18 Sa 928/11

Leitsatz: keine Haftung des Verleihers nach § 1 Abs. 2a AEntG aF bei illegaler gewerbsmäßiger AN-Überlassung, der Verleiher haftet für die Urlaubskassenbeiträge/Sozialkassenbeiträge auch nicht nach § 10 Abs. 3 AÜG gesamtschuldnerisch mit dem Entleiher, da die Beiträge keine an Dritte zu entrichtende Teile des Arbeitsentgelts sind Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. Februar 2011 – 7 Ca 3569/09 – wird auf dessen Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung des Klägers ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Die Berufung bleibt jedoch ohne Erfolg. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist nicht abzuändern. Die Klage ist unbegründet. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger nach § 1 Abs. 2a AEntG aF. iVm. § 18 Abs. 1 S. 2 VTV Urlaubskassenbeiträge für Arbeitnehmer zu entrichten, die im Jahr 2005 auf Baustellen der B arbeiteten. Dabei kann ausdrücklich offen bleiben, ob diese an die B entliehen wurden, obwohl der Beklagte nicht zur Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland berechtigt war, oder ob die Arbeitnehmer im Rahmen eines Werkvertrages zwischen dem Beklagten und der B zum Einsatz kamen. § 1 Abs. 2a AEntG aF. ist bei Arbeitnehmerüberlassung ohne die dafür notwendige Erlaubnis nicht anzuwenden. 1. Der Betrieb des Beklagten unterfiel dem VTV im Jahr 2005 nicht. Der Beklagte war daher nicht gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 AEntG aF. verpflichtet, als Arbeitgeber eines Betriebs, der überwiegend Bauleistungen nach § 211 Abs. 1 SGB III erbrachte, dem Kläger als gemeinsamer Einrichtung der Tarifvertragsparteien Beiträge zu entrichten. 2. Eine Beitragspflicht konnte sich nur aus § 1 Abs. 2a AEntG aF. ergeben. a) § 1 Abs. 2a AEntG in der von § 01. Januar 2004 bis 23. April 2009 geltenden Fassung lautete: „Wird ein Leiharbeitnehmer von einem Entleiher mit Tätigkeiten beschäftigt, die in den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages nach Absatz 1, Absatz 2 oder Absatz 3 oder einer Rechtsverordnung nach Abs. 3a fallen, so hat ihm der Verleiher zumindest die in diesem Tarifvertrag oder dieser Rechtsverordnung vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren sowie die der gemeinsamen Einrichtung nach diesem Tarifvertrag zustehenden Beiträge zu leisten.“ Diese Regelung gilt inhaltlich unverändert weiter, jedoch seit Neufassung des AEntG ab 24. April 2009 als § 8 Abs. 3 AEntG in sprachlich leicht veränderter Form. b) Durch § 1 Abs. 2a AEntG aF. - bzw. in den seit 01. Januar 1998 geltenden Fassungen des AEntG zunächst als § 1 Abs. 2 AEntG aF. - sollte sicher gestellt werden, dass Leiharbeitnehmer, welche vom Entleiher mit Tätigkeiten im Bereich des AEntG beschäftigt werden, auch zumindest den von der Fachbranche ausgehandelten Mindestlohn erhieten ( Koberski/Asshoff/Enstrup/Winkler, AEntG, 3. Aufl., § 8 Rz 13 ). Da das Verbot der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe gemäß § 1b AÜG das Baunebengewerbe nicht erfasst ( Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl., § 1b Rz 29 ff. ), war eine solche Regelung erforderlich, um auszuschließen, dass Mindestlöhne, z.B. im Elektrohandwerk, nicht durch eine grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung legal unterschritten werden konnten (vgl. Koberski/Asshoff/Enstrup/Winkler, AEntG, 3. Aufl., § 8 Rz 14 f. ). Hinzukommt, dass eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung mittlerweile grenzüberschreitend auch im Bauhauptgewerbe nach § 1b Satz 3 AÜG zulässig ist (s. EuGH Urteil vom 25. Oktober 2001 – Rs. C 493/99– NZA 2001, 2199; Thüsing, AEntG, § 8 Rz 18 ). Durch den ab 01. Januar 2003 ergänzten zweiten Halbsatz („… sowie … der gemeinsamen Einrichtung … Beiträge zu leisten.