18 Sa 151/14

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. November 2013 – 14 Ca 219/13 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. November 2013 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden. Die Berufung ist nicht erfolgreich, da es der Klägerin nicht gelungen ist, das Vorliegen einer Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV darzulegen und nachzuweisen. Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 1 Abs. 2a AEntG a.F. bzw. § 1 Abs. 2 AEntG a.F. hat sie ebenfalls nicht ausreichend vorgetragen. I. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV wird auch eröffnet, wenn Bauleistungen lediglich in einer selbständigen Betriebsabteilung gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs.1 S. 3 VTV eines im Übrigen baufremden Betriebs ausgeübt werden (vgl. BAG Urteil vom 17. Oktober 2012 – 10 AZR 500/11– AP Nr. 345 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Als selbständige Betriebsabteilung gilt nach S. 3 auch eine bloße Gesamtheit von Arbeitnehmern außerhalb stationärer Betriebsstätte, wenn in dem baufremden Betrieb die Selbständigkeit der betreffenden Betriebsabteilung nicht festgestellt werden kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn mehrere baugewerblich tätige Arbeitnehmer in koordinierter Form solche Arbeiten durchführen ( BAG Urteil vom 17. Oktober 2012 – 10 AZR 500/11– AP Nr. 345 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 25. November 2009 – 10 AZR 737/08 - AP Nr. 317 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 25. Januar 2005 – 9 AZR 44/04 - AP Nr. 22 zu § 1 AEntG ). 1. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass zumindest die 6 Arbeitnehmer, welche vernommen worden sind, von dem oder den Entleihbetrieben bei Trockenbau- und Montagearbeiten gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV eingesetzt wurden. 2. Die Klägerin hat als jedoch die Voraussetzungen einer selbständigen Betriebsabteilung nicht dargelegt und bewiesen, wie das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat. Eine Betriebsabteilung kann nicht nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV fingiert werden. a) Typischerweise kann eine Gesamtheit iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV angenommen werden, wenn ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer auf einer oder mehreren Baustellen einsetzt und dieser Einsatz zentral gesteuert und koordiniert wird (vgl. BAG Urteil vom 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11- AP Nr. 345 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht bereits von einem koordinierten Einsatz einer Gesamtheit auszugehen, wenn eine Gruppe von Arbeitnehmern auf einer Baustelle zusammenarbeitet. Arbeitsabläufe auf einer Baustelle müssen denknotwendig koordiniert werden. Diese zur Erstellung eines Bauwerks erforderliche Zusammenarbeit und Absprache genügt jedoch nicht für einen „koordinierten Einsatz" iSd. Tarifvertrags. Ansonsten bildeten immer diejenigen Arbeitnehmer, die zusammen auf einer Baustelle arbeiten, eine Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 2 oder S. 3 VTV (vgl. BAG Urteil vom 19. November 2008 – 10 AZR 864/07 -, Rz. 18, veröffentlicht in juris ). Ein Arbeitnehmer, der z.B. wechselnd auf Baustellen zur Erbringung von Bauleistungen und außerdem mit baufremden Arbeiten in der Werkstatt der Betriebsstätte beschäftigt wird, nimmt jeweils an koordinierten Arbeitsabläufen teil, wenn er nicht alleine arbeitet. Er gehört damit aber nicht zu einer organisierten Gesamtheit außerhalb der Betriebsstätte, die von den übrigen Arbeitnehmern des Betriebs abgegrenzt werden kann. Denn es ist erforderlich, dass eine begrenzte Gruppe von Arbeitnehmern, die von den übrigen Arbeitnehmern des