7 Sa 545/10 – Arbeitsrecht

Leitsatz: - ohne – (Parallelsache zu 7 Sa 1354/09) Auf die Berufung der Klägerin hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.01.2010 in Sachen 6 Ca 3841/09 teilweise wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Flugsicherheitsfachkraft am Köln-Bonner Flughafen mit monatlich 160 Stunden zu beschäftigen. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin a) 305,10 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.07.2009 zu zahlen (sog. Breaks zwischen dem 01.04. und 31.10.2009); b) 42,49 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.05.2009 (Lohndifferenzen aus der Zeit vom 01.01. bis 31.05.2009). Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin 70 % und der Beklagten 30 % auferlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um den Umfang ihrer arbeitsvertraglichen Arbeitszeit, davon abhängige Differenzvergütungen aus dem Zeitraum Januar bis Mai 2009 sowie Vergütungen für sogenannte Breakstunden aus dem Zeitraum April bis Oktober 2009. Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die Klage vollständig abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 28.01.2010 Bezug genommen. Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Klägerin am 15.04.2010 zugestellt. Die Klägerin hat hiergegen am 19.04.2010 Berufung eingelegt und diese am 21.05.2010 begründen lassen. Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, die Beklagte sei verpflichtet, sie im Umfang von monatlich 185 Stunden als Flugsicherheitsfachkraft am Flughafen Köln Bonn zu beschäftigen. Dementsprechend sei auch ihr mit dem Antrag zu 4.) geltend gemachter Differenzlohnanspruch in vollem Umfang gegeben. Außerdem begehrt die Klägerin weiterhin die Zahlung von 305,10 € brutto zuzüglich Zinsen für von ihr in deren zeitlicher Lage stundengenau bezeichnete sogenannte Breakstunden. Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt nunmehr, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 28.01.2010, Az.: 6 Ca 3841/09, die Die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Flugsicherheitskraft am Köln/Bonner Flughafen mit monatlich 185 Stunden zu beschäftigen; hilfsweise: Die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Aufstockung ihrer monatlichen Arbeitszeit als Flugsicherheitskraft am Köln/Bonner Flughafen von monatlich 150 Stunden auf monatlich auf 185 Stunden mit Wirkung zum 01.01.2009 anzunehmen; die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 305,10 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2009 zu zahlen (Zwangspausen vom 01.04.2009 bis 31.10.2009); die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 539,74 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 01.05.2009 anzuzahlen (Lohndifferenzen bis 31.05.2009). Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte hält die Entscheidung des Arbeitsgerichts für rechtskonform. Auf die Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens in der Berufungsinstanz wird ergänzend Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.01.2010 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufung der Klägerin musste auch in dem sich aus dem Tenor des Berufungsurteils ergebenden Umfang teilweise Erfolg haben. Die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Köln hat das Klagebegehren der Klägerin zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen. Wegen der grundlegenden Rechtsfragen, die die vorliegende Fallgestaltung aufwirft, wird erneut auf die den Parteien hinlänglich bekannten aktuellen Entscheidungen des Berufungsgerichts in diversen Parallelfällen hingewiesen, insbesondere auf die Entscheidung vom 08.02.2010 in Sachen 4 Sa 1165/09 und das Urteil der auch hier wiederum zur Entscheidung berufenen 7. Kammer vom 18.03.2010 in Sachen 7 Sa 1354/09. Von dieser zutreffenden und aktuell von nahezu allen Kammern des Berufungsgerichts geteilten Rechtsprechung abzuweichen besteht kein Anlass. Konzentriert zusammengefasst und auf die Besonderheiten des vorliegenden Falles zugeschnitten gilt das Folgende: 1. Die in § 2 Nr. 1 des Arbeitsvertrages der Klägerin enthaltene Klausel, wonach sie verpflichtet sein