“) wurde zusätzlich erreicht, dass Beiträge für das Urlaubskassensystem an den Kläger zu zahlen waren. Diese Regelung war notwendig, denn die Überlassung von Arbeitnehmern, damit diese bauliche Leistungen erbringen, stellt selbst keine bauliche Leistung des Entleiherbetriebes im Sinne des VTV dar (zur alten Rechtslage: Hess. LAG Urteil vom 23. Oktober 2006 – 16 Sa 527/06– NZA-RR 2007, 234). Der Entleiher wird durch § 1 Abs. 2a AEntG aF. - bzw. mittlerweile durch § 8 Abs. 3 AEntG - bei Einsatz des entliehenen Arbeitnehmers im Baugewerbe als Bauarbeitgeber fingiert. Da bei zulässiger Arbeitnehmerüberlassung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher kein Arbeitsvertrag besteht, ist diese Fiktion geboten. So wird erreicht, dass der im Baugewerbe eingesetzte Arbeitnehmer hinsichtlich seiner Vergütungsansprüche so behandelt wird, als sei auch sein Arbeitgeber an die allgemeinverbindlichen Tarifverträge des Baugewerbes gebunden. Damit ist es auch ausgeschlossen, die Vergütung von innerhalb der Baubranche entliehenen Arbeitnehmern in Abweichung der festgelegten Mindestlöhne durch einen Tarifvertrag nur für Zeitarbeitnehmer wirksam nach §§ 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG zu unterschreiten ( Ulber, AÜG, 3. Aufl., § 9 Rz 285; ErfK-Schlachter, 12. Aufl., § 8 AÜG Rz 5 ). 2. Die Frage, ob § 1 Abs. 2a AEntG aF. - bzw. § 8 Abs. 3 AEntG– auch bei so genannter illegaler Arbeitnehmerüberlassung anzuwenden ist, wird wenig erörtert (vgl. ErfK-Schlachter, 12. Aufl., § 8 AÜG Rz 5 ). Sie ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, zu verneinen. § 1 Abs. 2a AEntG aF. ordnet keine Haftung an, sondern (lediglich) die Erstreckung von Regelungen zur Wahrung der Mindestlöhne und der damit verbundenen Beitragspflichten. Diese machen für den Arbeitgeber wirtschaftlich einen Teil der zu entrichtenden Vergütung aus und sind damit Kosten, mit denen er kalkulieren muss. a) Zunächst ist festzustellen, dass auch der Beklagte als Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Land der EU eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG für die gewerbliche Überlassung von Arbeitnehmern brauchte, wenn man unterstellt, dass er, wie der Kläger behauptet, Arbeitnehmer an die B entlieh. Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 4 und 5 AÜG. Es ist unstreitig, dass der Beklagte keine Erlaubnis besaß. b) Werden Arbeitnehmer aus dem Ausland gewerbsmäßig in die Bundesrepublik Deutschland verliehen, ohne dass der Entleiher über eine notwendige Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG verfügt, gilt nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher als zustande gekommen. Zwar untersteht der Vertrag zwischen Arbeitnehmer und dem Verleiher grundsätzlich dem Heimatrecht ( Ulber, AÜG, 3. Aufl., Einl. F Rz 3 ). Daneben gilt aber § 10 Abs. 1 AÜG, denn es handelt sich bei dieser Sanktion um eine nach Art. 34 EGBGB zwingende Vorschrift ( BSG Urteil vom 25. Oktober 2001 – 12 RK 21/87 – BSGE 64, 145; OLG Karlsruhe Urteil vom 05. April 1989 – 7 U 274/87–BauR 1990, 482; Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl., Einl. Rz 678 ). Dies bedeutet, dass gegebenenfalls neben einem Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Verleiher nach dem jeweiligen Heimatrecht bindend auch ein Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher nach deutschem Recht fingiert wird. Dieser Entleiher schuldet dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt und dem Kläger die Beiträge nach § 18 VTV (vgl. BAG Urteil vom 08. Juli 1999 – 10 AZR 274/97 – NZA 1999, 493; Hess. LAG Urteil vom 20. Januar 2010 – 18 Sa 1339/09– veröffentlicht