9 Ta 8/24

Leitsatz: Hat das Arbeitsgericht in einem einstweiligen Verfügungsverfahren über den Bewerberverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG den Rechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht verwiesen, so hat es eine zuvor von ihm erlassene Sicherungsverfügung vorab aufzuheben. I. Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Freiburg vom 17.01.2024, Az. 3 Ga 3/23 abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst: 1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Freiburg vom 02.11.2023, Az. 3 Ga 3/23 wird aufgehoben. 2. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht eröffnet. 3. Der Rechtsstreit wird an das zuständige Verwaltungsgericht Freiburg verwiesen. II. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. A. Die Beschwerde der Verfügungsbeklagten richtet sich gegen den im Tenor genannten Beschluss des Arbeitsgerichts Freiburg. Mit ihm hat das Arbeitsgericht zwar antragsgemäß den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten in einem einstweiligen Verfügungsverfahren über den Bewerberverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin (fortan: Klägerin) nach Art. 33 Abs. 2 GG für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht verwiesen. Es hat jedoch die zuvor von ihm im Beschlusswege ohne mündliche Verhandlung erlassene Sicherungsverfügung nicht aufgehoben. Daher wendet sich die Verfügungsbeklagte (fortan: Beklagte) mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen diesen Beschluss und begehrt zusätzlich zur Verweisung des Rechtsstreits auch die Aufhebung des Ausgangsbeschlusses. Gegen diesen Beschluss vom 02.11.2023 hat die Beklagte am 15.11.2023 formgerecht Widerspruch eingelegt und zugleich die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten gerügt und Verweisung an das Verwaltungsgericht wie auch die Aufhebung des Beschlusses vom 02.11.2023 beantragt. Dazu führt die Beklagte im Schriftsatz vom 19.12.2023 aus, dass sie beantragt .... 2. dem Widerspruch vom 15.11.2023 abzuhelfen und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Freiburg zu verweisen, 3. hilfsweise, den Widerspruch dem LAG Baden-Württemberg zur Entscheidung vorzulegen. Da der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet sei, hätte in der Sache nicht durch Beschluss vom 02.11.2023 entschieden werden dürfen, so dass der Beschluss aufzuheben und die Sache an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen sei. Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 17.01.2024 den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtstreit an das Verwaltungsgericht verwiesen. Wegen der Begründung wird auf Seite 3 bis 5 (B.) des angegriffenen Beschlusses Bezug genommen. Eine Aufhebung des Ausgangsbeschlusses erfolgte nicht. Das Arbeitsgericht führte zur Begründung aus, das Gericht habe nach dem Antrag der Beklagten, den anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung aufzuheben angekündigt, mit der ohne mündliche Verhandlung über den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen vorab zu entscheiden. Eine Entscheidung in der Sache hätte nur durch die Kammer aufgrund mündlicher Verhandlung ergehen können, welche auf Wunsch der Beklagten aufgehoben worden sei. Gegen den ihr am 30.01.2024 zugestellten Beschluss hat die Beklagte am 12.02.2024 (sofortige) Beschwerde eingelegt und ausgeführt, das Gericht hätte den Kammertermin zur mündlichen Verhandlung über den Widerspruch nicht aufheben dürfen, nur, weil die Beklagte in Verkennung des § 924 Abs. 2 ZPO zur Begründung ausgeführt habe, dass die Rechtslage hinsichtlich Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte eindeutig sei. Nach § 924 Abs. 2 Satz 2 ZPO sei nach einem Widerspruch mündlicher Termin von Amts