Betriebs getrennt ist, für ihren Einsatz mit überwiegenden Bautätigkeiten koordiniert wird. b) Nach diesen Kriterien hat die Klägerin weder zu den Voraussetzungen einer fingierten Betriebsabteilung ausreichend vorgetragen, noch hat die Beweisaufnahme solche Tatsachen in ausreichendem Umfang erbracht, auf welche die Klägerin sich berufen hat. Die Beklagte ist ein Zeitarbeitsunternehmen. Eine selbständige Betriebsabteilung „Bau“ eines Zeitarbeitsunternehmens ist vorstellbar, wenn a) entweder ein Zeitarbeitsunternehmen nicht nur Arbeitnehmerüberlassung betreibt, sondern zusätzlich eine Bauabteilung unterhält, mit der sie selbst Bauaufträge ausführt oder aber wenn b) eine von den übrigen Leiharbeitnehmern abgrenzbare und entsprechend qualifizierte Anzahl von Zeitarbeitnehmern gezielt und überwiegend für Bauarbeiten im Tarifsinne entliehen wird. Dagegen ist nicht von einer fingierten Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV auszugehen, wenn Arbeitnehmer nicht nur für Tätigkeiten im Baugewerbe, sondern z.B. auch als Produktionshelfer oder andere (nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII) nicht vom VTV erfasste Tätigkeiten entliehen werden. Diese führen nämlich dann, je nach der Tätigkeit des Entleihbetriebs, mal bauliche, mal baufremde Tätigkeiten aus. Insoweit muss ein Vortrag geleistet werden, der den Besonderheiten eines Zeitarbeitsunternehmens gerecht wird. Die Klägerin hat trotz des Hinweises in der Verhandlung vom 01. Oktober 2014 (Bl. 254 d.A.) auf weiteren Vortrag verzichtet. Sie hat nicht vorgetragen, dass die von ihr benannten 7 Arbeitnehmer während ihrer Tätigkeit als Leiharbeitnehmer für die Beklagte ausschließlich oder überwiegend gezielt für Tätigkeiten iSd. VTV entliehen wurden und die Beklagte eine Gruppe von Leiharbeitnehmern, zu der die 7 Arbeitnehmer gehörten, ihren Kunden als Bauarbeiter für Tätigkeiten iSd. VTV angeboten hat. Soweit der Zeuge C bekundet hat, „die Abteilung Trockenbau“ sei aufgelöst worden (Zeuge C, Protokoll Arbeitsgericht Rostock vom 31. März 2011, Bl. 99 d.A.), hat der Kläger sich darauf weder in erster noch in zweiter Instanz berufen. Der durch das Arbeitsgericht gefasste Beweisbeschluss hat sich auf den Inhalt der Tätigkeiten der Arbeitnehmer beschränkt und nicht ihr Zusammenwirken im Sinne einer Betriebsabteilung umfasst (vgl. Protokoll vom 08. Februar 2011, Bl. 75 d.A.). Die Klägerin ist deshalb durch Beschluss vom 24. Mai 2013 aufgefordert worden ergänzend Tatsachen vorzutragen, wonach es sich bei den entliehenen Arbeitnehmern um eine abgrenzbare Gruppe von Arbeitnehmern handelte, die koordiniert eingesetzt wurden (vgl. Protokoll vom 14. Mai 2013, Bl. 182 .A.). Schließlich hat die Klägerin nicht behauptet, dass die Beklagte eine eigene Bauabteilung unterhält. Der Auffassung der Klägerin in ihrem verspätet am 03. Dezember 2014 eingegangenen Schriftsatz, die Beklagte müsse im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast vortragen, dass sie keine fingierte Betriebsabteilung „Bau“ unterhielt, ist zu widersprechen, da die Klägerin bereits ihre Darlegungslast für das Vorliegen einer Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV nicht erfüllt hat. Insoweit kann offen bleiben, ob der Inhalt des Schriftsatzes zu berücksichtigen wäre, da er erst nach Ablauf der gesetzten Frist einging. II. Die Beklagte ist auch nicht nach § 1 Abs. 2a AEntG a.F. bzw. § 1 Abs. 2 AEntG a.F. verpflichtet, Beiträge für die mit Trockenbauarbeiten beschäftigten Arbeitnehmer zu zahlen. Die Regelungen in § 1 Abs. 2a AEntG a.F. bzw. § 1 Abs. 2 AEntG a.F., die nunmehr § 8 Abs. 3 AEntG in der seit 23 April 2009 geltenden Fassung entsprechen, gelten auch bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung ( BAG Urteil vom 