in juris; nicht, wenn nur Verstoß gegen § 1b AÜG: BAG Urteil vom 13. Dezember 2006 – 10 AZR 674/05– NZA 2007, 751 ). Es existiert damit ein Schuldner, den der Kläger als Arbeitgeber in Anspruch nehmen könnte. Der Umstand, dass die B insolvent oder nicht mehr erreichbar ist, ist nicht erheblich. c) Eine zusätzliche Haftung des Beklagten nach § 1 Abs. 2a AEntG aF. scheidet aus. Denn dadurch würde er als ausländischer Arbeitgeber schlechter gestellt als ein inländischer Arbeitgeber, welcher Arbeitnehmer gewerbsmäßig verliehen hat, ohne die dafür erforderliche Erlaubnis nach dem AÜG zu besitzen. aa) Wäre der Beklagte ein deutscher Arbeitgeber mit Sitz in Deutschland, der deutsche Arbeitnehmer zum Zwecke der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung an die B entliehen hätte, wären die Arbeitsverträge zwischen ihm und in diesen Arbeitnehmern jeweils gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. § 1 Abs. 2a AEntG aF. wäre dann nicht zu Gunsten des Klägers anzuwenden, denn diese Regelung setzt ebenso wie § 8 Abs. 3 AEntG voraus, dass ein Arbeitgeber in Anspruch genommen wird. Die Haftung des Verleihers, der nach § 9 Nr. 1 AÜG kein Arbeitgeber ist, folgt bereits aus § 10 Abs. 2 und 3 AÜG. Ein solcher Verleiher hat dem Arbeitnehmer den Schaden zu ersetzen, den dieser dadurch erlitten hat, dass auf die Gültigkeit des Vertrages vertraute und haftet außerdem gesamtschuldnerisch mit dem Entleiher für das Entgelt, falls er Teile davon entrichtete. bb) Betreibt ein ausländischer Arbeitgeber Arbeitnehmerüberlassung ausländischer Arbeitnehmer nach Deutschland, ohne dass dafür eine Erlaubnis vorliegt, wie hier ohne Prüfung unterstellt wird, ist äußerst umstritten, ob auch die Rechtsfolge von § 9 Nr. 1 AÜG nach Art. 34 EGBGB greift. Dies ist abzulehnen. Die Regelungen gegen illegale Arbeitnehmerüberlassung erfordern es nicht, den illegal verliehenen Arbeitnehmer dauerhaft aus seinem ausländischen Arbeitsverhältnis zu verdrängen (so: Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl., Einl. Rz 679; s. auch: Ulber; AÜG, 3. Aufl. Einl. F Rz 4 ). Geht man davon aus, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem ausländischen Arbeitgeber und dem von ihm nach Deutschland entliehenen Arbeitnehmer nach der jeweiligen nationalen Rechtsordnung fortbesteht, da § 9 Nr. 1 AÜG nicht über Art. 34 EGBGB zur Anwendung kommt, würde ein ausländischer Entleiher gemäß § 1 Abs. 2a AEntG aF. Beiträge entrichten müssen, der gegen § 1 Abs. 1 AÜG verstoßen hat, nicht aber ein deutscher Arbeitgeber der illegal deutsche Arbeitnehmer für bauliche Tätigkeiten verleiht. Ein solches Ergebnis würde zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung von Arbeitgebern mit Sitz in Deutschland und anderen Mitgliedstaaten der EU führen und ist daher abzulehnen ( EuGH Urteil vom 24. Januar 2002 – C-164/99– NZA 2002, 207; BAG Urteil vom 20. Juli 2004 – 9 AZR 343/03– NZA 2005, 114 ). § 1 Abs. 2a AEntG aF. und § 8 Abs. 3 AEntG sind so zu verstehen, dass sie keine (zusätzliche) Haftung des ohne Erlaubnis handelnden Verleihers neben dem Entleiher begründen, der gemäß § 10 Abs.1 AÜG als Arbeitgeber fingiert wird. Eine weitere Fiktion, die den Verleiher zu einem dem jeweiligen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag unterfallenden Arbeitgeber macht, obwohl er in dieser Tarifbranche nicht tätig ist, ist nicht geboten. Es besteht auch keine Haftungslücke, da § 10 Abs. 2 und 3 AÜG grundsätzlich Anwendung findet. 