wegen zu bestimmen und stehe nicht zur Disposition der Parteien. Unklar sei, wie das Verwaltungsgericht über den Antrag der Klägerin noch entscheiden soll, wenn das Arbeitsgericht hierüber bereits entschieden hat, da § 123 Abs. 3 VwGO nicht auf § 924 ZPO verweise und in der VwGO gegen Beschlüsse nur die Beschwerde nach § 146 VwGO zulässig ist. Im Beschwerdeverfahren beantragt die Beklagte daher, den Beschluss des Arbeitsgerichts Freiburg vom 02.11.2023 aufzuheben und sodann den Rechtsstreit an das zuständige Verwaltungsgericht Freiburg zu verweisen. hilfsweise, einen Termin vor der Kammer anzuberaumen zur Entscheidung über den Widerspruch vom 15.11.2023 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Freiburg vom 02.11.2023. Die Klägerin hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie führt aus, die Beschwerde sei widersprüchlich. Der Beschluss sei aus den darin enthaltenen Gründen formell und materiell-rechtlich zutreffend. Eine Veranlassung, einen Termin vor der Kammer anzuberaumen, in dem über den Widerspruch der Verfügungsbeklagten gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 02.11.2023 verhandelt und entschieden werden soll, bestehe aus Sicht der Klägerin angesichts der zutreffenden Gründe aus dem Beschluss nicht. Das Arbeitsgericht hat der Beschwerde durch den Beschluss vom 01.03.2024 nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht vorgelegt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die „verfahrene prozessuale Lage“ sei nicht beschwerdefähig, im Übrigen sei nach dem Antrag der Beklagten der Rechtsstreit verwiesen worden, sie sei insoweit nicht beschwert. Über die Aufhebung des Ausgangsbeschlusses könne im Beschwerdeverfahren nicht entschieden werden. Vor dem Beschwerdegericht hat die Beklagte weiter ausgeführt, der nunmehr formalisierende Hinweis des Arbeitsgerichts auf eine mangelnde Beschwer berücksichtige nicht, dass die Beklagte durch den Sachbeschluss vom 02.11.2023 trotz fehlender sachlicher Zuständigkeit des Arbeitsgerichts erheblich beschwert sei. Die Beklagte könne nur innerhalb der Arbeitsgerichtsbarkeit gegen diesen Sachbeschluss vorgehen, was sie mit dem statthaften Rechtsbehelf des Widerspruchs gemacht habe. Nur weil das Arbeitsgericht über diesen Widerspruch nicht entschieden habe, könne es nicht von einer fehlenden Beschwer ausgehen. Die Klägerin hat weiter ausgeführt, das Arbeitsgericht habe der Beschwerde zu Recht nicht abgeholfen, weil diese kein statthafter Rechtsbehelf sei. Es habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der zulässige Rechtsbehelf gegen die einstweilige Verfügung der von der Verfügungsbeklagten eingelegte Widerspruch gewesen sei, wobei über den Rechtsweg vor einer Entscheidung über den Widerspruch zu entscheiden gewesen sei. Zutreffend sei auch, dass es an einer Beschwer der Beklagten mangelt. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. B. Die zulässige, weil an sich statthafte (§ 17a Abs. 4 S. 3 GVG) und form- und fristgerecht eingelegte (§ 569 ZPO; § 46c ArbGG) sofortige Beschwerde ist im Umfang der Beschwer begründet und führt daher zur Abänderung des genannten Beschlusses des Arbeitsgerichts. I. Die Beklagte ist beschwert, weil das Arbeitsgericht den Rechtsstreit ohne vorherige Aufhebung des Beschlusses an das Verwaltungsgericht verwiesen hat. Dadurch ist dieser die Beklagte belastende Beschluss länger existent als er es bei einer sofortigen Aufhebung durch das Arbeitsgericht gewesen wäre. II. Das Arbeitsgericht hat zu Recht auf die Rüge der Unzuständigkeit und der Einlegung des Widerspruchs durch die Beklagte einen Vorabbeschluss nach § 17a Abs. 3 S.2 GVG getroffen. Zwar hat es die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten zunächst durch den Erlass