10 Sa 104/21

Leitsatz: 1. Aus der in dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH 14. Mai 2019 - C-55/18 [CCOO] - NZA 2019, 683) aufgestellten Verpflichtung, dass die Mitgliedstaaten die Arbeitgeber verpflichten müssen, ein objektives, verlässliches und transparentes System einzuführen, mit dem die von jedem Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann, folgen zurzeit keine Beweiserleichterungen in einem Überstundenprozess gegen einen privaten Arbeitgeber. Die RL 2003/88/EG hat keine unmittelbare horizontale Wirkung, einer unionsrechtskonformen Auslegung steht die Wortlautgrenze des § 16 Abs. 2 ArbZG entgegen. Aus § 16 Abs. 2 ArbZG kann der Arbeitnehmer - anders als bei § 21a Abs. 7 ArbZG - keinen allgemeinen Auskunftsanspruch gegen den Arbeitgeber zur Dokumentation seiner Arbeitszeit herleiten Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 2. Dezember 2020 – 1 Ca 111/20 – wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben der Kläger 67 % und die Beklagte 33 % zu tragen; die Kosten der Verweisung an das Arbeitsgericht Darmstadt trägt der Kläger. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, aber unbegründet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung von Überstunden zu. Die Arbeitszeitaufstellung des Klägers ist in Teilen fehlerhaft, es kann insbesondere nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Überstunden (konkludent) angeordnet, geduldet oder gebilligt hat. Aus der Richtlinie 2003/88/EG folgt nichts anderes und auch kein allgemeines Herausgaberecht in Bezug auf Arbeitszeitaufzeichnungen. Die Widerklage ist in Bezug auf den Druckluft-Kompressor begründet, da die Beklagte nach wie vor Eigentümerin ist und Herausgabe nach § 985 BGB verlangen kann. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 23. März 2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG). Sie genügte auch (noch) dem Begründungserfordernis aus § 520 Abs. 3 ZPO. II. Die Berufung ist unbegründet. 1. Ein Anspruch auf Zahlung von Überstunden besteht nicht. a) Der Kläger hat indes zunächst im Wesentlichen schlüssig dargelegt, dass er Überstunden im Jahr 2019 geleistet hat. aa) Der Arbeitgeber ist nach § 611a Abs. 1 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung (Regel- oder Normalarbeitszeit) fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Die Vergütung von Überstunden setzt - bei Fehlen einer anwendbaren tarifvertraglichen Regelung - entweder eine entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarung oder eine Vergütungspflicht nach § 612 Abs. 1 BGB voraus. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Arbeitsleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, sondern auch dann die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf die Vergütung, wenn der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede erfasst (vgl. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 13, NZA 2015, 1002). Verlangt der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tariflicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, wenn er schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat (vgl. BAG 26. Juni 2019 - 5 AZR 452/18 Rn. 39, NZA 2019, 1361; BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 362/16 - Rn. 23, NZA-RR 2017, 233). Auch kann es ausreichend sein, wenn der Arbeitnehmer sich auf elektronische Zeiterfassungsbögen stützt (vgl. BAG 26. Juni 2019 - 5 AZR 452/18 Rn. 40, NZA 2019, 1361). Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen - nicht - nachgekommen ist (vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 626/13 - Rn. 25, Juris; BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 9, NZA 2013, 1100). Ist eine Vertrauensarbeitszeit vereinbart, steht dies einem Anspruch auf Überstunden nicht grundsätzlich entgegen (vgl. BAG 26. Juni 2019 - 5 AZR 452/18 Rn. 31, NZA 2019, 1361). Steht fest (§ 286 ZPO), dass Überstunden auf Veranlassung des Arbeitsgebers geleistet worden sind, kann aber der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- oder Beweislast für jede einzelne Überstunde nicht in jeder Hinsicht genügen, darf das Gericht den Umfang geleisteter Überstunden nach § 287 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO schätzen (vgl. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 18, NZA 2015, 1002). bb) Diesen Grundsätzen hat der Sachvortrag des Klägers im Wesentlichen zunächst genügt. Er hat nämlich für die Monate März bis November 2019 vorgetragen, an welchen Tagen er in welcher Zeit gearbeitet hat. In dem Monat März sind danach - unter Berücksichtigung der Pausen - 64 Überstunden angefallen, im April 10,50, im Mai 9,50, im Juni 15,50, im Juli 38,50, im August 37,50, im September 68,50, im Oktober 22,50 und im November 18,75. Allerdings ist die Aufstellung des Klägers zu beanstanden, soweit er Überstunden anrechnet, obwohl er erkrankt war. Dies gilt z.B. für den 25. bis 29. März 2019. Im Falle einer Erkrankung besteht keine Pflicht zur Arbeit. Demgemäß muss der Arbeitgeber auch insoweit keine Überstunden vergüten. b) Der Beklagten ist die Leistung der Überstunden im vorliegenden Fall aber jedenfalls nicht zuzurechnen. aa) Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vergütungspflicht für Überstunden auf arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB beruht (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 13, NZA 2013, 1100). Für diese arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als - neben der Überstundenleistung - weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung formuliert, Überstunden müssten vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 14, NZA 2013, 1100). Erleichterungen im Sachvortrag können dem Arbeitnehmer dann zugestanden werden, wenn es besondere Arbeitszeitaufzeichnungen gibt, wie dies z.B. bei einem Berufskraftfahrer nach § 21a Abs. 7 ArbZG der Fall ist (vgl. BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 362/16 - Rn. 32, NZA-RR 2017, 233). Für eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden muss der Arbeitnehmer vortragen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat. Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch die Leistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten oder ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte. Dabei begründet allein die Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb oder an einem Arbeitsort außerhalb des Betriebs keine Vermutung dafür, Überstunden seien zur Erbringung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 17, NZA 2013, 1100). Die Billigung von Überstunden setzt voraus, dass der Arbeitgeber zu erkennen gibt, mit der schon erfolgten Leistung bestimmter Überstunden einverstanden zu sein. Das muss nicht ausdrücklich erfolgen und kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber oder ein für ihn handelnder Vorgesetzter des Arbeitnehmers eine bestimmte Anzahl von Stunden abzeichnet und damit sein Einverständnis mit einer Überstundenleistung ausdrückt. Der Arbeitnehmer muss darlegen, wer wann auf welche Weise zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden zu sein (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 19, NZA 2013, 1100). Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden fürderhin zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt. Auf eine Duldung kann nur unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände geschlossen werden. In aller Regel ist ihr ein zeitlicher Moment immanent. Einzelne oder besonderen einmaligen Umständen geschuldete Überschreitungen der betriebsüblichen Arbeitszeit sprechen für sich gesehen nicht dafür, dass der Arbeitgeber diese hinnimmt. Die positive Kenntnis des Arbeitgebers von Überstundenleistungen durch Arbeitnehmer ohne Ergreifen von Gegenmaßnahmen deutet regelmäßig auf deren Duldung hin (vgl. BAG 28. Juli 2020 - 1 ABR 18/19 - Rn. 19, ZTR 2020, 733). Die Darlegungs- und Beweislast für den Umfang der Überstunden liegt beim Arbeitnehmer. Das gleiche gilt für den Umstand, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren (vgl. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 18, NZA 2015, 1002). Anders kann es sein, wenn der Arbeitnehmer sich auf Zeiterfassungsbögen stützen kann, die vom Arbeitgeber entgegengenommen und abgezeichnet wurden (vgl. BAG 26. Juni 2019 - 5 AZR 452/18 Rn. 44, NZA 2019, 1361). bb) Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers nicht. (1) Eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden lag im vorliegenden Fall unstreitig nicht vor. Das behauptet auch der Kläger nicht. Der Kläger konnte seine Außendiensttätigkeit vielmehr im Wesentlich selbst gestalten. (2) Dem Vortrag des Klägers lässt sich auch nicht hinreichend entnehmen, dass die Beklagter Überstunden (konkludent) angeordnet habe, weil sie zur Erledigung der Arbeit erforderlich waren. Der Kläger stellt insoweit insbesondere darauf ab, dass er - mit Wissen der Arbeitgeberin - eine umfangreiche Reisetätigkeit unternommen habe, bei der er auch Länder innerhalb der EU und der Schweiz aufgesucht habe. Er hat gemeint, dass ohne das Ablassen von Überstunden eine solche Reisetätigkeit nicht zu bewerkstelligen gewesen sein soll. Dies erscheint so nicht nachvollziehbar. Zutreffend ist, dass beim Außendienstmitarbeiter auch die Reisetätigkeit zu der Arbeitsleistung gehört. Wenn der Kläger z.B. am 10. Mai einen Termin in der Schweiz hatte, hätte er für die Hinreise seine