soll, " im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten ", ist rechtswidrig und damit rechtsunwirksam. Es handelt sich um eine Klausel in einem Formulararbeitsvertrag, die dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt. Die arbeitsvertragliche Arbeitszeitklausel enthält eine unangemessene Benachteiligung der Arbeitnehmerin im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, aber auch im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. a. Die Klausel ist unklar und intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, weil nirgends definiert ist, in welchem Zeitabschnitt der ‚monatliche Durchschnitt‘ verwirklicht sein muss. Die Auffassung des Arbeitsgerichts, die feste Bezugsgröße für die Errechnung des Durchschnitts sei das Kalenderjahr, findet weder im Text des Arbeitsvertrages der Parteien noch anderswo eine Stütze. Im Arbeitsvertrag der Parteien wird nirgends definiert, in welchem Referenzzeitraum der ‚Durchschnitt‘ erreicht sein soll. Ein Rechtsgrundsatz, wonach im Arbeitsleben eine auf die Arbeitszeit bezogene Durchschnittsberechnung sich immer auf das Kalenderjahr bezieht, ist dem Berufungsgericht unbekannt. Vielmehr werden bei Arbeitszeitkonten, in Arbeitsordnungen, Individualarbeitsverträgen oder Betriebsvereinbarungen zum Thema Arbeitszeit für etwaige Durchschnittsberechnungen die unterschiedlichsten Referenzeiträume vereinbart. b. Die Formulararbeitsvertragsvereinbarung über die Arbeitszeit enthält darüber hinaus eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Sie weicht nämlich in unangemessener Weise von dem in § 615 BGB normierten Grundsatz ab, dass das wirtschaftliche Betriebsrisiko im Arbeitsverhältnis grundsätzlich vom Arbeitgeber zu tragen ist. c. Die Auffassung des Arbeitsgerichts, die fragliche Klausel könne nur als Mindeststundenzahl verstanden werden, erscheint in Anbetracht des Vertragswortlauts und der dahinter stehenden Intention fernliegend. Ist nämlich nach dem arbeitsvertraglichen Wortlaut die dort angegebene Monatsstundenzahl nur ‚im Durchschnitt‘ zu erreichen, so wird der Arbeitgeber seiner Beschäftigungspflicht auch gerecht, wenn er z. B. die Arbeitnehmerin im ersten Monat mit 130 Stunden und im zweiten Monat mit 170 Stunden beschäftigen würde. Der Arbeitgeber wird sodann dem im Stundenlohn beschäftigten Arbeitnehmer im ersten Monat auch nur 130 Stunden bezahlen wollen; denn der Sinn einer solchen Durchschnittsklausel liegt gerade in der flexiblen Anpassung an wechselnde Verhältnisse. d. Außerdem beinhaltet die gegen den Wortlaut von § 2 S. 1 des Arbeitsvertrages gerichtete Auslegung der dort niedergelegten Durchschnittsarbeitszeit als Mindestarbeitszeit seitens des Arbeitsgerichts eine geltungserhaltende Reduktion, die nach den Regeln des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen, wie z. B. aus § 306 Abs. 2 BGB folgt, nach nahezu einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Literatur verboten ist. 2. Das vom Arbeitsgericht für richtig gehaltene Ergebnis, die arbeitsvertraglich vereinbarten 150 Stunden als Mindestarbeitszeit zu interpretieren, kann auch nicht durch den sogenannten Blue-Pencil-Test im Sinne der BAG-Rechtsprechung herbeigeführt werden. Die Gegenauffassung verkennt, dass die Anwendung des Blue-Pencil-Tests voraussetzt, dass in einer äußerlich zusammengefassten Formulierung in Wirklichkeit mehrere voneinander trennbare selbständige Sachregelungen enthalten sind (BAG vom 21.04.2005, 8 AZR 425/04, NZA 2005, 1053 ff.; BAG vom 6.5.2009, 10 AZR 443/08, NZA 2009, 783 ff.; BAG vom 25.8.2010, 10 AZR 275/09). Die Formulierung " im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden " enthält aber nur eine einzige einheitliche Sachregelung, die nicht in zwei selbständige Teile gespalten werden kann. 3. Die Arbeitszeitregelung in § 2 Nr. 1 des Formulararbeitsvertrags der Parteien ist somit rechtsunwirksam. Der Individualarbeitsvertrag enthält damit keine eigenständige Arbeitszeitregelung. Ein Arbeitsvertrag, der keine eigenständige individuelle Arbeitszeitregelung enthält, ist nach der zutreffenden Rechtsprechung des BAG im Zweifel als Vollzeitarbeitsvertrag anzusehen (BAG vom 08.10.2008, 5 AZR 