7 SLa 42/24

Leitsatz: 1. Vollständig freigestellte Betriebsratsmitglieder haben keinen Anspruch auf Vergütung derjenigen Betriebsratstätigkeiten, die sie in nach einem Tarifvertrag zuschlagspflichtiger Zeit erbringen. Sie haben dagegen Anspruch auf die Zuschläge, die angefallen wären, wären sie nicht von der Arbeitsleistung zur Erbringung der Betriebsratstätigkeit freigestellt worden. 2. Vergleichsgruppe für vollständig freigestellte Betriebsratsmitglied sind diejenigen Arbeitnehmer, mit denen sie vor ihrer Freistellung vergleichbar waren, nicht diejenigen Arbeitnehmer, die in Wechselschicht tatsächlich tätig sind, während das Betriebsratsmitglied Betriebsratstätigkeiten erbringt. 3. Vergütet der Arbeitgeber tatsächlich erbrachte Betriebsratstätigkeit ohne dass das Entgeltausfallprinzip (§ 37 Abs. 2 BetrVG) dies erforderte, entsteht hieraus keine betriebliche Übung, da es sich um eine gesetzwidriges vorgehen handelt. 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 14.12.2023 - 10 Ca 4446/23 - abgeändert und die Klage abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. T A T B E S T A N D : Die Parteien streiten darüber, ob und in welchem Umfang der Klägerin für erforderliche Betriebsratstätigkeit in der Nacht sowie an Sonn- und Feiertagen Zuschläge zustehen. Die Klägerin ist seit dem 03.02.2012 im Betrieb der Beklagten in H. als Produktionsmitarbeiter in der Montage beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für die Eisen-, Metall und Elektroindustrie NRW vom 08.11.2018 (im Folgenden: MTV Metall NRW) Anwendung, der für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit unter anderem folgendes bestimmt: „§ 32 Spät-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit 32.1 Spätarbeit Spätarbeit ist die in der Zeit von 14.00 Uhr bis 20.00 Uhr geleistete Arbeit, sofern die regelmäßige Arbeitszeit nach 17.00 Uhr endet. Bei Teilzeitbeschäftigung liegt Spätarbeit nur vor, wenn sie in Wechselschicht unter den Voraussetzungen des Satzes 1 geleistet wird. Beginn und Ende dieser Zeitspanne können, durch Betriebsvereinbarung abweichend festgelegt werden. 32.2 Nachtarbeit Nachtarbeit ist die in der Zeit zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr geleistete Arbeit. Beginn und Ende dieser Zeitspanne können durch Betriebsvereinbarung abweichend festgelegt werden. 32.3 Sonntags- und Feiertagsarbeit Sonntags- und Feiertagsarbeit ist die an Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen in der Zeit zwischen 6.00 Uhr und 6.00 Uhr des darauffolgenden Werktages geleistete Arbeit. Beginn und Ende dieser Zeitspanne können durch Betriebsvereinbarung abweichend festgelegt werden. […] § 33 Mehrarbeitsentgelt und Zuschläge für Mehr-, Spät-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit […] 33.2 Zuschläge Der Zuschlag beträgt für a) […] b) Nachtarbeit (soweit sie Mehrarbeit ist) 50% c) Sonntagsarbeit 70% d) Arbeit am 1. Januar, Ostersonntag, 1. Mai, Pfingstsonntag sowie am 1. Weihnachtstag 150% e) Arbeit an allen übrigen gesetzlichen Feiertagen 100% f) Arbeit am 24. Dezember von 17 bis 20 Uhr sowie Nachtarbeit in der dem 1. Weihnachtstag und dem Neujahrstag unmittelbar vorausgehenden Nacht 150 % des durchschnittlichen Stundenentgelts gemäß § 33.3; und für g) Spätarbeit 15% h) Nachtarbeit (soweit nicht Nachtarbeit nach b) vorliegt) 25 % des tariflichen Stundengrundentgelts der Entgeltgruppe EG 7.