Arbeitsleistung erbracht, indem er am 9. Mai in die Schweiz fuhr, dort übernachtete, am 10. Mai den Termin wahrnahm und am 11. Mai wieder zurückfuhr. Dass der Geschäftstermin am gleichen Tag wie die Reisetätigkeit stattfinden musste, lässt sich den Behauptungen des Klägers nicht entnehmen. Wie sich in der Kammerverhandlung am 16. Juli 2021 ergeben hat, lässt sich auch aus den Anlagen K4 bis K12 (teilweise) entnehmen, welche Tätigkeiten er an welchen Tagen verrichtet hat. So ist die Excel-Tabelle so zu verstehen, dass er behaupten will, dass er am 7. März 2019 bei B in C (10 Arbeitsstunden) und am 8. März 2019 bei der Fa. D in E war (13 Arbeitsstunden). Er hat allerdings nicht durchgehend Angaben zu den von ihm verrichteten Tätigkeiten gemacht. Dies gilt z.B. für dem 14. und 15. März 2019, wo der Kläger 9,5 und 8 Arbeitsstunden ansetzt. Es lässt sich deshalb nicht durchgängig nachvollziehen, dass die Überstunden aufgrund der umfangreichen Reisetätigkeiten objektiv erforderlich gewesen sind. Wenn der Kläger auch Tage hatte, an denen er zu Hause blieb und keine Reisetätigkeit erbrachte, hätte er dafür acht Stunden abziehen müssen, sofern er keine Arbeitstätigkeit für die Beklagte erbracht hat. Soweit der Kläger für einzelne Tage Arbeitsstunden zwar ansetzt, aber keine Arbeitstätigkeit erläutert, kann auch nicht nachvollzogen werden, dass es sich hierbei um objektiv erforderliche Arbeitsstunden gehandelt hat. Dies gilt z.B. für den 8. bis 10., 15., 17., 28. und 29. Mai. Da der Kläger einen Monatslohn bezog, würden solche „Ruhephasen“ ggf. am Ende des Monats einen Überstundensaldo ausschließen. Die Arbeitszeitaufstellung ist in Teilen auch wenig glaubhaft. So hat der Kläger angegeben, dass er an dem Wochenende 30./31. März 12 Überstunden abgeleistet habe. Direkt davor und danach war er erkrankt. Wieso er auf einmal ausgerechnet an den beiden Wochenendtagen gesund war, erschließt sich nicht. Es erschließt sich auch nicht, weshalb eine Arbeit so dringend gewesen sein soll, dass sie nicht regulär unter der Woche erledigt werden konnte. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang „Schläuche gefertigt, verpackt, gebucht“ angegeben. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass die Arbeit gerade an diesen Tagen erforderlich gewesen ist. (3) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine Billigung der Überstunden gegeben war. Insbesondere lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen, dass er seine Überstunden der Arbeitgeberin überhaupt zur Kenntnis gereicht hat. Überstundenzettel wurden auch von keinem Vorgesetzten abgezeichnet. Mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2020 hat der Kläger die Behauptung aufgestellt, dass die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten mehrmals, auch im Rahmen seiner Spesenabrechnungen, explizit auf die Notwendigkeit von Überstunden hingewiesen worden seien. Der Kläger verweist in dem Zusammenhang auf eine E-Mail vom 14. Dezember 2019 (Bl. 123 der Akte). Darin teilt er sinngemäß mit, dass er zwei Tage Urlaub noch nicht habe nehmen können und es schwierig sei, Stunden abzubauen. Eine (konkrete) Arbeitszeitaufstellung war indes nicht beigefügt. Es kann daher nicht beurteilt werden, inwieweit konkrete Überstunden geltend gemacht worden sind. Im Übrigen datiert die E-Mail vom Mitte Dezember 2019, der Kläger macht indes nur Überstunden geltend in dem Zeitraum März bis November 2019. Der Kläger hat ferner behauptet, dass es bereits in 2018 ein Gespräch gegeben habe, in dem es um die Überstunden gegangen sei. Dieser Vortrag ist als unsubstantiiert zu werden. Es wird nicht ansatzweise zeitlich näher eingegrenzt, wann ein solches Gespräch stattgefunden haben soll. Auch wird der genaue Inhalt des Gesprächs nicht mitgeteilt. (4) Schließlich kann auch keine Duldung angenommen werden. Auch insoweit hätte die Arbeitgeberin zumindest Kenntnis von den geleisteten Überstunden haben müssen. Dies kann hier nicht angenommen werden. c) Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus unionsrechtlichen Vorgaben im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 14. Mai 2019 - C-55/18 [CCOO] (NZA 2019, 683). Streitig ist die Frage, ob sich Beweiserleichterungen zugunsten des Arbeitnehmers daraus ableiten lassen, dass der Arbeitgeber kein Arbeitszeiterfassungssystem eingerichtet hat.Die Mitgliedstaaten müssen nach den Art. 3 und 5 der RL 2003/88/EG die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit jedem Arbeitnehmer pro 24-Stunden-Zeitraum eine Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden und pro Siebentageszeitraum eine kontinuierliche Mindestruhezeit von 24 Stunden zuzüglich der täglichen Ruhezeit von elf Stunden gem. Art. 