3. Allerdings scheidet § Abs. 3 S. 2 AÜG als Anspruchsgrundlage für Beiträge des Klägers gegen den Beklagten entsprechend § 18 VTV aus. § 10 Abs. 3 Satz 2 AÜG erfasst nur Teile des Arbeitsentgelts, die an Dritte auf öffentlich-rechtlicher oder zivilrechtlicher Grundlage zu zahlen sind ( Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl., § 10 Rz 220 ff .). Beiträge eines Arbeitgebers zu einem Urlaubskassensystem sind jedoch nicht Teile des Arbeitsentgelts, sie sind zusätzlich zum Arbeitsentgelt zu zahlen. Die Beitragspflicht des Arbeitgebers folgt für den Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau) aus § 8 Nr. 15.1 BRTV-Bau iVm. § 18 VTV. Für den Arbeitgeber zählt der Urlaubskassenbeitrag zwar wirtschaftlich zu den Lohnkosten. Es handelt sich aber nicht um einen Vergütungsbestandteil des Arbeitnehmers oder um einen für diesen zu entrichtenden Sozialversicherungsbeitrag (der im Wesentlichen nicht mehr von § 10 Abs.3 Satz 2 AÜG erfasst wird, sondern von § 28e Abs. 3 Satz 3 und 4 SGB IV) oder die von diesem zu leistende Steuer (§ 42 d Abs. 6 bis 8 EStG). Eine Verpflichtung des Verleihers, auch gesamtschuldnerisch mit dem Entleiher für die Beiträge an eine gemeinsame Einrichtung zu haften, hätte ausdrücklich geregelt werden müssen (anders: Ulber, AÜG, 3. Aufl., § 10 Rz 79 ). Dies macht auch der Vergleich zwischen dem Wortlaut des § 10 Abs. 3 Satz 2 AÜG einerseits und des § 1a Satz 1 AEntG aF. bzw. § 14 Satz 1 AEntG andererseits deutlich. Geht man also davon aus, dass der Beklagte, wie der Kläger behauptet hat, tatsächlich im Jahr 2005 ohne eine Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 AÜG Arbeitnehmer zur Ausführung von Rohbauarbeiten an die B verlieh, so haftet dieser gleichwohl nicht nach § 1 Abs. 2a AEntG aF. auf den Urlaubskassenbeitrag gemäß § 18 VTV. Er ist so zu behandeln, als habe er seine Arbeitgeberstellung verloren. Darüber hinaus ist er auch bei unterstellter illegaler Arbeitnehmerüberlassung nicht nach § 10 Abs. 3 S. 2 AÜG verpflichtet, neben der B gesamtschuldnerisch für den Urlaubskassenbeitrag einzustehen. Lag keine Arbeitnehmerüberlassung vor, wie der Beklagte geltend macht, scheidet seine Haftung ohnehin aus, da er im Jahr 2007 mit seinem Gesamtbetrieb überwiegend Elektroarbeiten ausführte und nach § 1 Abs. 1 AEntG aF. iVm. § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 VTV vom Geltungsbereich des Sozialkassentarifvertrages ausgenommen war. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen. Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten zur Beitragszahlung. Der Kläger macht geltend, der Beklagte habe polnische Arbeitnehmer ohne Erlaubnis nach Deutschland für Bauarbeiten entliehen. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er hat u.a. die Aufgabe die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Der Beklagte, der polnischer Staatsangehöriger ist und seinen Wohnsitz in Polen hat, ist unter dem Namen A tätig. Er beschäftigte im Jahr 2005 in der Bundesrepublik Deutschland aus Polen entsandte gewerbliche Arbeitnehmer. Im Gesamtbetrieb des Beklagten wurden im Kalenderjahr 2005 arbeitszeitlich überwiegend Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt. Der Beklagte nahm nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (folgend: VTV) nicht an diesem Verfahren teil. Der Kläger hat mit seiner am 22. Dezember 2009 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden eingereichten Klage die Auffassung vertreten, der Beklagte schulde dennoch Urlaubskassenbeiträge für diejenigen seiner Arbeitnehmer, die von April 2005 bis Dezember 2005 auf Baustellen der Firma B Rohbau- und andere Arbeiten ausgeführt hätten. Er hat zuletzt behauptet, die Arbeitnehmer seien an die B entliehen worden. Sie seien fachlich und organisatorisch in den Betriebsablauf der B integriert gewesen, wie deren eigene Arbeitnehmer eingesetzt worden und hätten ihre Weisungen über die auszuführenden