“ Seit dem 01.11.2021 ist die Klägerin Betriebsratsmitglied des Betriebes in H.. Sie gehört nicht zu den nach § 38 BetrVG verpflichtend freigestellten Betriebsratsmitgliedern. Über die Grenzen des § 38 BetrVG hinaus sind bei der Beklagten jedoch auch alle anderen Betriebsratsmitglieder vollständig von der Arbeitsleistung befreit, erbringen also ausschließlich Betriebsratstätigkeiten. Vor Antritt ihres Betriebsratsamtes war die Klägerin jedenfalls in Wechselschicht tätig und erhielt hierfür Zuschläge nach MTV Metall NRW. Hierzu gehörten auch Nachschichtzuschläge, wenn ihre Schicht in die nachtzuschlagspflichtige Zeit hineinfiel. Die Klägerin erhält neben ihrer Grundvergütung eine sogenannte „Ausgleichszulage BR“. Deren Berechnung orientiert sich an den in der Vergangenheit – als die Klägerin noch kein Betriebsratsmitglied war – individuell erbrachten Schichten zu zuschlagspflichtigen Zeiten und soll der Vermeidung eines Entgeltausfalls nach § 37 Abs. 4 BetrVG dienen. Darüber hinaus erhielt die Klägerin bis einschließlich Mai 2023 für tatsächlich erbrachte Betriebsratstätigkeit zu zuschlagspflichtigen Zeiten i.S.d. MTV Metall NRW variable Schichtzuschläge für Nacht-, Sonn-, und Feiertagsarbeit, soweit diese die Ausgleichspauschale BR überstiegen. Diese Zuschläge wurden stets mit der Abrechnung für den Folgemonat abgerechnet. Im Juli 2023 nahm die Beklagte Korrekturabrechnungen vor, mit denen der Klägerin diese Zuschläge für die Monate April und Mai 2023 wieder in Abzug gebracht wurden. Die Beklagte leistete diese individuellen Zuschläge sodann auch in der Folgezeit nicht mehr. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sie einen Anspruch auf die Zuschläge für die Zeiten, in denen sie Betriebsratstätigkeit zu zuschlagspflichtigen Zeiten erbringe, aus dem MTV Metall NRW habe. Schichtzulagen für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeiten dienten dem Ausgleich der erschwerten Arbeitsbedingungen in der Nacht sowie an Sonn- und Feiertagen. Soweit sie zu Zeiten ihrem Betriebsratsamt nachgekommen sei und nachkomme, zu denen der MTV Metall NRW eine Zuschlagspflicht vorsehe, habe daher auch sie Anspruch auf die entsprechenden Zulagen. Aufgrund der zeitlichen Lage der Betriebsratstätigkeit sei sie der gleichen gesundheitlichen Belastung ausgesetzt, wie diejenigen Beschäftigten, die die Zuschläge erhielten, weil sie zur selben Zeit ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbrächten. Jedenfalls stelle es eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 78 Abs. 2 BetrVG dar, wenn sie statt der Vergütung für konkret geleistete Schichtarbeit lediglich eine geringere Ausgleichspauschale erhalte. Dies jedenfalls, soweit die tatsächlichen Schichtzulagen die Ausgleichspauschale überstiegen. Letztlich ist die Klägerin davon ausgegangen, den geltend gemachten Anspruch aus einer betrieblichen Übung zu haben, weil die Beklagte die Zuschläge in der Vergangenheit immer so gewährt habe. Die Klägerin hat behauptet, die von ihr erbrachten Betriebsratstätigkeiten zu nach MTV Metall NRW zuschlagspflichtigen Zeiten, seien erforderlich i.S.d. § 37 Abs. 2 BetrVG gewesen. Nachdem die Parteien über den ursprünglichen Zahlungsantrag für die Monate April und Mai 2023 einen Teilvergleich geschlossen haben, hat die Klägerin zuletzt noch beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr, solange sie Betriebsratsmitglied ist, ab Juni 2023 unter Anrechnung auf die sogenannte „Ausgleichszulage BR“ monatlich die in dem für den Betrieb der Beklagten jeweils geltenden Manteltarifvertrag für die Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie NRW festgelegten Zuschläge für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit zu zahlen, soweit sie als Mitglied des Betriebsrates in der Nacht, an Sonn- oder Feiertagen erforderlichen Betriebsratstätigkeiten nachgeht. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, dass die Gewährung der Zuschläge neben der gewährten Pauschale gegen § 37 BetrVG verstoßen habe. Das Betriebsratsamt sei nach dem Gesetz ein Ehrenamt, die Betriebsratstätigkeit als solche sei nicht zu vergüten. § 37 BetrVG sehe das Entgeltausfallprinzip vor, um auszugleichen, dass ein freigestelltes Betriebsratsmitglied nicht arbeiten könne, oder den Freizeitausgleich, wenn Betriebsratstätigkeit außerhalb der eigentlichen Arbeitszeit erbracht werden müsse. Konstellationen, in denen es ausnahmsweise zu einer durch das Amt bedingten Zahlung komme, seien ausdrücklich im Gesetz geregelt, wie etwa die Abgeltung i.S.d. § 37 Abs. 3 BetrVG, wenn ein Freizeitausgleich nicht möglich sei. Derartige im Gesetz geregelten Fälle seien in Hinblick auf das Ehrenamtsprinzip sowie das Begünstigungsverbot als abschließend zu verstehen. Für darüberhinausgehende, durch Betriebsratstätigkeit bedingte Zahlungen bestehe folglich keine Rechtsgrundlage. Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin im Mai bis Juli 2023 erforderliche Betriebsratstätigkeiten geleistet hat. Sie hat vorgetragen, dass die meisten Betriebsratstätigkeiten in der Nachtschicht oder an Sonn- und Feiertagen nicht von ihr veranlasst seien. Die Entscheidung komme im Wesentlichen aus dem Betriebsratsgremium. Sie ordne auch keine generelle Präsenz der Betriebsräte in diesen Zeiten an. Ab und an könne aber ein bEM-Gespräch in diesen Zeiträumen unter Teilnahme eines Betriebsrats stattfinden. Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 14.12.2023 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klage zulässig sei, insbesondere nicht an einem fehlenden Feststellungsinteresse scheitere. Die Klage sei auch begründet, da § 33.2 MTV Metall NRW Zuschläge für Arbeit in der Nacht, an Sonntagen oder Feiertagen gewähre. Bei der Betriebsratstätigkeit handele es sich um „Arbeit“ i.S.d. § 33.2 MTV Metall NRW. Der Begriff „Arbeit“ schließe geleistete Betriebsratstätigkeit nicht aus. Zwar sei Betriebsratstätigkeit keine Arbeit im Sinne einer Gegenleistung für das zu zahlende Arbeitsentgelt nach § 611a Abs. 2 BGB. Sie sei der arbeitsvertraglichen Leistung aber kraft Gesetzes (§ 37 Abs. 2 BetrVG) gleichgestellt. Zudem lägen die besonderen Erschwernisse und Belastungen der Nacht- sowie Sonn- und Feiertagsarbeit auch bei Betriebsratsmitgliedern vor, die zu den genannten Zeiten Betriebsratstätigkeiten ausübten. Jedenfalls ergebe sich der Anspruch aus einer entsprechenden Anwendung des § 33.2 MTV Metall NRW in Verbindung mit dem Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Denn es seien keine Differenzierungsgründe ersichtlich, warum ein Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung zu ungünstigen Zeiten in der Produktion leiste, zum Ausgleich dieser Belastungen Zuschläge erhalten solle, ein Betriebsratsmitglied, welches zu denselben Zeiten seine erforderliche Betriebsratstätigkeit erbringe, hingegen nicht. Denn während im Rahmen des § 37 Abs. 2 BetrVG „Vergleichsgruppe“ die vor der Amtszeit vergleichbaren Kolleginnen und Kollegen seien, seien im Rahmen des § 78 Satz 2 BetrVG Vergleichsgruppe die Kolleginnen und Kollegen, die zu zuschlagspflichtigen Zeiten tatsächliche Arbeitsleistungen erbrächten. Gegen das ihr am 28.12.2023 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 17.01.2024 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.03.2024 aufgrund Antrags vom 21.02.2024 – am 26.03.2024 begründet. Die Beklagte meint, Betriebsratstätigkeit sei keine zu vergütende Arbeitsleistung und könne daher nicht nach dem MTV Metall NRW zu vergüten sein. Ein dahingehender Wille der Tarifvertragsparteien, dass § 33.2 MTV Metall NRW auch für Betriebsratsmitglieder gelten solle, sei nicht erkennbar. Tatsächlich richte sich die Vergütung der Betriebsratsmitglieder ausschließlich nach § 37 BetrVG. § 37 Abs. 2 BetrVG lege die Vergütung der Betriebsratsmitglieder in Form des Entgeltausfallprinzips fest. D. h. der Arbeitgeber habe zu ermitteln, was ein Betriebsratsmitglied, wenn es nicht von seiner Arbeitsleistung freigestellt worden wäre, verdient hätte (samt Zuschlägen). Da die Klägerin weiterhin die Festvergütung, die sie verdient hätte, wenn sie nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied wäre, sowie eine Ausgleichszulage für wegen des Amtes entgangener Schichtzuschläge erhalte, werde dem Entgeltausfallprinzip Genüge getan. Weitergehende Ansprüche habe die Klägerin nicht. Die Beklagte trägt vor, dass bei ihr alle Betriebsratsmitglieder von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt seien, weil der Betriebsrat vertrete, dass er nur so seinen gesetzlichen Pflichten nachkommen könne. Die Klägerin sei vor Antritt ihres Betriebsratsamtes nicht in Dauernachtschicht tätig gewesen. Nachtzuschläge habe sie erhalten, wenn ihre (Wechsel-)Schicht in nachtzuschlagspflichtige Zeit hineingefallen sei. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 14.12.2023- 10 Ca 4446/23 - abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, sie habe jedenfalls aus § 33.2 MTV Metall NRW i.V.m. dem Benachteiligungsverbot aus § 78 Satz 2 BetrVG Anspruch auf Zahlung der streitigen Zuschläge, da keine Differenzierungsgründe gegeben seien, weshalb ein Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung zu ungünstigen Zeiten ableiste und hierfür Zuschläge erhalte, anders zu beurteilen sei, als ein Betriebsratsmitglied, das die erforderliche Betriebsratstätigkeit zu denselben Zeiten erbringe. Würde der Anspruch auf Zahlung der Schichtzuschläge ihr als Betriebsratsmitglied abgesprochen, würde sie in arbeitsrechtlicher Hinsicht schlechter gestellt werden als die übrigen Mitarbeiter der Beklagten, die nicht Betriebsratsmitglieder sind, jedoch Anspruch auf Zahlung der Schichtzuschläge nach dem Manteltarifvertrag haben. Dies sei erst Recht nicht nachvollziehbar, weil die Anwesenheit der Betriebsratsmitglieder zu nach MTV Metall NRW zuschlagspflichtigen Zeiten teilweise auch von der Beklagten selbst vorgeschrieben und angeordnet werde. Die Betriebsratsmitglieder müssten beispielsweise bei Personalgesprächen anwesend sein, die die Beklagte festlege. Unter diesem Aspekt sei es erst recht nicht nachvollziehbar, wenn Betriebsratstätigkeit an Sonntagen, Feiertagen oder in der Nachtzeit von der Beklagten auf diesem Weg vorgeschrieben werde, diese Zeiten aber nicht vergütet werden sollten. Selbst wenn man den streitigen Anspruch nicht unmittelbar aus dem Gesetz oder einem einschlägigen Tarifvertrag ableiten wollte, folge er jedenfalls aus der langjährigen betrieblichen Übung der Beklagten. Diese bestand darin, dass für tatsächlich zu Erschwerniszeiten geleistete Betriebsratstätigkeit Zuschläge gezahlt wurden. Damit habe die Beklagte eine betriebliche Praxis geschaffen, die geeignet sei, einen eigenständigen Anspruch zu begründen. Die Beklagte sei ohne rechtfertigenden Grund von dieser betrieblichen Übung abgerückt. Die Klägerin trägt letztlich vor, dass sie vor ihrer Freistellung regelmäßig in Früh- und Spätschicht tätig gewesen und gelegentlich auch in der Nachtschicht eingesetzt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen beider Rechtszüge verwiesen. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : I. 1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 lit. b) ArbGG an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Sie weist insbesondere die gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO erforderliche Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung auf. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf ist auch begründet. a. Die Kammer hat bereits Zweifel an der Zulässigkeit der Klage. aa. Der Antrag ist hinreichend bestimmt. (1) § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verlangt, dass die Klageschrift neben der bestimmten Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs auch einen bestimmten Antrag enthält. Damit wird zum einen der Streitgegenstand abgegrenzt, zum anderen wird eine Voraussetzung für die ggf. erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Gemessen an diesen Zielen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt und das Risiko eines Unterliegens der klagenden Partei nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt (BAG 24.03.2021 - 10 AZR 16/20, BAGE 174, 294, Rn. 25; 13.10.2021 - 4 AZR 403/20, NZA 2022, 416, Rn. 18). (2) Zudem muss der Kläger, wenn er ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleiten will (alternative Klagehäufung), zumindest konkludent eine Rangfolge bilden. Diese ist grundsätzlich bereits in der Klage anzugeben. Es ist jedoch auch möglich, noch im Lauf des Verfahrens von der (unzulässigen) alternativen auf die (zulässige) eventuelle Klagehäufung überzugehen und die Reihenfolge zu bestimmen, in der die prozessualen Ansprüche geltend gemacht werden sollen (BAG 11.12.2024 - 4 AZR 44/24 - Rn. 22; 12.11.2024 - 9 AZR 71/24 - Rn. 13; 25.01.2024 - 6 AZR 363/22, BAGE 182, 318; 25.01.2023 - 10 AZR 29/22, NZA 2023, 584; 28.04.2021 - 4 AZR 230/20, NZA 2021, 1572). (3) Die Klage genügt den vorgenannten Anforderungen. Der Begriff der „Erforderlichkeit“ stellt offensichtlich auf die gesetzliche Regelung des § 37 BetrVG ab, so dass zumindest der Prüfungsrahmen umrissen ist (vgl. hierzu BAG 21.06.2006 - 7 AZR 418/05; ZBVR online 2006, Nr. 12, 9) und ist daher hinreichend bestimmt. Die Klägerin hat auch die Reihenfolge der zu prüfenden Streitgegenstände bestimmt. Aufgrund der Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vom 28.03.2025 soll zunächst der Anspruch aus dem MTV Metall NRW unmittelbar, sodann aus dem Benachteiligungsverbot i.V.m. dem MTV Metall NRW und zuletzt aus einer betrieblichen Übung zu prüfen sein. Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass ein Anspruch aus § 37 BetrVG aus ihrer Sicht nicht Streitgegenstand ist und dies protokolliert. Die Klägerin hat dem nicht widersprochen. bb. Zweifel hat die Kammer jedoch, ob das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht. (1) Eine Feststellungsklage setzt nach § 256 Abs. 1 ZPO ein rechtliches Interesse des Klägers voraus, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Dieses besondere Feststellungsinteresse muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein. Sein Vorliegen ist von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr., etwa BAG 27.08.2014 - 4 AZR 518/12, NZA-RR 2015, 211; 17.10.2007 - 4 AZR 1005/06, BAGE 124, 240). Ein solches Feststellungsinteresse ist nur dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt wird und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann. Es fehlt, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen wird. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen. Das setzt bei einem auf die Feststellung der Rechtsgrundlage für die Vergütung gerichteten Antrag jedenfalls voraus, dass über weitere Faktoren, die die Vergütungshöhe bestimmen, kein Streit besteht und die konkrete Bezifferung dann lediglich eine Rechenaufgabe ist, die von den Parteien ebenso unstreitig durchgeführt werden kann wie die Umsetzung der weiteren Zahlungsmodalitäten. Anderenfalls müssen auch die weiteren Berechnungskriterien zum Gegenstand des Feststellungsantrags gemacht werden, damit nicht lediglich eine Vorfrage geklärt wird (BAG 07.02.2019 - 6 AZR 84/18, NZA 2019, 726; 27.08.2014 - 4 AZR 518/12, NZA-RR 2015, 211). (2) Hier würde durch ein der Klage stattgebendes Urteil nur eine Vorfrage des Rechtsstreits geklärt. Die Beklagte hat erstinstanzlich die Erforderlichkeit der Betriebsratstätigkeit in den zuschlagspflichtigen Zeiten bestritten. Zwar kann aufgrund des vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Teilvergleichs, der für die Monate April und Mai 2023 einer Unterwerfung hinsichtlich des Ergebnisses des Feststellungsantrags gleichkommt, davon ausgegangen werden, dass für diese Monate die Erforderlichkeit nicht streitig sein soll. Die Beklagte hat aber in der mündlichen Verhandlung vom 28.03.2025 erklärt, für die Zukunft nicht auf diesen Einwand verzichten zu können. Da der Feststellungsantrag auf die Zukunft gerichtet ist, würde die Frage der Erforderlichkeit immer wieder neu auftauchen und müsste durch die Parteien in einem