17. April 2013 - 10 AZR 185/12 - Rz. 9 ff., EzA § 1 AEntG Nr. 14 ). Voraussetzung eines solchen Anspruchs ist jedoch, dass der Betrieb des Entleihers oder eine in seinem Betrieb bestehende Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 2 oder S. 3 VTV unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fällt ( BAG Urteil vom 17. April 2013 - 10 AZR 185/12 - Rz. 18, EzA § 1 AEntG Nr. 14 ). Es ist also erforderlich, dass im Betrieb oder in der Betriebsabteilung des Entleihers zu mehr als 50% bauliche Tätigkeiten im Tarifsinne ausgeführt wurden ( Hess. LAG Urteil vom 15. August 2014 – 10 Sa 86/14– zur Veröffentlichung in juris vorgesehen ). Auch hierzu hat die Klägerin trotz der Erörterung in der Verhandlung vom 01. Oktober 2014 nicht weiter vorgetragen. Ihre pauschale Behauptung, die P habe eine Betriebsabteilung Trockenbau unterhalten, genügt nicht. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 01. Oktober 2014 darauf hingewiesen, dass zumindest 2 Zeugen bekundet haben, dass sie für einen weiteren Entleiher arbeiteten, nämlich die „4. Kommanditgesellschaft“ (Zeuge D, Protokoll Arbeitsgericht Rostock vom 25. März 2011, Bl. 91 d.A., Zeuge C, Protokoll Arbeitsgericht Rostock vom 31. März 2011, Bl. 99 d.A.). Aus den von der Klägerin mit Schriftsatz vom 09. März 2010 eingereichten Vermittlungsvereinbarungen (Bl. 24-26 d.A.) geht außerdem hervor, dass die Beklagte Arbeitnehmer, darunter die angeführten Zeugen C und D, an die E, offensichtlich ein Schwesterunternehmen, entliehen hat. Es wäre deshalb weiterer Vortrag der Klägerin zu den Entleihbetrieben erforderlich gewesen, wie schon durch das Arbeitsgericht gefordert. Zudem hätte die Klägerin behaupten müssen, dass bei den Entleihbetrieben eine Betriebsabteilung im Tarifsinne existierte, in welche die Leiharbeitnehmer integriert wurden, also mit Arbeitnehmern des Entleihbetriebs zusammenarbeiteten. Nur dann wäre es möglich gewesen anzunehmen, dass die entliehenen Arbeitnehmer im jeweiligen Entleihbetrieb, wie von § 1 Abs. 2a AEntG a.F. bzw. § 1 Abs. 2 AEntG a.F. gefordert, mit Tätigkeiten beschäftigt wurden, welche dem Geltungsbereich des VTV unterfielen ( Hess. LAG Urteil vom 15. August 2014 – 10 Sa 86/14– zur Veröffentlichung in juris vorgesehen ). Die Klägerin hat hierzu, trotz der durch den Beschluss vom 01. Oktober 2014 gesetzten Schriftsatzfrist, nicht vorgetragen, auch nicht durch den nach Fristablauf am 03. Dezember 2014 eingegangenen Schriftsatz. Die Beklagte konnte sich daher darauf beschränken zu bestreiten, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2a AEntG a.F. bzw. § 1 Abs. 2 AEntG a.F. erfüllt waren. III. Die Klägerin hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG ist nicht begründet. Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte, ein Zeitarbeitsunternehmen, für in der Zeit von Juli 2006 bis November 2007 entliehene Arbeitnehmer Sozialkassenbeiträge zu zahlen hat. Die Klägerin ist die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes AG (ZVK-Bau). Sie war als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes bis einschließlich 31. Dezember 2009 nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes (vgl. § 3 Abs. 3 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV] vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007). Die Beklagte ist ein in A ansässiges Zeitarbeitsunternehmen mit einer Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (vgl. Kopie der Erlaubnis vom 13. Februar 2008 als Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 08. Februar 2010, Bl. 14 d.A.). Sie entlieh im Jahr 2007 u.a. die Arbeitnehmer B, C und D (vgl. Kopien der Vermittlungsvereinbarungen als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 09. März 2010, Bl. 24-26 