3 gewährt wird (vgl. EuGH 14. Mai 2019 - C-55/18 [CCOO] Rn. 38, NZA 2019, 683).Um die praktische Wirksamkeit der von der RL 2003/88/EG vorgesehenen Rechte und des in Art. 31 Abs. 2 der Charta verankerten Grundrechts zu gewährleisten, müssen die Mitgliedstaaten die Arbeitgeber verpflichten, ein objektives, verlässliches und zugängliches System einzuführen, mit dem die von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann (vgl. EuGH 14. Mai 2019 - C-55/18 [CCOO] Rn. 62, NZA 2019, 683). Umstritten ist die Frage, ob ohne Umsetzung dieser Rechtsprechung durch den nationalen Gesetzgeber überhaupt eine diesbzgl. Verpflichtung für den privaten Arbeitgeber angenommen werden kann. Ferner ist umstritten, ob, wenn man eine solche Verpflichtung bejahte, sich aus der Verletzung dieser Pflicht Beweiserleichterungen zugunsten des Arbeitnehmers in einem Überstundenprozess herleiten lassen. Dies wird z.T. verneint (vgl. ErfK/Wank 21. Aufl. § 16 ArbZG Rn. 11; Bayreuther NZA 2020, 1, 4), z.T. wird es bejaht (Ulber NZA 2019, 677, 681; Heuschmid NJW 2019, 1853, 1854). Richtigerweise ist eine horizontale Wirkung der Arbeitszeit-RL bzw. eine erweiternde Auslegung des nationalen Rechts abzulehnen (LAG Niedersachsen 6. Mai 2021 - 5 Sa 1292/20 - Rn. 27, Juris; ErfK/Wank 21. Aufl. § 16 ArbZG Rn. 10; Bayreuther NZA 2020, 1, 2 f.; Gallner FA 2019, 229; BeckOK ArbR/Kock Stand: 01.06.2021 § 16 ArbZG Rn. 4e; Schliemann ArbZG 4. Aufl. § 16 Rn. 6; Thüsing/Flink/Jänsch ZFA 2019, 426, 483; Fuhlrott NZA-RR 2020, 279; Baeck/Deutsch/Winzer ArbZG 4. Aufl. § 16 Rn. 5; Krause NZA-Beil. 2019, 86, 94; Benkert NJW-Spezial 2020, 50; a.A. ArbG Emden 24. September 2020 BeckRS 2020, 28054; Ulber NZA 2019, 677, 680; Heuschmid NJW 2019, 1853, 1854; Schrader NZA 2019, 1035, 1036). Eine europarechtskonforme Auslegung scheitert an der Wortlautgrenze in § 16 Abs. 2 ArbZG und am bestehenden Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers (BeckOK ArbR/Kock Stand: 01.06.2021 § 16 ArbZG Rn. 4f; a.A. Ulber NZA 2019, 677, 680). Denn die Vorgaben des EuGH und der Art. 3, 5 RL sowie Art. 31 Abs. 2 GrCharta sind sehr vage gehalten. Sie bedürfen der Umsetzung durch den parlamentarischen Gesetzgeber. Derzeit gibt es in den Ministerien (BMAS und BMWi) Vorarbeiten, die eine Modifikation des § 16 ArbZG vorbereiten sollen (vgl. BeckOK ArbR/Kock Stand: 01.06.2021 § 16 ArbZG Rn. 4d). Unklar ist und diskutiert wird dabei z.B. die Frage, ob es bei der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung Ausnahmen oder Erleichterungen geben darf für bestimmte Branchen, Kleinbetriebe oder besondere Arbeitnehmergruppen. Diese Sichtweise steht in Übereinstimmung mit dem Urteil des EuGH. Der EuGH hat formuliert: „Doch obliegt es nach der in Rn. 41 des vorliegenden Urteils genannten Rechtsprechung, wie der Generalanwalt in den Nrn. 85 bis 88 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, den Mitgliedstaaten, im Rahmen des ihnen insoweit eröffneten Spielraums, die konkreten Modalitäten zur Umsetzung eines solchen Systems, insbesondere dessen Form, festzulegen, und zwar gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Tätigkeitsbereichs, sogar der Eigenheiten bestimmter Unternehmen, namentlich ihrer Größe“ (EuGH 14. Mai 2019 - C-55/18 [CCOO] Rn. 63, NZA 2019, 683). In Art. 17 RL 2003/88/EG ist eine Ausnahme vorgesehen, wenn die Arbeitszeit nicht gemessen werden kann, was gerade bei Außendienstmitarbeitern von Relevanz sein kann. Diese Fragen, bei denen ein Ermessen besteht, können die Gerichte sachgerecht nicht entscheiden. Es kommt hinzu, dass die EU keine Kompetenz für das Arbeitsentgelt hat (vgl. Art. 153 Abs. 5 AEUV). Es lassen sich der RL 2003/88/EG mit Ausnahme des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub keine unmittelbaren Auswirkungen auf Fragen der Vergütung entnehmen (vgl. Höpfner/Daum RdA 2019, 270, 275). Auch aus Art. 31 Abs. 2 GrCharta lässt sich keine unmittelbare Wirkung ableiten. Die Frage der Vergütung in einem Überstundenprozess ist unionsrechtlich nicht determiniert, d.h. insoweit wird das Unionsrecht nicht umgesetzt. Schließlich ist § 16 Abs. 2 ArbZG dem öffentlichen Gesundheitsschutz zuzurechnen, schon deshalb läge eine horizontale Wirkung im Verhältnis Arbeitnehmer - Arbeitgeber fern (Bayreuther NZA 2020, 1, 2). Dem einzelnen Arbeitnehmer bleibt nur der Weg, einen staatshaftungsrechtlichen Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Umsetzung von EU-Recht geltend zu machen (Gallner FA 2019, 229). d) Nichts anderes folgt daraus, dass der Kläger sich im Prozess auf eine Verletzung des § 16 Abs. 2 ArbZG durch die Beklagte berufen hat. aa) Für § 21a Abs. 7 ArbZG hat das Bundesarbeitsgericht eine Auskunftsverpflichtung im Überstundenprozess bejaht. Auch wenn die Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 ArbZG primär der Kontrolle der Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Belange durch die Aufsichtsbehörden dienen (§ 17 Abs. 4 ArbZG), stehen sie doch zugleich Arbeitnehmern und Arbeitgebern als geeignetes Hilfsmittel bei der Rekonstruktion und Darlegung der Arbeitszeit zur Verfügung (vgl. BAG 28. August 2019 - 5 AZR 425/18 - Rn. 28, NZA 2019, 1645). Damit hat das BAG anerkannt, dass die öffentlich-rechtlichen Aufzeichnungspflichten in einem Überstundenprozess dem Arbeitnehmer zumindest als Indiz dienen können. bb) Für § 16 Abs. 2 ArbZG ist dies indes nicht anerkannt. Der Wortlaut ist anders als bei § 21a Abs. 7 ArbZG. Die Annahme einer Auskunftspflicht aus allgemeinen Grundsätzen nach §§ 241 Abs. 2, 242 BGB scheitert. Ein Auskunftsanspruch aus arbeitsvertraglicher Nebenpflicht, gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), besteht, wie das Arbeitsgericht richtig ausgeführt hat, nur, wenn der Berechtigte im Einzelfall in entschuldbarer Weise über das Bestehen eines Rechts im Unklaren und der Verpflichtete unschwer in der Lage ist, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Der Arbeitgeber kann jedoch nicht dazu verpflichtet werden, wie hier, dem Arbeitnehmer Auskünfte zu erteilen, die eine Durchsetzung von Ansprüchen überhaupt erst möglich machen. Der Anspruch ist hier zu verneinen, weil der Kläger in der Lage war, seine Arbeitszeit, insbesondere von ihm geleistete Überstunden, selbst aufzuzeichnen (vgl. Hess. LAG 27. Mai 2008 - 12 Sa 30/07 - Juris; BeckOK ArbR/Kock § 16 ArbZG Rn. 4f; kritisch auch Reinfelder AuR 2018, 335, 340). Es besteht die Gefahr, dass durch die Zuerkennung eines Auskunftsanspruchs beim Arbeitgeber die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast untergraben werden. Schließlich ist auch insoweit zu beachten, dass § 16 Abs. 2 ArbZG in erster Linie dem öffentlichen Gesundheitsschutz dient und nicht den Vermögensinteressen des Arbeitnehmers (vgl. ErfK/Wank 21. Aufl. § 16 ArbZG Rn. 11; Bayreuther NZA 2020, 1, 4). Die Vorschrift dient dazu, die Überwachung des ArbZG durch die Aufsichtsbehörden sicherzustellen (vgl. Biebl in Neumann/Biebl ArbZG 16. Aufl. § 16 Rn. 6). cc) Unabhängig von einem Auskunftsanspruch besteht nach § 138 Abs. 2 ZPO eine Pflicht des Arbeitgebers, sich substantiiert zu dem vom Arbeitnehmer in den Prozess eingeführten Behauptungen zu äußern (vgl. BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 362/16 - Rn. 25, NZA-RR 2017, 233; Reinfelder AuR 2018, 335, 340). Dies gilt auch für Art und Umfang von Überstunden und ob diese der Arbeitgeberin bekannt waren. Negative Folgen für den Arbeitgeber können daraus aber nur entstehen, wenn auf der zweiten Stufe das Vorbringen des Arbeitnehmers als schlüssig anzusehen ist. Dies ist hier nicht der Fall, dem Kläger ist es nicht gelungen darzulegen, dass die von ihm behaupteten Überstunden der Beklagten bekannt bzw. zurechenbar waren. dd) Selbst wenn man aus einer Verletzung von gesetzlichen Aufzeichnungspflichten grundsätzlich Beweiserleichterungen in einem Überstundenprozess herleiten wollte, kann dies jedenfalls im vorliegenden Fall dem Kläger nicht zum Erfolg verhelfen. Denn der vorliegende Rechtsstreit ist dadurch gekennzeichnet, dass der Kläger als Außendienstmitarbeiter tätig war und in einem solchen Fall eine Kontrolle der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber praktisch unmöglich ist. Hätte sich die Arbeitgeberin gesetzlich einwandfrei verhalten, so hätte sie im Rahmen der vereinbarten Vertrauensarbeitszeit im Hinblick auf § 16 Abs. 2 ArbZG zumindest stichprobenartige Kontrollen der Überstunden durchführen können, aber auch müssen (vgl. Benkert NJW-Spezial 2020, 50, 51). Dies hat sie unterlassen. Hätte sie Stichproben durchgeführt, kann gleichwohl nicht davon ausgegangen werden, dass sie Kenntnis von Überstunden in dem vom Kläger behaupteten Umfang gehabt hätte. Es kommt hinzu, dass die Beklagte keine Aufzeichnungen über Überstunden vorgenommen hat. Damit dürfte sie zwar einen Ordnungswidrigkeitstatbestand gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 9 ArbZG verwirklicht haben, es trifft sie somit eine Sanktion auf der Ebene des öffentlichen Gesundheitsschutzes. Aus einer Verletzung dieser Pflicht kann aber nicht hergeleitet werden, dass nunmehr im einem Überstundenprozess das gesamte Vorbringen des Arbeitnehmers als zugestanden gilt. Es lässt sich kaum vertreten, dass dem Beschäftigten all die Arbeitszeiten nachvergütet werden müssten, die dieser nach eigenen Angaben geleistet haben will, sollte der Arbeitgeber nicht die Arbeitszeit aufgezeichnet haben. Eine derart weitreichende Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast wäre völlig unverhältnismäßig, ohne aber den Vorgaben des EuGH gerecht werden zu können (zutreffend Bayreuther NZA 2020, 1, 4). Aus einer Verletzung einer Norm des öffentlichen Gesundheitsschutzes würde also eine überschießende Wirkung in einem Prozess auf Überstundenvergütung folgen. Dieses Ergebnis erscheint auch nicht unbillig, weil den Arbeitgeber - siehe oben - ohnehin eine Pflicht trifft, sich substantiiert im Prozess einzulassen. Es entspricht auch der wohl h.M., dass § 16 ArbZG kein Schutzgesetz ist i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB und dass der Arbeitnehmer aus einer Verletzung der Norm keinen Schadensersatzanspruch geltend machen kann (vgl. Baeck/Deutsch/Winzer ArbZG 4. Aufl. § 16 Rn. 39; NK-ArbR/Wichert 1. Aufl. § 16 ArbZG Rn. 17). Damit ist nicht ausgeschlossen, dass sich in der Zukunft Beweiserleichterungen dadurch ergeben, dass im Prozess eine Arbeitszeitauffassung vorgelegt werden kann. Wenn jeder Arbeitgeber ein transparentes, zugängliches und verlässliches Arbeitszeiterfassungssystem eingerichtet hat, ist die Rechtslage nicht anders als bei § 21a Abs. 7 ArbZG. Hieraus können konkrete Auskunftspflichten erwachsen, gegebenenfalls können Gerichte nach § 142 ZPO vorgehen. 2. Die Widerklage ist begründet. In der Rechtsmittelinstanz machte der Kläger nur noch geltend, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Herausgabe des Druckluftkompressors der Marke Güde nach § 985 BGB habe. Dem Anspruch hat das Arbeitsgericht zu Recht stattgegeben. Es ist unstreitig, dass die Beklagte zunächst Eigentümerin des Kompressors war. Ferner ist es unstreitig, dass sie dieses Arbeitsgerät im Verlauf des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer überlassen hat. Die Überlassung von Arbeitsmitteln geschieht im Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht in der Art und Weise, dass der Arbeitnehmerin hieran das Eigentum erwerben soll. Da dies eine absolute Ausnahme darstellt, sind an einen solchen Ausnahmetatbestand strenge Anforderungen zu stellen. Der Kläger hat im vorliegenden Fall, weder in der ersten noch in der zweiten Instanz, substantiiert darlegen können, wann und unter welchen Umständen eine konkrete Übereignung des Kompressors stattgefunden haben soll. Insoweit wiederholt der Kläger in der Berufungsinstanz lediglich seine tatsächlichen Behauptungen. Es blieb danach völlig unklar, wann ein solcher Übereignungsakt stattgefunden haben soll. Soweit der Kläger die Verkennung der Darlegungs- und Beweislast moniert, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar gilt nach § 1006 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass zu Gunsten des Besitzers einer beweglichen Sache vermutet wird, dass er Eigentümer der Sache sei. Dabei wird aber übersehen, dass der Arbeitnehmer in Bezug auf die ihm im Arbeitsverhältnis überlassenen Arbeitsmittel grundsätzlich nicht selbst Besitzer ist, sondern nur Besitzdiener i.S.d. § 855 BGB (vgl. BAG 17. September 1998 - 8 AZR 175/97 - NJW 1999, 1049; BeckOK BGB/Fritzsche Stand: 01.05.2021 § 855 Rn. 15). III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 2 ZPO. Die Kostenentscheidung in erster Instanz ist abzuändern. Erfolgreich war der Kläger nur mit einem Zahlungsanspruch in Höhe von 3.682,16 Euro und der Abwehr der Herausgabe der Leiter Testbox sowie der Zahlung von 200,83 Euro. Bei einem Gesamtstreitwert von 16.378,38 Euro entspricht dies einer Quote von 67 %. Ferner ist noch klarzustellen, dass der Kläger nach § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG die Kosten der Verweisung an das Arbeitsgericht Darmstadt zu tragen hat. Soweit die Berufung teilweise zurückgenommen worden ist, hat der Kläger anteilig Kosten zu tragen. Im Übrigen blieb die Berufung des Klägers aus materiell-rechtlichen Gründen ohne Erfolg. Die Revision wird nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die Parteien streiten um Entgeltansprüche aus einem mittlerweile beendeten Arbeitsverhältnis sowie im Wege der Widerklage um die Herausgabe bestimmter im Arbeitsverhältnis überlassener Gegenstände. Der Kläger war seit dem 1. Juli 2016 bei der Beklagten als Außendienstmitarbeiter angestellt. Grundlage der Tätigkeit war ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 8. Mai 2016. Wegen der Einzelheiten des Vertrags wird Bezug genommen auf Bl. 43 f. der Akte. Das Bruttomonatsgehalt belief sich auf 3.850 Euro. In Ziff. 4 des Arbeitsvertrags findet sich folgende Regelung: „4. Arbeitszeit/Urlaubsanspruch 1) Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40,00 Stunden. 2) Der Jahresurlaubsanspruch beträgt 30 Tage. 3) Überstundenregelung: Überstunden werden mit Freizeit abgegolten oder gegebenenfalls mit Minusstunden verrechnet.“ Zu den Aufgaben des Klägers gehörte der Verkauf von Trockeneisstrahlanlagen, Beratung von Kunden vor Ort, Organisation und die Durchführung von Präsentationen der Technik der Beklagten in der Zentrale oder beim Kunden vor Ort. Daneben erfüllte er Tätigkeiten wie die Telefonakquise und die Begleitung von Verkaufsprozessen bei der Beklagten. Etwa einmal im Monat fand ein Meeting mit dem Vorgesetzten Herrn A statt. Dem Kläger wurde neben einem Laptop ein Geschäftstransportbus gestellt. Arbeitszeitaufzeichnungen fanden weder durch die Beklagte noch durch den Kläger statt. Der Kläger teilte sich seine Außendiensttätigkeit im Wesentlichen selbst ein und bestimmte, wann er welche Reisen antrat und Kundenbesuche vornahm. Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis zum 31. Januar 2020, zu diesem Termin endete das Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat - sofern für die Berufung noch von Relevanz - gemeint, ihm stünden Ansprüche auf Abgeltung von Überstunden für das Jahr 2019 zu. Er hat behauptet, dass er ausgehend von seiner monatlichen Sollarbeitszeit von 173,3 Stunden im Jahr 2019 insgesamt 285,25 Überstunden in dem Zeitraum von März bis November geleistet habe, so dass er Zahlung von 6.332,55 Euro verlangen könne. Für jeden dieser Monate hat er als Anlage eine Überstundenübersicht der Akte beigefügt, aus der sich ergibt, an welchen Tagen er welche Arbeitsstunden geltend macht, diesbzgl. wird verwiesen auf Bl. 24 - 42 und auf die Anl. K4 - K12 (Bl. 46 - 54 der Akte). Er hat gemeint, dass schon angesichts der vielfältigen Tätigkeiten für die Beklagte es unmöglich gewesen sei, diese innerhalb eines regulären Achtstundentags zu erbringen. Dies sei auch den Vorgesetzten bewusst gewesen. Die Beklagte habe notwendige Überstunden des Klägers zumindest konkludent angeordnet. Im Rahmen seiner Spesenabrechnung habe er auf die Notwendigkeit von Überstunden hingewiesen. Ab dem Jahr 2019 habe er angefangen, tabellarisch seine Überstunden aufzuzählen. In Bezug auf die Widerklage hat er behauptet, dass die Beklagte ihm den streitgegenständlichen Kompressor übereignet habe. Sein eigener Kompressor sei kaputtgegangen, daraufhin habe ihm die Beklagte den Kompressor unentgeltlich zur Verfügung gestellt und übereignet. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.182,55 Euro brutto zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage beantragt, 1. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte die als Spezialanfertigung für Demos produzierte Sonderanlage WL 1500 mit einer Roboter-Dosierscheibe anstatt einer Standart-Dosierscheibe herauszugeben; 2. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte einen Druckluft-Kompressor der Marke Güde mit der Seriennummer 580/10/100 EU 400V herauszugeben; 3. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte eine „4 Leiter Testbox" (versehen mit einem gelben, grünen, roten, blauen und schwarzen Knopf) und eine „Robby Testbox" (versehen mit drei roten Knöpfen, einem gelben, einem grünen, einem blauen, vier schwarzen Knöpfen und einer digitalen Anzeige) zur Überprüfung der Funktionalität von Anlagen bei Wartung herauszugeben; 4. der Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 200,83 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte hat gemeint, der Anspruch auf Überstundenvergütung sei unbegründet. Die kryptischen Behauptungen des Klägers seien völlig unsubstantiiert. Der Kläger habe seine Fahrten willkürlich nach eigenem Ermessen und ohne vorherige Abstimmung geplant. Einige Fahrten seien nicht notwendig gewesen, eine Abstimmung per Telefon hätte ebenso zum Ziel geführt. Es sei nicht nachzuvollziehen, weshalb der Kläger zum Teil bereits um 4 oder 5:00 Uhr morgens aufgestanden und angeblich gearbeitet habe. Die zwischenzeitlich erfolgte Gehaltserhöhung habe nicht zur Abgeltung von Überstunden gedient. Darüber hinaus könne die Beklagte im Wege der Widerklage die Herausgabe verschiedener überlassenen Gegenstände verlangen. Der Kläger habe am 5. Januar 2020 verschiedene Gegenstände und Arbeitsmittel an die Beklagte herausgegeben, dabei fehlten aber Gegenstände. Insbesondere schulde er die Herausgabe eines Druckluft-Kompressors der Marke Güde mit der Seriennummer 580/10/100 EU 400V im Wert von 459,64 Euro. Dieser sei dem Kläger als Arbeitsmittel ausgehändigt worden. Unrichtig sei, dass hier eine Übereignung stattgefunden habe. Die Klage wurde zunächst vor dem Arbeitsgericht Nürnberg eingereicht. Mit Beschluss vom 18. Mai 2020 hat sich das Arbeitsgericht Nürnberg für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Darmstadt verwiesen. Das Arbeitsgericht Darmstadt hat mit Urteil vom 2. Dezember 2020 der Klage teilweise, nämlich in Höhe von 3.682,61 Euro, stattgegeben, auf die Widerklage der Beklagten hat es den Kläger verurteilt, bestimmte Gegenstände herauszugeben, nämlich einmal eine Sonderanlage WL 1500, einen Druckluftkompressor sowie eine Robby Testbox. Der Kläger habe Anspruch auf Entgeltfortzahlung in dem Zeitraum vom 7. bis 31. Januar 2020. Der vom Kläger vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung komme ein hoher Beweiswert zu. Dieser sei im vorliegenden Fall durch die Behauptungen der Beklagten nicht erschüttert. Der Beklagten stünde kein Gegenanspruch zu, mit dem aufgerechnet werden könne, im Hinblick auf zu viel gezahlte Urlaubstage. Die Klage sei im Hinblick auf die Überstunden unbegründet. Zu der Erforderlichkeit der behaupteten Überstunden sei kein Vortrag geleistet worden. Die Widerklage sei überwiegend begründet. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte dem Kläger den Kompressor übereignet habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 153 - 158 der Akte. Dieses Urteil ist dem Kläger am 23. Dezember 2020 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 25. Januar 2021 bei dem Hessischen Landesarbeitsrecht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. März 2021 ist die Berufungsbegründung am 23. März 2021 bei dem Berufungsgericht eingegangen. In der Berufungsinstanz vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht den Anspruch auf Zahlung von Überstunden abgewiesen habe. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Überstunden durch die Besonderheiten des Berufes als Außendienstmitarbeiter bedingt seien. Überstunden seien zumindest konkludent von der Beklagten angeordnet worden. Bei einem Außendienstmitarbeiter sei eine Reisetätigkeit stets erforderlich. Er sei in der gesamten Europäischen Union auf Geschäftsreisen unterwegs gewesen. Ein fester Arbeitsort habe nicht existiert. Dies sei der Beklagten auch bekannt gewesen. Teilweise sei bereits für eine Fahrt eine Zeit von acht Stunden erforderlich gewesen. Das Arbeitsgericht habe insbesondere seinen Vortrag in dem Schriftsatz vom 13. Oktober 2020 übergangen. Hilfsweise könne das Gericht eine Schätzung nach § 287 ZPO vornehmen. Ihm stünde auch ein Anspruch auf Herausgabe der Aufzeichnungen seiner Arbeitszeit durch die Beklagte zu. Dies folge aus § 16 Abs. 2 ArbZG sowie einer unmittelbaren Anwendung von Art. 31 Abs. 2 EU-Grundrechte-Charta. Der Arbeitgeber sei verpflichtet, ein objektives, verlässliches und zugängliches System zur Arbeitszeiterfassung einzuführen. Die Art. 3, 5 und 6 Buchst. b der Arbeitszeit-RL habe der Gesetzgeber nicht rechtzeitig umgesetzt, so dass diesen eine unmittelbare Wirkung zukäme. Des Weiteren meint der Kläger, er habe bereits in ersten Instanz substantiiert ausgeführt, dass der Druckluft-Kompensator von der Beklagten an ihn übereignet worden sei. Insoweit sei die Widerklage nicht begründet. In der Kammerverhandlung am 16. Juli 2021 hat der Kläger seine Berufungsanträge hinsichtlich der Widerklage in der Weise beschränkt, dass er sich nur noch gegen die Stattgabe der Widerklage in Bezug auf die Herausgabe des Luftdruckkompressors der Marke Güde wende. Der Kläger beantragt sinngemäß, das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 2. Dezember 2020 - 1 Ca 111/20 - teilweise abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 6.332,55 Euro brutto zur Abgeltung der Überstunden zu zahlen; 2. die Widerklage in Bezug auf die Herausgabe des Druckluftkompressors der Marke Güde mit der Seriennummer 580/10/100 EU 400V abzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, die Berufung sei bereits unzulässig. Der Kläger habe sich nicht richtig mit den Gründen der Entscheidung der ersten Instanz auseinandergesetzt. Auch in der zweiten Instanz sei der Vortrag zu den behaupteten Überstunden unsubstantiiert. Unzutreffend sei, dass Überstunden konkludent angeordnet worden seien. Eine stichpunktartige Beschreibung der verrichteten Tätigkeiten sei nicht ausreichend. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Herausgabe von Aufzeichnungen der Arbeitszeiten. Solange eine Umsetzung der sich aus den Art. 3, 5, 6 RL 2003/88/EG ergebenen Verpflichtungen in nationales Recht vom Gesetzgeber nicht vorgenommen worden ist, bleibe es bei der bestehenden Rechtslage. Der Kläger sei auf Vertrauensbasis beschäftigt gewesen, insoweit hätte auch eine stichprobenartige Kontrolle genügt. Die Beklagte verteidigt das Urteil, soweit es der Widerklage stattgegeben hat. Insbesondere sei es richtig, dass die Beklagte Eigentümerin des Druckluftkompressors sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtlicher gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.