neuen Rechtsstreit geklärt werden. Der hier streitgegenständliche Feststellungsantrag würde den Rechtsstreit der Parteien folglich nicht endgültig erledigen. (3) Die Klage wäre auch nicht ausnahmsweise als Zwischenfeststellungsklage zulässig. (a) Ein Feststellungsinteresse ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn es sich bei dem Antrag um eine zulässige Zwischenfeststellungsklage i.S.d. § 256 Abs. 2 ZPO handelt. Mit der Zwischenfeststellungsklage wird ein Element aus der Gesamtentscheidung, das geeignet ist, über den konkreten Einzelfall hinaus Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für mögliche Folgestreitigkeiten herzustellen, verselbständigt und mit eigener Rechtskraft versehen. Das für eine solche Klage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis liegt aber nur dann vor, wenn das inzidenter ohnehin zu klärende streitige Rechtsverhältnis noch über den gegenwärtigen Prozess hinaus zwischen den Parteien Bedeutung hat oder jedenfalls gewinnen kann. Diese Vorgreiflichkeit macht das für die Feststellungsklage an sich erforderliche Feststellungsinteresse entbehrlich (vgl. BAG 23.04.2024 - 5 AZR 212/23, NZA 2024, 1504; 06.04.2022 - 5 AZR 325/21, NZA 2022, 1122; 25.04.2018 - 5 AZR 245/17, NZA 2018, 1081; 15.07.2020 - 10 AZR 507/18, NZA 2020, 1650). Die Vorgreiflichkeit muss im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (noch) vorliegen (vgl. BAG 25.01.2024 - 6 AZR 390/20, NZA 2024, 568; 15.07.2020 - 10 AZR 507/18, NZA 2020, 1650). Dazu muss eine Hauptklage (noch) rechtshängig und über sie muss in der Sache noch zu entscheiden sein (BAG 23.04.2024 - 5 AZR 212/23, a.a.O.; 07.02.2019 - 6 AZR 84/18, a.a.O.). (b) Vorliegend existiert aufgrund des vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Teilvergleichs und der Einschränkung des Feststellungsantrags auf die Zeit nach Juni 2023 aber keine Hauptklage (mehr), so dass es sich nicht (mehr) um eine Zwischenfeststellungsklage handelt. b. Letztlich kann die Frage des Feststellungsinteresses aber dahinstehen, da dieses nur Prozessvoraussetzung für ein der Klage stattgebendes Urteil ist (BAG 20.06.2024 - 8 AZR 253/20, NZA 2024, 1566; 18.10.2023 - 5 AZR 22/23, NZA 2024, 128). Die Klage ist aber jedenfalls unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf zusätzliche Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit nach dem MTV Metall NRW für Betriebsratstätigkeiten, die sie in den eigentlich nach dem MTV Metall NRW zuschlagspflichtigen Zeiten erbringt. aa. Einen solchen Anspruch hat sie nicht unmittelbar aus dem MTV Metall NRW. (1) Die Tätigkeit der Klägerin als Betriebsratsmitglied lässt sich nicht unter den Begriff der „Arbeit“ i.S.d. MTV Metall NRW subsumieren. (a) Zu der im Dienste eines Anderen erbrachten Arbeitsleistung i.S.v. § 611a Abs. 1 BGB zählt nicht nur die eigentliche Tätigkeit, sondern jede vom Arbeitgeber im Synallagma verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt. Der Arbeitgeber verspricht die Vergütung aller Dienste, die er dem Arbeitnehmer aufgrund seines arbeitsvertraglich vermittelten Weisungsrechts abverlangt. „Arbeit“ im Sinne dieser Bestimmungen ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient (BAG 23.04.2024 - 5 AZR 212/23 a.a.O.; 13.10.2021 - 5 AZR 270/20, AP Nr. 69 zu § 611 BGB Arbeitszeit). Freigestellte Betriebsratsmitglieder unterliegen dem Direktionsrecht des Arbeitgebers aber nicht mehr (BAG 23.9.2014 - 9 AZR 1100/12, NZA 2015, 179; Fitting, 32. Aufl. 2024, BetrVG § 38 Rn. 77). Sie erbringen im Rahmen ihrer ehrenamtlichen Betriebsratstätigkeit daher keine vergütungspflichtige Arbeitsleistung (BAG 28.09.2016 - 7 AZR 248/14, NZA 2017, 335; 12.11.1997 - 7 AZR 563/93 -). Ihre Tätigkeit hängt in keiner Weise mit der eigentlichen durch den Arbeitsvertrag geschuldeten Leistung zusammen. Das schließt es aus, dass die Mitglieder des Betriebsrats auch nur einen geringen