715/07, EzA § 615 BGB 2002 Nr.27). Das Vollzeitarbeitsverhältnis gilt im deutschen Arbeitsrecht nämlich als das Normalarbeitsverhältnis. Etwas anderes kann nur dann angenommen werden, wenn eindeutige, nicht anders interpretierbare objektive Anhaltspunkte den Willen beider Arbeitsvertragsparteien belegen, dass ein Teilzeitarbeitsverhältnis begründet werden sollte. Für einen solchen Willen finden sich vorliegend keine aussagekräftigen Anhaltspunkte; denn auf die rechtsunwirksame Arbeitsvertragsklausel kann wegen ihrer Rechtswidrigkeit nicht zurückgegriffen werden, und die tatsächliche Handhabung des Vertrages zeigt, dass die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin die Klägerin in vielen Monaten mit weit mehr als der Mindeststundenzahl eines Vollzeitarbeitsverhältnisses eingesetzt haben. 4. Die Unwirksamkeit der arbeitsvertraglichen Arbeitszeitregelung kann auch nicht durch die sogenannte salvatorische Klausel in § 12 Nr. 11 des Arbeitsvertrages geheilt werden. § 12 Ziffer 11 des Formulararbeitsvertrages ist seinerseits ebenfalls rechtswidrig, da mit Grundgedanken des AGB-Rechts nicht vereinbar; denn diese Arbeitsvertragsklausel beinhaltet nicht mehr und nicht weniger als eine Bezugnahme auf die im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verbotene geltungserhaltende Reduktion. 5. Das zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehende Vollzeitarbeitsverhältnis unterliegt den Bestimmungen des Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe im Lande NRW aus dem Jahre 2005. Dementsprechend hat die Beklagte die Klägerin im Umfang von (mindestens) 160 Stunden monatlich entsprechend der Arbeitszeitregelung im Manteltarifvertrag zu beschäftigen. a. Dies folgt schon aus der Allgemeinverbindlichkeit dieses Manteltarifvertrages. b. Zum anderen folgt es aus § 306 Abs. 2 BGB; denn unter " gesetzlichen Vorschriften " im Sinne dieser Norm können auch Tarifverträge verstanden werden, insbesondere wenn sie für allgemeinverbindlich erklärt sind. c. Schließlich folgt die maßgebliche Anwendung der manteltarifvertraglichen Regelungen über den Umfang eines Vollzeitarbeitsverhältnisses auch aus einer analogen Anwendung des § 612 Abs. 2 BGB. Der Grundgedanke dieser Norm besteht darin, dass dann, wenn wesentliche Vertragsgegenstände eines Arbeitsvertrages nicht arbeitsvertraglich bestimmt sind, letztendlich auf die branchenübliche Regel abzustellen ist. Auch dies führt wiederum zur Anwendung des in der Branche einschlägigen Manteltarifvertrages. 6. Die Meinung der Klägerin, sie könne einen höheren Beschäftigungsumfang verlangen, nämlich einen solchen von 185 Stunden im Monat, geht demgegenüber fehl. Selbst wenn man die Behauptung der Klägerin als richtig unterstellt, dass sie über einen langen – allerdings auch von ihr willkürlich bestimmten – Zeitraum hinweg durchschnittlich 185 Stunden gearbeitet habe, folgt daraus noch keine individualvertragliche Änderung der Arbeitszeitregelung; denn eine solche arbeitsvertragliche Änderung setzte entsprechende beiderseitige Willenserklärungen voraus. Solche könnten zwar unter Umständen auch als konkludente Willenserklärungen einer bestimmten Arbeitsvertragshandhabung entnommen werden. Die Beklagte hatte aber zu keinem Zeitpunkt den Willen erkennen lassen, die Klägerin mit – so die Konsequenz aus ihrem Klageantrag – mindestens 185 Stunden im Monat beschäftigen zu wollen. Dies ergibt sich ohne weiteres schon daraus, dass sie die Klägerin nach deren Angaben in einem willkürlich gewählten Zeitraum nur "im Durchschnitt" mit tatsächlich 185 Stunden beschäftigt haben mag. In zahlreichen Monaten wurde dieser Wert aber auch unterschritten. 7. Auch über den Hilfsantrag zu 2.) kann die Klägerin keine Beschäftigungspflicht der Beklagten im Umfang von 185 Stunden durchsetzen. a. Der gesetzliche Anspruch aus § 9 TzBfG ist auf eine Vollzeitbeschäftigung gerichtet, stellt es aber nicht ins Belieben des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin, was er/sie unter einer Vollzeitbeschäftigung verstehen will. b. Abgesehen davon kann die Klägerin auf der Grundlage von § 9 TzBfG eine Aufstockung der ihr bereits ohnehin zustehenden 160 Stunden monatlich auf 185 Stunden auch deshalb nicht erreichen, weil im Ausgangspunkt schon ein Beschäftigungsanspruch von mindestens 160 Stunden besteht, der keine Teilzeitbeschäftigung mehr darstellt, wie § 9 TzBfG voraussetzt. § 9 TzBfG dient dazu, Teilzeitbeschäftigten eine Vollzeitbeschäftigung zu ermöglichen, nicht aber dazu, ohnehin bereits Vollzeitbeschäftigten eine beliebe Steigerung ihrer Monatsstundenzahl zu erlauben. 