7 Sa 1766/08

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 20. Oktober 2008 – 1 Ca 86/08 – abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 41.799,35 EUR (in Worten: Einundvierzigtausendsiebenhundertneunundneunzig und 35/100 Euro)brutto abzüglich von der Agentur für Arbeit gezahlter 8.643,60 EUR (in Worten: Achttausendsechshundertdreiundvierzig und 60/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus der Differenz von 3.748,16 EUR (in Worten: Dreitausendsiebenhundertachtundvierzig und 16/100 Euro) brutto und 1.440,60 EUR (in Worten: Eintausendvierhundertvierzig und 60/100 Euro) netto seit 01. April 2006, 01. Mai 2006, 01. Juni 2006, 01. Juli 2006, 01. August 2006 und 01. September 2006, aus 613,55 EUR (in Worten: Sechshundertdreizehn und 55/100 Euro) brutto (Urlaubsgeld) seit 01.07.2006, sowie aus jeweils 3.748,18 EUR (in Worten: Dreitausendsiebenhundertachtundvierzig und 18/100 Euro) brutto seit 01. Oktober 2006, 01. November 2006, 01. Dezember 2006, und aus 7.452,18 EUR (in Worten: Siebentausendvierhundertzweiundfünfzig und 18/100 Euro) brutto (Gehalt und Weihnachtsgeld) seit 01. Januar 2007 zu zahlen. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 2.360,90 EUR (in Worten: Zweitausenddreihundertsechzig und 90/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 236,09 EUR (in Worten: Zweihundertsechsunddreißig und 09/100 Euro) netto seit 01. April 2006, 01. Mai 2006, 01. Juni 2006, 01. Juli 2006, 01. August 2006, 01. September 2006, 01. Oktober 2006, 01. November 2006, 01. Dezember 2006 und 01. Januar 2007 zu zahlen. Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat die Beklagte zu tragen. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist zulässig. Soweit die Beklagte rügt, die Berufung setze sich nicht ausreichend mit den tragenden Urteilsgründen auseinander, so ist dies nicht zutreffend. Insbesondere hat der Kläger seine Berufung i.S.v. § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO damit begründet, dass das Arbeitsgericht die Anforderungen an die Substanziierung des jeweiligen Parteivortrags fehlerhaft verteilt und dadurch den Vortrag des Klägers zu seiner Verteidigung in unzulässiger Weise gewürdigt habe. Darüber hinaus hat der Kläger mit seinem Hinweis auf die Erheblichkeit der eingereichten Unterlagen die in seinen Augen fehlerhafte Tatsachenfeststellung i.S.d. § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO gerügt. B. Die Berufung ist auch in der Sache begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht die Klage abgewiesen und der Widerklage in der ersten Stufe stattgegeben. Daher war das erstinstanzliche Urteil abzuändern und nach dem Klageantrag zu erkennen. Da die Widerklage insgesamt unbegründet ist, konnte ein endgültiges Urteil ergehen. I. Die Klage ist als Zahlungsklage unter Berücksichtigung der von der Arbeitsagentur erhaltenen Leistungen ohne weiteres zulässig. II. Die Klage ist auch in vollem Umfang begründet. Dies beruht auf folgenden Erwägungen, die in Anbetracht der Tatsache, dass ein Großteil der zu Grunde liegenden Feststellungen bereits in mehreren die Rechtsstreitigkeiten der Parteien betreffenden Urteilen enthalten sind, gemäß § 313 Abs. 3 ZPO nur kurz zusammengefasst werden: 1. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Vergütung und des Arbeitgeberzuschusses zur Kranken- und Pflegeversicherung in beantragter Höhe ist aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, § 615 BGB, begründet. Wie schon in den vorausgegangenen Verfahren kann sich die Beklagte hinsichtlich einer angeblichen Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2006 nicht auf eine nachgewiesene Arbeitsunfähigkeit im Jahre 2003 beziehen, insbesondere nachdem der Kläger noch im Jahr 2004 und bis zu seiner Freistellung im Jahr 2005 für die Beklagte Arbeitsleistung erbracht hat. Soweit die Beklagte den Kläger im Hinblick auf seine gewerbliche Tätigkeit in einem Kiosk- und Imbissbetrieb als leistungsunwillig ansieht, ist dies unerheblich. Vielmehr ist der Kläger sogar gemäß § 11 KSchG verpflichtet, zur Geringhaltung des Schadens anderweitige Arbeit anzunehmen. Wenn er dies in Form einer selbstständigen gewerblichen Tätigkeit unternimmt, ist dies allein seine Sache. Der Kläger hat andererseits in allen Verfahren nie einen Zweifel daran gelassen, dass er einer Arbeitsaufforderung der Beklagten sofort nachgekommen wäre. Ebenso wurde in den vorausgegangenen Verfahren bereits festgestellt, dass es sich sowohl bei der Kontoführungsgebühr als auch bei der Erschwerniszulage um Leistungen der Beklagten handelte, die jedenfalls kraft betrieblicher Übung Inhalt des Arbeitsverhältnisses geworden sind. Schließlich wurde der Arbeitgeberanteil zur Kranken- und Pflegeversicherung der Höhe nach von der Beklagten nicht substanziiert bestritten. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird ergänzend auf das Urteil der erkennenden Kammer vom 27. November 2006 – 7 Sa 2180/05 –, das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 08. Mai 2006 – 1 Ca 424/05 und das weitere Urteil der Kammer vom 16. Februar 2009 – 7 Sa 919/06 – Bezug genommen. Schließlich ist die Klage auch insoweit der Höhe nach begründet, als der Kläger sich für die Monate März bis August 2006 das monatlich gezahlte Arbeitslosengeld in Höhe von 1.440,60 € anrechnen lässt. Der Kläger erhielt diesen Betrag monatlich ausweislich des Bewilligungsbescheids vom 30. Januar 2006 (Bl. 5 d.A.) in Verbindung mit dem Leistungsnachweis vom 05. Mai 2006 (Bl. 182 d.A.) jedenfalls im Zeitraum vom Januar bis einschließlich April 2006. Wenn er weiterhin behauptet, diesen Betrag noch bis einschließlich August 2006 erhalten zu haben, kann dies als zutreffend unterstellt werden, denn die Beklagte hat jedenfalls nicht substanziiert dargelegt, dass er in diesem Zeitraum höhere Leistungen der Bundesagentur für Arbeit erhalten hat. Außerdem verringert sich dadurch nur der geltend gemachte Vergütungsanspruch. 2. Der Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf eine unzureichende Auskunft des Klägers über seine anderweitigen Einkünfte zu. Der Kläger hat durch die Vorlage der Steuerbescheide über die gesonderte Feststellung von Steuergrundlagen für die Jahre 2006 und 2007 hinreichende Tatsachen vorgetragen, um die sich aus dem Gewerbebetrieb selbst ergebende Vermutung anderweitiger Einkünfte zu entkräften. Hierzu war allerdings die Vorlage der unkommentierten Summen- und Saldenlisten sowie der betriebswirtschaftlichen Auswertung im Parallelverfahren nicht ausreichend, denn danach konnte noch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die darin eingestellten Zahlen auch von den Finanzbehörden bei der Berechnung des zu versteuernden Einkommens des Klägers in jeder Hinsicht anerkannt werden. Anderes gilt jedoch für die nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz mit Schriftsatz vom 09. Oktober 2008 vorgelegten Steuerbescheide über die gesonderte Feststellung von Steuergrundlagen (Bl. 187 f d.A.). Aus ihnen folgt vom Wortlaut her völlig eindeutig, dass der Einkommenssteuerveranlagung des Klägers die festgestellten Besteuerungsgrundlagen für die Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb zugrunde gelegt werden, die mit – 18.929,00 € im Jahre 2006 und – 19.718,00 € im Jahre 2007 negativ waren. Dem Kläger ist es danach auch nicht etwa zuzumuten, weiteren Vortrag