Teil ihrer Vergütung wegen oder aufgrund ihres Amtes erhalten (BAG 12.11.1997 - 7 AZR 563/93 -). Aus diesem Grund wird die Frage, welche Bezüge für Zeiten der Betriebsratstätigkeit zu zahlen sind, nicht durch Auslegung tariflicher Vorschriften, sondern allein nach § 37 Abs. 2 BetrVG beantwortet. Denn wegen des Fehlens einer Tariföffnungsklausel in § 37 Abs. 2 BetrVG und wegen des Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots des § 78 Satz 2 BetrVG können die Tarifvertragsparteien nicht regeln, ob bestimmte, im Tarifvertrag für den Fall der Arbeitsleistung vorgesehene Zahlungen des Arbeitgebers, Arbeitsentgelt im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG sind und deshalb auch während der Arbeitsfreistellung eines Betriebsratsmitglieds zu erbringen sind (BAG 10.02.1988 - 7 AZR 36/87, BAGE 58, 1). Weder der Begriff noch die Zusammensetzung des Arbeitsentgelts i. S. des § 37 Abs. 2 BetrVG stehen zur Disposition der Tarifvertragsparteien (BAG 13.07.1994 - 7 AZR 477/93, BAGE 77, 195). (b) Wer den Anlass für die Wahrnehmung des Betriebsratsamtes in der eigentlich nach MTV Metall NRW zuschlagspflichtigen Zeit vorgibt, ist vor diesem Hintergrund unerheblich. Für die Vergütung der Betriebsratsmitglieder wird in § 37 BetrVG nicht danach unterschieden, wer die Ausübung des Amtes ausgelöst hat. Es ist für die Vergütung der freigestellten Betriebsratsmitglieder also unerheblich, wenn die Beklagte bspw. ein bEM-Gespräch an einem Feiertag ansetzt (weil der betreffende Arbeitnehmer ohnehin zu dieser Schicht eingeteilt ist) und ein freigestelltes Betriebsratsmitglied hieran teilnimmt. (c) Unerheblich ist auch, dass die Beklagte die Freistellung der nicht nach § 38 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglieder hinnimmt oder die Freistellung auf Verlangen des Betriebsrats erklärt. Maßgeblich ist auch hier allein, dass die Klägerin freigestellt ist, in der zuschlagspflichtigen Zeit keine Arbeitsleistung im Sinne des Tarifvertrags erbringt und diese auch nicht erbracht hätte, wäre sie nicht freigestellt gewesen. (2) Maßgeblich für die Vergütung des Betriebsratsmitglieds ist allein das Gesetz, § 37 Abs. 2 BetrVG. Ein Anspruch aus § 37 Abs. 2 BetrVG ist aber nicht Streitgegenstand. Unabhängig hiervon würde § 37 Abs. 2 BetrVG den Anspruch auch nicht hergeben. (a) Das (freigestellte) Betriebsratsmitglied hat Anspruch auf Arbeitsentgelt einschließlich aller Nebenbezüge, die es erzielt haben würde, wenn es im Betrieb gearbeitet hätte. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, das dem Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsverhältnisses geschuldete Arbeitsentgelt trotz Nichterbringung der Arbeitsleistung für die Dauer der Betriebsratstätigkeit weiterzuzahlen (BAG 12.06.2024 - 7 AZR 141/23, NZA 2024, 1589). (b) Im Rahmen der von § 37 Abs. 2 BetrVG geforderten hypothetischen Betrachtung („hätte es im streitigen Zeitraum keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet“) ist zu ermitteln, wann das Betriebsratsmitglied welche Arbeitsleistungen erbracht hätte, wenn es nicht von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt gewesen wäre (vgl. BAG 28.09.2024 - 7 AZR 197/23, NZA 2025, 121). Für die Beurteilung, ob bestimmte Vergütungsbestandteile zu dem nach § 37 Abs. 2 BetrVG fortzuzahlenden Arbeitsentgelt gehören, ist allein maßgeblich, ob das Betriebsratsmitglied - hätte es im streitigen Zeitraum keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet - diese Vergütungsbestandteile in der entsprechenden Höhe verdient hätte und nicht, ob es sich die streitgegenständlichen Vergütungsbestandteile durch eine entsprechende zeitliche Lage seiner Betriebsratstätigkeit „verdient“ hat (BAG 28.09.2024 - 7 AZR 197/23, a.a.O.). (c) Maßgeblich ist also nicht, ob die Klägerin im Rahmen ihres Betriebsratsamtes dieses zu Zeiten ausübt, zu denen nach dem MTV Metall NRW Zuschläge angefallen wären. Maßgeblich ist, ob sie diese Zuschläge auch verdient hätte, wäre sie nicht freigestellt gewesen. Da die Klägerin vollständig freigestellt ist, wäre hierfür auf die Zeit vor Antritt des Betriebsratsamtes abzustellen. Diese Zuschläge werden durch die Beklagte aber zulässig in einer Pauschale zusammengefasst (zur Zulässigkeit der Pauschalisierung BAG 29.08.2018 - 7 AZR 206/17, NZA 2019, 253). bb. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung aus § 78 Satz 2 BetrVG i.V.m. dem MTV Metall NRW. (1) Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Betriebsratstätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Die Regelung dient - ebenso wie das Ehrenamtsprinzip (§ 37 Abs. 1 BetrVG) - der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder (BAG 29.08.2018 - 7 AZR 206/17, a.a.O.). Aus § 78 Satz 2 BetrVG kann sich i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt (BAG 20.01.2021 - 7 AZR 52/20, NZA 2021, 864). (2) Maßgebliche Vergleichsgruppe zur Feststellung einer Benachteiligung für die Klägerin sind nicht die tatsächlich zuschlagsberechtigen Arbeitnehmer, die bspw. an einem Feiertag arbeiten, während die Klägerin an diesem Tag Betriebsratstätigkeiten erbringt. Maßgebliche Vergleichsgruppe sind aufgrund der vollständigen Freistellung der Klägerin die vor ihrem Amtsantritt mit ihr vergleichbaren Arbeitnehmer (vgl. BAG 28.08.2024 - 7 AZR 197/23 - Rn. 31, 32, a.a.O.). Soweit diese Arbeitnehmer Anspruch auf Zuschläge haben, werden diese jedoch mit der von der Beklagten gewährten Pauschale erfüllt. cc. Letztlich hat die Klägerin keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung aus einer betrieblichen Übung. (1) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für das Entstehen eines Anspruchs ist, wie die Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen mussten und ob sie auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften. Ob dieser tatsächlich mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat, ist unerheblich (vgl. BAG 26.04.2022 - 9 AZR 367/21, NZA 2022, 1047 m.w.N.). (2) Nach Maßgabe der obigen Ausführungen widersprach die ehemals von der Beklagten durchgeführte zusätzliche Vergütung der Betriebsratsmitglieder für Sonn- und Feiertagsschichten nach Maßgabe des MTV Metall NRW dem § 37 BetrVG. Aufgrund der dem Gesetz widersprechenden Handhabe in der Vergangenheit konnte keine betriebliche Übung für die Zukunft entstehen. Nur von der Rechtsordnung getragene Leistungen über einen längeren Zeitraum hinaus können einen Rechtsanspruch für die Zukunft bewirken (LAG Baden-Württemberg 27.07.2006 - 11 TaBV 3/05 - Rn. 43 nach juris; LAG Hamm 22.04.2005 - 10 Sa 2183/04 - Rn. 57 nach juris). Ein unter Verstoß gegen die Rechtsordnung etwaig entstandener Anspruch ist dagegen nach § 134 BGB nichtig. Dem entspricht, dass eine betriebliche Übung nicht ausschließlich die Mitglieder des Betriebsrats begünstigen darf (BAG 12.11.1997 - 7 AZR 563/93 - Rn. 18 nach juris), weil auch hier ansonsten ein Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG vorläge, der zur Nichtigkeit nach § 134 BGB führt (vgl. BAG 17.11.2021 - 7 ABR 27/20, NZA 2022, 564; 26.05.2021 - 7 AZR 248/20, NZA-RR 2022, 44; 16.02.2005 - 7 AZR 95/04, NZA-RR 2005, 556). Sollte man daher bejahen, dass die Klägerin einen individuellen Anspruch aufgrund betrieblicher Übung auf die ehemals gewährten Zuschläge für Sonn- und Feiertage hätte, wäre diese Vereinbarung jedenfalls nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG nichtig. Tatsächlich würden die freigestellten Betriebsratsmitglieder unberechtigt begünstigt, würden sie sowohl für ihre hypothetische Arbeitszeit wie auch für die tatsächlich im Betriebsratsamt erbrachten Leistungen vergütet. II. Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzugeben. III. Die Revision zugunsten der Klägerin war mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.