Arbeiten vom Polier der B erhalten. Die B sei ein Baubetrieb im Sinne des VTV und habe in den Zeitraum vom 06. August 2001 bis 31. März 2008 ein Betriebskonto für gewerbliche Arbeitnehmer unterhalten. Der Beklagte verfügte 2005 - unstreitig - nicht über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Der Kläger hat geltend gemacht, der Beklagte sei daher wegen illegaler gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 Abs. 2a AEntG in der 01. Januar 2004 bis 23. April 2009 geltenden Fassung (folgend: AEntG aF.) in Verbindung mit § 18 Abs. 1 S. 2 VTV verpflichtet, Urlaubskassenbeiträge für diese Arbeitnehmer zu entrichten. Diese hat der Kläger auf der Grundlage von Stundenaufzeichnungen des Beklagten und des Mindestlohns nach Korrekturen schließlich mit 14.123,39 € berechnet (vgl. Anlage K 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 23. September 2010, Bl. 77 - 79 d.A.). Der Kläger hat zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 14.123,39 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16. Januar 2006 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat gemeint, der Vortrag des Klägers zu den Anspruchsvoraussetzungen sei nicht ausreichend substantiiert. Er hat insbesondere bestritten, dass ein Teil seiner Arbeitnehmer im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung an die B entliehen wurden. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch Urteil vom 22. Februar 2011 abgewiesen. Der Vortrag des Klägers zu den Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung sei nicht ausreichend. Selbst wenn eine illegale Arbeitnehmerüberlassung unterstellt werde, bestehe keine Beitragspflicht. § 1 Abs. 2a AEntG aF. erfasse nicht die unrechtmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Der Kläger könne nach § 10 AÜG den Entleiher in Anspruch nehmen. Wegen des vollständigen Inhalts der Entscheidung und dem weiteren Vortrag der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 102 – 109 d.A.). Das Urteil ist dem Kläger am 31. Mai 2011 zugestellt worden. Er hat gegen das Urteil mit einem am 28. Juni 2011 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Der Kläger hat diese dann mit am 15. Juni 2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Mit der Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seine Argumente aus dem ersten Rechtzug. Er behauptet, die B habe 2005 ausschließlich Rohbauarbeiten ausgeführt. Die namentlich benannten Arbeitnehmer des Beklagten seien bei Beton- und Maurerarbeiten beschäftigt worden. Die B habe auf den Baustellen selbst keine eigenen gewerblichen Arbeitnehmer mehr beschäftigt, sondern die Arbeitnehmer des Beklagten unter ihrem Maurerpolier C nach dessen Anweisungen eingesetzt. Die erledigten Arbeiten könnten nur von Fachwerkern der Lohngruppe 2 des Tarifvertrags zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe (TV Mindestlohn) ausgeführt werden. Der Kläger meint, § 1 Abs. 2a AEntG aF. finde auch bei unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung Anwendung. Nach dem Wortlaut der Norm sei nur erheblich, dass die Arbeitnehmer entliehen und mit durch das AEntG erfassten Tätigkeiten beschäftigt würden. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. Februar 2011 - 7 Ca 3569/09 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 14.123,39 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16. Januar 2006 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung. Darüber hinaus sei der Vortrag des Klägers verspätet, die Darlegungen zu den Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung unzureichend. Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 07. Dezember 2009 (Bl. 158 d.A.) Bezug genommen.