zu seinen Einkommensverhältnissen zu halten, denn anders als bei einer Kapitalgesellschaft ist das Vermögen des Klägers als eines Einzelgewerbetreibenden mit demjenigen des Einkommenssteuerpflichtigen identisch. Daher kommt es auf die in den Summen- und Saldenlisten vermerkten Privatentnahmen nicht an. Denn diese sind nicht einem Gesellschaftsvermögen entnommen und dem Privatvermögen des Klägers als anrechenbarer Verdienst zugeflossen. Vielmehr stehen ihnen ausweislich der Steuerbescheide Investitionen und Ausgaben in so erheblicher Höhe gegenüber, dass die Gesamteinkünfte des Klägers aus dem Gewerbebetrieb negativ waren und dies bei der Einkommenssteuerberechnung des Klägers entsprechend zugrundegelegt wurde. III. Hieraus folgt zugleich, dass die zulässige Widerklage der Beklagten unbegründet ist, denn der Kläger hat ausweislich des vorgelegten Steuerbescheides der Beklagten vollständig und richtig Auskunft über seine anderweitigen Einkünfte erteilt, indem er angab, solche trotz des Gewerbebetriebs im Jahre 2006 nicht gehabt zu haben. Da die Beklagte keine Anhaltspunkte für andere Einkünfte außer denen aus dem Kioskbetrieb vorgetragen hat, war ihre Widerklage insgesamt abzuweisen. C. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen, da sie unterliegt, § 91 ZPO. Allerdings waren die Kosten der Berufung ausnahmsweise dem Kläger gem. § 97 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen, da nicht ersichtlich ist, warum er die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz zu den Akten gereichten und damit erst in der Berufungsinstanz verwendbaren Steuerbescheide über die gesonderte Feststellung von Steuergrundlagen für die Jahre 2006 und 2007 nicht schon im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24. September 2008 – vorgelegt hat. Ausweislich der zu den Akten gereichten Kopien ergingen die Steuerbescheide bereits am 27. September 2007 für das Jahr 2006, am 29. Juli 2008 für das Jahr 2007. Es ist davon auszugehen, dass das Arbeitsgericht bei rechtzeitiger Vorlage dieser Bescheide nicht von einer unvollständigen Auskunft des Klägers ausgegangen wäre, die Berufungsinstanz deshalb vermieden worden wäre. Für die Zulassung des Rechtsmittels der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung. gez. Schäfer gez. Jungbluth gez. Fischer Die Parteien streiten um Annahmeverzugslohnansprüche. Die Beklagte ist ein Unternehmen, das auf die Herstellung pharmazeutischer Produkte aus humanem Plasma spezialisiert ist. Der am 05. Januar 1953 geborene, verheiratete Kläger steht seit dem 01. April 1977 im Arbeitsverhältnis als Chemielaborant bei der Beklagten. Der Kläger erhielt bei der Beklagten zuletzt monatlich ein Grundgehalt in Höhe von 3.704,00 €, eine Erschwerniszulage in Höhe von 42,90 € sowie einen Zuschuss zur Kontoführungsgebühr in Höhe von 1,28 €. Ferner zahlte die Beklagte einen monatlichen Arbeitgeberzuschuss zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung des Klägers in Höhe von 236,09 €, im Juni eines jeden Jahres ein Urlaubsgeld in unstreitiger Höhe von 623,55 € und im Dezember eines jeden Jahres ein Weihnachtsgeld in Höhe eines Grundgehalts. Zwischen den Parteien waren und sind mehrere Rechtsstreitigkeiten anhängig. So wurde inzwischen rechtskräftig festgestellt, dass die von der Beklagten zum 31. Dezember 2005 ausgesprochene Kündigung unwirksam ist. Dennoch wird der Kläger von der Beklagten seit dem 29. Juni 2005 nicht beschäftigt. Ebenfalls rechtskräftig wurde die Beklagte verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Zeitraum von Oktober 2004 bis Februar 2006 zu zahlen. Auf die Urteile der erkennenden Kammer vom 27. November 2006 – 7 Sa 2180/05 – und vom 16. Februar 2009 – 7 Sa 919/06 – wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen. Mit seiner jetzt vorliegenden Klage macht der Kläger Vergütungsansprüche sowie den Anspruch auf Zahlung des Arbeitgeberzuschusses zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung für den Zeitraum von März 2006 bis einschließlich Dezember 2006 abzüglich der bis zum 31. August 2006 bezogenen Leistungen der Agentur für Arbeit geltend. Auf eine entsprechende Anfrage vom 02. Februar 2007 erhielt die Beklagte am 07. Februar 2007 einen Gewerberegisterauszug der Stadt A (Bl. 161 f d.A.), wonach der Kläger zum 01. September 2005 ein Gewerbe mit der Tätigkeit "Kiosk" angemeldet hatte. Der Kläger hat die Auffassung geäußert, er könne Zahlung in beantragter Höhe aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs verlangen, der Beklagten stünden keine relevanten Einwendungen hiergegen zur Verfügung, denn er sei im Klagezeitraum sowohl in der Lage als auch bereit gewesen, jederzeit die Arbeit bei der Beklagten aufzunehmen. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 41.799,35 € brutto abzüglich von der Agentur für Arbeit gezahlter 8.643,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus der Differenz von 3.748,16 € brutto und 1.440,60 € netto seit 01. April 2006, 01. Mai 2006, 01. Juni 2006, 01. Juli 2006, 01. August 2006 und 01. September 2006, aus 613,55 € brutto (Urlaubsgeld) seit 01. Juli 2006, sowie aus jeweils 3.748,18 € brutto seit 01. Oktober 2006, 01. November 2006, 01. Dezember 2006, und aus 7.452,18 € brutto (3.748,18 € Gehalt und 3.704,00 € Weihnachtsgeld) seit 01. Januar 2007 zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.360,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 236,09 € netto seit 01. April 2006, 01. Mai 2006, 01. Juni 2006, 01. Juli 2006, 01. August 2006, 01. September 2006, 01. Oktober 2006, 01. November 2006, 01. Dezember 2006 und 01. Januar 2007 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, 1. die Klage abzuweisen, widerklagend 2.a) den Kläger zu verurteilen, ihr über seinen seit 01. Januar 2006 erzielten anderweitigen Verdienst Auskunft zu geben, 2.b) den Kläger zu verurteilen, seine Auskunft an Eides statt zu versichern. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei bereits unschlüssig, da der Kläger den Umfang seiner Aktivlegitimation im Hinblick auf die bezogenen Leistungen der Agentur für Arbeit nicht dargelegt habe. Weiterhin hat die Beklagte behauptet, der Kläger sei wegen Arbeitsunfähigkeit außer Stande gewesen, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Die Beklagte hat auch die Höhe der geschuldeten Vergütung bestritten, da die Kontoführungsgebühr und die Erschwerniszulage keine Vergütungsbestandteile seien. Schließlich müsse sich der Kläger gemäß §§ 615 Satz 2 BGB, 11 KSchG anderweitige Einkünfte anrechnen lassen. Angesichts des unstreitig unterhaltenen Gewerbebetriebs sei davon auszugehen, dass der Kläger Einkünfte erziele, die er entgegen seiner Verpflichtung gegenüber der Beklagten nicht der Höhe nach angegeben habe. Aus diesem Grund habe sie auch den mit der Widerklage geltend gemachten Auskunftsanspruch. Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Er hat behauptet, weder im Jahr 2006 noch im Jahr 2007 habe er mit dem Betrieb des Kiosks einen Gewinn erwirtschaftet. Daher habe er die Tätigkeit auch im August / September 2007 wieder aufgegeben. Im Termin zur mündlichen Verhandlung in der Parallelsache 1 Ca 86/08 (Kündigungsschutzverfahren) vom 24. September 2008, die gleichzeitig mit der vorliegenden verhandelt wurde, hat der Kläger eine Summen- und Saldenliste (Sachkonten) mit den kumulierten Werten für die Zeit vom 01.01.2007 bis 31.12.2007 (Bl. 165 f d.A. 7 Sa 1767/08) sowie betriebswirtschaftliche Auswertungen für die Jahre 2006 und 2007 (Bl. 167 - 172 d.A. 7 Sa 1767/08) zu den Akten gereicht. Mit dem am 13. Oktober 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 09. Oktober 2008 (Bl. 184 - 186 d.A.) hat der Kläger darüber hinaus die Bescheide für 2006 und 2007 des Finanzamts Offenbach am Main – Land – über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen zu den Akten gereicht. Wegen deren Inhalt wird auf Bl. 187 f d.A. verwiesen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage hinsichtlich der ersten Stufe für den Zeitraum vom 01. März 2006 bis 31. Dezember 2006 durch Teilurteil stattgegeben. Es hat dies damit begründet, dass zwar gute Gründe für die Annahme eines Zahlungsanspruchs sprächen, dass der Kläger sich aber die durch anderweitige Arbeit verdienten Einkünfte anrechnen lassen müsse und seine hierüber bestehende Auskunftspflicht nicht hinreichend erfüllt habe. Die pauschale Mitteilung, keine Einkünfte erzielt zu haben, reiche zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs in Anbetracht des unstreitig betriebenen Kiosk- und Imbissgewerbes nicht aus. Dem Kläger sei es auch ohne weiteres möglich, z.B. durch die Vorlage des Steuerbescheids konkret mitzuteilen, ob und ggf. in welcher Höhe er Zwischenverdienst erzielt hat. Aus diesem Grunde stehe der Beklagten sowohl ein Zurückbehaltungsrecht als auch ein Anspruch auf vollständige Auskunft zu. Der Inhalt des Schriftsatzes vom 09. Oktober 2008 habe unberücksichtigt bleiben müssen, da er nach Ende der mündlichen Verhandlung eingegangen sei und kein Anlass zu deren Wiedereröffnung bestanden habe. Gegen dieses Teilurteil vom 20. Oktober 2008 (Bl. 191 - 201 d.A.), auf dessen Inhalt zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung des Klägers. Der Kläger äußert die Auffassung, das Arbeitsgericht sei rechtsirrig davon ausgegangen, dass er zum Nachweis seiner Behauptung, er habe keine Einkünfte aus dem Betrieb des Kiosks gezogen, keine Unterlagen vorgelegt habe. Aus der im Kammertermin zu den Akten der Parallelsache übergebenen Summen- und Saldenlisten sowie der betriebswirtschaftlichen Auswertung für das Jahr 2006 ergebe sich eindeutig, dass der Kläger im Jahre 2006 keinerlei Einkünfte aus dem Betrieb des Kiosks erzielt habe. Diese Unterlagen seien auch zur Grundlage der Steuererklärung des Klägers gemacht worden. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts Offenbach 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 41.799,35 € brutto abzüglich von der Agentur für Arbeit gezahlter 8.643,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus der Differenz von 3.748,16 € brutto und 1.440,60 € netto seit 01. April 2006, 01. Mai 2006, 01. Juni 2006, 01. Juli 2006, 01. August 2006 und 01. September 2006, aus 613,55 € brutto (Urlaubsgeld) seit 01. Juli 2006, sowie aus jeweils 3.748,18 € brutto seit 01. Oktober 2006, 01. November 2006, 01. Dezember 2006, und aus 7.452,18 € brutto (3.748,18 € Gehalt und 3.704,00 € Weihnachtsgeld) seit 01. Januar 2007 zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.360,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 236,09 € netto seit 01. April 2006, 01. Mai 2006, 01. Juni 2006, 01. Juli 2006, 01. August 2006, 01. September 2006, 01. Oktober 2006, 01. November 2006, 01. Dezember 2006 und 01. Januar 2007 zu zahlen. 3. die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 22. Januar 2009 (Bl. 219 - 223 d.A.), die Berufungsbeantwortung vom 20. April 2009 (Bl. 276 - 299 d.A.) sowie den weiteren Schriftsatz des Klägers vom 14. Mai 2009 (Bl. 315 - 320 d.A.) Bezug genommen.