d.A.). In den Vermittlungsvereinbarungen wegen dieser Arbeitnehmer ist in der Spalte „Beruf/Qualifikation" angeführt „Trockenbaumonteur". Als Entleiher ist im Briefkopf eine „E“ angeführt, welche unter derselben Adresse ansässig ist wie die Beklagte. Am 30. Juni 2009 prüfte ein Mitarbeiter der Klägerin den Betrieb der Beklagten. Aufgrund des Inhalts der Lohnunterlagen kam der Mitarbeiter zu dem Schluss, dass insgesamt 7 Arbeitnehmer durch die Beklagte in der Zeitspanne von Juli 2006 bis November 2007 als Trockenbaumonteure eingesetzt worden seien (Arbeitnehmer F, G, D, C, H, B und I). Die Klägerin erhob am 01. Oktober 2009 Klage gegen die Beklagte auf Zahlung eines Betrages von 18.802,54 € vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte schulde ihm Sozialkassenbeiträge aus den anlässlich der Betriebsprüfung festgestellten Bruttolöhnen der 7 Arbeitnehmer (vgl. Berechnung als Anlage zur Klageschrift, Bl. 4-8 d.A.). Diese seien zur Durchführung baulicher Leistungen verliehen worden, nämlich von Trocken- und Montagebauarbeiten. Die Arbeiten seien auf den Bauvorhaben J, K, L, M, N und O verrichtet worden. Die Arbeitnehmer seien als Betriebsabteilung im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV anzusehen. Dazu hat die Klägerin behauptet, die Arbeitnehmer seien als Gesamtheit in koordinierter Form eingesetzt worden. Sie hat weiter die Ansicht vertreten, dass ein Einsatz in koordinierter Form bereits aus einem Einsatz einer Gruppe von Arbeitnehmern bei einem geregelten Bauablauf folge. Es sei bei Prüfung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV unbeachtlich, dass eine Montagetruppe des Verleihers für die Dauer des Einsatzes in den Entleihbetrieb integriert werde. Hilfsweise hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass ihr nach § 1 Abs. 2a AEntG (vom 26. Februar 1996 in der Fassung vom 24. April 2006) bzw. § 1 Abs. 2 AEntG (vom 26. Februar 1996 in der Fassung vom 25. April 2007) zumindest der Urlaubskassenbeitrag zustehe. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 18.802,54 € zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat geltend gemacht, sie besitze keine selbständige Betriebsabteilung, durch welche Bauleistungen erbracht wurden. Sie hat behauptet, die Arbeitnehmer B und D seien als Elektroinstallateure und bei der Überwachung von Subunternehmern, der Arbeitnehmer C als Maler und ebenfalls bei der Überwachung von Subunternehmern zum Einsatz gekommen. Soweit die übrigen von der Klägerin angeführten Arbeitnehmer Trockenbauarbeiten ausgeführt hätten, sei sie zu einer Ordnungswidrigkeitsstrafe verurteilt worden. Diese Arbeitnehmer seien überwiegend an die Immobilienfirma „P" verliehen worden, dabei handele es sich nicht um ein Unternehmen des Bauhauptgewerbes. In ihrem Unternehmen habe nie eine selbständige Betriebsabteilung für Bauleistungen existiert. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat Aktenauszüge des Ermittlungsverfahrens gegen die Beklagte wegen des Verdachts einer Ordnungswidrigkeit wegen eines Verstoßes gegen das AEntG angefordert. Zur Darstellung des Inhalts der beigezogenen Unterlagen wird auf Bl. 57-72 d.A. verwiesen. Außerdem hat das Arbeitsgericht einen Beweisbeschluss erlassen. Zur Wiedergabe des Inhalts des Beweisbeschlusses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 08. Februar 2011 Bezug genommen (Bl. 75 d.A.). Zur Wiedergabe des Inhalts der Zeugenaussagen wird auf die Protokolle der Vernehmungen durch das Arbeitsgericht Rostock vom 25. März 2011 und 31. März 2011 (Bl. 90-92, 98-101 d.A.), durch das Arbeitsgericht Hamburg vom 26. Oktober 2011 und 23. November 2011 (Bl. 119 f., 123-125 d.A.), durch das Arbeitsgericht Köln vom 11. Januar 2012 (Bl. 146 d.A.) und durch das Arbeitsgericht Lüneburg vom 10. Februar 2012 (Bl. 156 f. d.A.) verwiesen. Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 29. November 2013 abgewiesen. Es hat dies damit begründet, dass die Beweisaufnahme nicht erbracht habe, dass bei der Beklagten eine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV bestanden habe. Es genüge nicht, wenn immer mal wieder ein paar der insgesamt 7 genannten Arbeitnehmer gemeinsam tätig gewesen seien. Auch die von der Klägerin erfassten Meldedaten der Monate Juli bis Oktober 2006 sowie des November 2007 sprächen gegen einen koordiniertes Arbeiten einer Gesamtheit. In diesen Monaten habe die Beklagte nur jeweils einen gewerblichen Arbeitnehmer mit Trockenbauarbeiten beschäftigt. Außerdem fehlten Angaben zur Abgrenzbarkeit der Betriebsabteilung von der Betriebsstätte und der Verfolgung eines eigenen spezifischen Zwecks. Ein Anspruch nach § 1 Abs. 2a AEntG a.F. bzw. § 1 Abs. 2 AEntG a.F. bestehe nicht. Die Klägerin habe bereits nicht vorgetragen, für welche Entleihbetriebe die Arbeitnehmer der Beklagten tätig gewesen seien. Zur vollständigen Wiedergabe der Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils sowie des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 198-206 d.A.). Die Klägerin hat gegen das ihr am 13. Januar 2014 zugestellte Urteil mit am 07. Februar 2014 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründung ist am 11. April 2014 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen, nachdem sie zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung beantragt hat. Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Es sei davon auszugehen, dass die 7 Arbeitnehmer der Beklagten eine Gesamtheit im Tarifsinne bildeten. Diese hätten ausgesagt, dass sie sich kannten und im Wesentlichen auf denselben Baustellen Trockenbauarbeiten erbrachten. Es sei außerdem nicht vorstellbar, dass auf einer Baustelle unkoordiniert zusammengearbeitet werde, da Abläufe bei der Erledigung eines Auftrags und mit anderen Gewerken abgestimmt werden müssten. Zudem hätten die Zeugen C und B bestätigt, dass sie als Vorarbeiter eingesetzt wurden. Es bestehe eine räumliche Trennung zwischen der Betriebsstätte der Beklagten und den Baustellen. Hilfsweise sei der Anspruch nach § 1 Abs. 2a AEntG a.F. bzw. § 1 Abs. 2 AEntG a.F. begründet. Es sei festzustellen, dass das Entleihunternehmen, die P, zumindest eine Betriebsabteilung „Trockenbau“ unterhalten habe. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. November 2013 - 14 Ca 219/13 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 18.802,54 € zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und wiederholt und ergänzt ihren Vortrag aus der ersten Instanz. Sie behauptet, sie habe keine baugewerbliche Abteilung unterhalten. Die Parteien haben in der Verhandlung vom 01. Oktober 2014 einem Wechsel in das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO zugestimmt, nachdem die Kammer einen rechtlichen Hinweis erteilt hat (vgl. Sitzungsniederschrift vom 01. Oktober 2015, Bl. 254 d.A.). Die Klägerin hat innerhalb der ihr bis zum 28. Oktober 2014 gesetzten Frist nicht mehr vorgetragen. Die Beklagte hat innerhalb der gesetzten Frist bis zum 20. November 2014 u.a. geltend gemacht, dass die Klägerin nicht dargelegt habe, dass sie Arbeitnehmer zur Ausübung baugewerblicher Tätigkeiten iSd. VTV an ein Entleihunternehmen überlassen habe, welches dem Geltungsbereich des VTV unterfallen sei. Hierauf hat der Kläger mit Schriftsatz vom 03. Dezember 2014 erwidert, wegen dessen Inhalt auf Bl. 271-274 d.A. Bezug genommen wird. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird schließlich auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschrift vom 01. Oktober 2014 verwiesen (Bl. 254 d.A.).