hat das Gesetz nur bis zum 31.12.2002 eingeräumt (vgl. BAG, Urteil vom 11.10.2006 – 5 AZR 721/09 – a. a. O.). 44 Auch eine ergänzende Vertragsauslegung eröffnet der Beklagten nicht die Möglichkeit, sich auf die Widerrufsmöglichkeit aus der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 31.10.1995 zu berufen. Eine ergänzende Vertragsauslegung zugunsten eines gesetzeskonform auszuübenden Widerrufsrechts der Beklagten scheidet aus, da die Beklagte nicht den Versuch unternommen hat, das unwirksame freie Widerrufsrecht mit den Mitteln des Vertragsrechtes innerhalb der vom Gesetzgeber eingeräumten Übergangsfrist bis zum 01.01.2003 wirksam zu gestalten. Durch die Einräumung der Übergangsfrist hat der Gesetzgeber dem Vertrauensschutz eines Klauselverwenders in die Wirksamkeit seiner Vertragsklauseln hinreichend genüge getan (vgl. BAG, Urteil vom 11.02.2009 – 10 AZR 222/08 -, NZA 2009, Seite 428 ff.). 45 Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die unterlegene Beklagte nach § 97 ZPO. 46 Die Revision hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zugelassen. Die Entscheidung weicht von dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 25.05.2010 (16 Sa 327/10) ab. 47 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g 48 Gegen dieses Urteil kann von 49 R E V I S I O N 50 eingelegt werden. 51 Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. 52 Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim 53 Bundesarbeitsgericht 54 Hugo-Preuß-Platz 1 55 99084 Erfurt 56 Fax: 0361 2636 2000 57 eingelegt werden. 58 Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. 59 Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 60 Rechtsanwälte, Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. 61 In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben. 62 Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. 63 * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. 64 Dr. Staschik Pohlmann Schäfer