8. Die Klägerin kann schließlich auch nicht eine Beschäftigungs- und Vergütungspflicht der Beklagten im Umfang von zumindest 173 Stunden im Monat mit der Begründung durchsetzen, dass im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages der Parteien ein Manteltarifvertrag gegolten habe, der als Stundenverpflichtung eines Vollzeitbeschäftigten 173 Stunden im Monat ausgewiesen habe. a. Die Klägerin verkennt hierbei grundlegend, dass die Regeln des Manteltarifvertrages über den Umfang einer Vollzeitbeschäftigung nicht deshalb für das Arbeitsverhältnis der Parteien maßgeblich sind, weil der Individualarbeitsvertrag der Parteien eine Regelung enthielte, die auf einen Manteltarifvertrag Bezug nähme, schon gar nicht statisch auf den bei Abschluss des Arbeitsvertrags geltenden Manteltarifvertrag. Vielmehr ist auf die Regeln des Manteltarifvertrages, und zwar des jeweils geltenden Manteltarifvertrages, deshalb abzustellen, weil aufgrund der Unwirksamkeit der im Arbeitsvertrag tatsächlich enthaltenen Arbeitszeitregelung eine solche im Arbeitsvertrag der Parteien gänzlich fehlt. b. Unabhängig davon beansprucht der jetzt gültige Manteltarifvertrag auch aufgrund seiner Allgemeinverbindlichkeit Geltung zwischen den Parteien. Im Verhältnis mehrerer Tarifverträge zueinander gilt aber das zeitliche Ablösungsprinzip. c. Auch kann sich die Klägerin nicht etwa auf das Günstigkeitsprinzip berufen, weil es sich vorliegend gerade nicht um eine Kollision zwischen einer individualarbeitsvertraglichen Arbeitszeitregelung und einer manteltarifvertraglichen Arbeitszeitregelung handelt, sondern allenfalls darum, dass eine frühere manteltarifvertragliche Regelung durch eine spätere abgelöst worden ist. Im Verhältnis mehrerer Tarifverträge zueinander gilt das Günstigkeitsprinzip nicht . 9. Hat die Klägerin nach alledem somit einen Beschäftigungsanspruch im Umfang von 160 Stunden monatlich, nicht aber einen solchen von 185 Stunden, so ist der Differenzlohnanspruch gemäß Klageantrag zu 4.) auch nur in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang von 42,49 € nebst eingeklagter Zinsen begründet. Die Klägerin kann Differenzlohn nämlich nur für die Monate des Anspruchszeitraums beanspruchen, in denen sie mit weniger als 160 Stunden eingesetzt und vergütet wurde. 10. Der Zahlungsantrag zu 3.), der sich auf die im Zeitraum April bis Oktober 2009 vorkommenden sogenannten Breakstunden bezieht, ist demgegenüber wiederum in vollem Umfang begründet. a. Dem Grunde nach wird wegen der Begründung des Anspruchs auf Zahlung der Breakstunden auf Abschnitt V des Urteils der 4. Kammer des LAG Köln vom 08.02.2010, 4 Sa 1165/09, Bezug genommen. b. Die Klägerin hatte zuletzt die ihrem Antrag zugrunde gelegten Breakstunden substantiiert nach Tag und Uhrzeit dargelegt. Die Verteilung der Kostenlast folgt dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht erkennbar. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass für die Entscheidung eine Rechtsfrage entscheidungserheblich wäre, die noch nicht höchstrichterlich geklärt ist. Es liegt schließlich auch nicht etwa eine Divergenz zu der Entscheidung des LAG Köln vom 25.01.2010 in Sachen 2 Sa 963/09 vor. Zwar gelangt die 2. Kammer des LAG Köln bei der Anwendung der Regeln über die AGB-Kontrolle zu teilweise anderen Ergebnissen. Dies ergibt sich aber nicht daraus, dass die Berufungskammer und die 2. Kammer des LAG Köln von sich widersprechenden Rechtsgrundsätzen ausgingen, sondern es ergibt sich nur daraus, dass die beiden Kammern bei der Anwendung des Blue-Pencil-Tests im Sinne der BAG-Rechtsprechung auf den jeweiligen Einzelfall zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht statthaft. Dr. Czinczoll Hohenschurz Schergel