des Beschlusses vom 02.11.2023 inzident angenommen, so dass eine Überprüfung grundsätzlich nur im Rechtsmittelverfahren möglich ist. Jedoch ist die Inzidententscheidung ausnahmsweise überprüfbar, wenn das Arbeitsgericht seine eigene Entscheidung in der Hauptsache nochmals zu überprüfen hat. Das ist im Einspruchsverfahren nach Erlass eines Versäumnisurteils (§§ 338 ff. ZPO) und im Widerspruchsverfahren nach Erlass einer Eilanordnung (§§ 924 f. ZPO) ohne mündliche Verhandlung der Fall. In beiden Fällen handelt es sich nicht um Rechtsmittelverfahren. § 17a Abs. 5 GVG greift daher nicht ein. Bei einer entsprechenden Rüge einer Partei ist noch im Einspruchs- bzw. Widerspruchsverfahren eine Vorabentscheidung erforderlich (Walker in: Schwab/Weth, ArbGG, 6. Aufl. 2022, § 48 ArbGG, Rn. 60). Nachdem hier die Beklagte Widerspruch nach § 924 ZPO eingelegt hatte, war im Widerspruchsverfahren für das Arbeitsgericht die Pflicht eröffnet, eine Vorabentscheidung zu treffen. Das Arbeitsgericht war nicht gehalten, eine mündliche Verhandlung nach § 924 Abs. 2 ZPO anzuberaumen. Das erkennende Gericht geht mit dem OLG Köln (Beschluss vom 24.07.2014 -15 W 41/14 BeckRS 2014, 17512) davon aus, dass die Aufhebung des Ausgangsbeschlusses hier vom 02.11.2023 durch Beschluss der Kammer über die Verweisung des Rechtstreits erfolgen kann und für ihn eine mündliche Verhandlung nach § 924 ZPO nicht erforderlich ist. Das ergibt sich aus dem Zweck der mündlichen Verhandlung nach § 924 Abs. 2 S. 2 ZPO. Die Norm erfordert eine mündliche Verhandlung, weil hier dem Beklagten u.U. erstmals vollumfänglich zur Frage des Erlasses eines Arrestes bzw. hier einer Sicherungsverfügung rechtliches Gehör gewährt werden soll. Das ergibt sich bereits aus § 924 Abs. 2 S. 1 ZPO, wonach die widersprechende Partei die Gründe darzulegen hat, die sie für die Aufhebung des Beschlusses geltend macht. Zweck ist aber nicht die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs, die grundsätzlich nach den Regeln der § 17 ff GVG erfolgt. Das Arbeitsgericht hat den Rechtstreit auch mit zutreffenden Erwägungen, denen sich das Beschwerdegericht anschließt und die zwischen den Parteien unstreitig sind, an das Verwaltungsgericht verwiesen. III. Der Beschluss des Arbeitsgerichts ist aber insofern fehlerhaft, als das Arbeitsgericht es unterlassen hat, in dem Beschluss über (die unstreitig zutreffende) Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht Freiburg zugleich den Ausgangsbeschluss vom 02.11.2023 aufzuheben. Das entspricht, soweit das Problem in der Literatur und Rechtsprechung gesehen wird, der einhelligen Auffassung: Ist der Rechtsweg nicht gegeben, ist der Beschluss „vorab“ aufzuheben und ist gemäß § 17a Abs. 2 und 3 GVG zu verweisen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 35. Auflage 2024, § 924 ZPO, Rn. 6; eingehend Conrad GRUR 2014, 1172; Kissel/Mayer, GVG, 10. Auflage 2021, Rn 37; MüKo/Drescher ZPO, § 924, Rn 10; zum Meinungsstand auch LG Stuttgart, 7. Juli 2022 – 14 O 79/22 –, juris). Das Arbeitsgericht durfte den Rechtsstreit ohne die vorherige Aufhebung des nach § 936, § 922 Abs. 1 S. 1 2. Alt. ZPO erlassenen Beschlusses nicht an das Verwaltungsgericht verweisen. Das gilt jedenfalls dann, wenn im Rechtsweg, auf den verwiesen wird, eine § 924 ZPO entsprechende Vorschrift nicht existiert. Alles andere kann offenbleiben. Das Arbeitsgericht hat durch den Beschluss vom 02.11.2023 eine Sachentscheidung getroffen, die es nicht hätte treffen dürfen und die das Verwaltungsgericht mangels Anwendbarkeit des § 924 ZPO im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht anwenden kann. Dazu hat das OLG Köln zutreffend ausgeführt: Ungeachtet des Umstandes, dass sich die auf die sofortige Beschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 GVG eröffnete Prüfung des Beschwerdegerichts auf die Rechtswegzuständigkeit beschränkt, umfasst dies nach den hier gegebenen Umständen des einstweiligen Verfügungsverfahrens auch die Aufhebung der im Beschlussweg erlassenen einstweiligen Verfügung. Denn es ist nunmehr eine Situation herzustellen, wie sie bei zutreffender Beurteilung der Rechtwegzuständigkeit bereits in erster Instanz für die Antragsgegnerin geschaffen worden wäre. Bei zutreffender Beurteilung hätte das Landgericht aber bereits die einstweilige Verfügung mangels Rechtswegzuständigkeit, die als Prozessvoraussetzung von Amts wegen durch das Gericht des ersten Rechtszuges zu prüfen ist, nicht erlassen, sondern vorab eine Entscheidung gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 ZPO getroffen mit der Folge, dass nach Verweisung (§ 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG) sodann das Verwaltungsgericht von Anfang an im Verfahren gemäß § 123 VwGO erstinstanzlich über das Unterlassungsbegehren zu entscheiden gehabt hätte. Eben dies ist nach dem gegebenen Stand des in verwaltungsgerichtliche Rechtwegzuständigkeit zu überführenden einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht gewährleistet. Da das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 123 VwGO eine dem Widerspruch gemäß § 924 ZPO entsprechende Regelung nicht vorsieht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO), wäre dem Verwaltungsgericht eine Entscheidung in der Sache nach dem gegenwärtigen Stand des einstweiligen Verfügungsverfahrens selbst bei Umdeutung des bei dem Landgericht eingelegten Widerspruchs der Antragsgegnerin in eine Beschwerde gemäß § 146 VwGO entzogen, weil die Abhilfemöglichkeit des § 148 Abs. 1 VwGO im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes keine Anwendung findet (§ 146 Abs. 4 Satz 5 VwGO). Auf diese Weise würde im zulässigen Rechtsweg erstmals in der Beschwerdeinstanz eine Entscheidung unter Gewährung rechtlichen Gehörs über das Anordnungsbegehren getroffen werden können, was weder mit dem Anordnungsverfahren gem. § 123 VwGO, in dem den Beteiligten grundsätzlich ein Anspruch auf rechtliches Gehör zusteht, zu vereinbaren ist noch eine Situation herstellt, wie sie bei richtiger Beurteilung der Rechtswegzuständigkeit bestanden hätte.“ (OLG Köln Beschluss vom 24.07.2014 -15 W 41/14 m.w.N.). Dem schließt sich das erkennende Gericht uneingeschränkt an. Auf die Streitfrage, ob bei einer Verweisung der Beschluss nach § 936, § 922 ZPO bei jeder Art von Verweisung vorher aufzuheben ist, kommt es hier nicht weiter an. Die Aufhebung erfolgt alleine deshalb, weil das Gericht zum Erlass des Beschlusses nicht zuständig war und seinen regelmäßig unbewussten „Fehlgriff“ wieder aus der Welt schaffen muss. Deshalb hätte das Arbeitsgericht den Beschluss auch ohne mündliche Verhandlung im Rahmen der Entscheidung über die Rechtswegverweisung nach den Vorschriften für den Erlass dieses Beschlusses aufheben können und als Voraussetzung für die Verweisung auch müssen. IV. Dem Beschwerdegericht stehen im Rahmen der sofortigen Beschwerde gegen einen Verweisungsbeschluss naturgemäß dieselben Befugnisse zu wie dem Ausgangsgericht, so dass durch die Entscheidung des Beschwerdegerichts nunmehr ohne mündliche Verhandlung und alleine durch den Vorsitzenden (§ 78 Abs. 3 ArbGG) der Beschluss vom 02.11.2023 aufzuheben war. Da sich die sofortige Beschwerde der Beklagten ersichtlich nur gegen die unterbliebene Aufhebung richtet, war ihr in vollem Umfang stattzugeben. V. Entsprechend § 91 Abs. 1 ZPO hat die Klägerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens – soweit solche angefallen sind – zu tragen. Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht.