11 Sa 33/21

Leitsatz: Einzelfallentscheidung zur Aufhebung einer betrieblichen Übung durch Freiwilligkeitsvorbehalt in späterem Formulararbeitsvertrag.(Rn.49) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Villingen-Schwenningen vom 13.04.2021 – 3 Ca 242/20 – wird auf dessen Kosten zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig. II. Die Berufung ist aber unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. 1. Vor dem Abschluss des Arbeitsvertrages vom 25. Februar 2004 hatte der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung. a) Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden.Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern nach § 151 BGB regelmäßig stillschweigend angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen für die Zukunft. Entscheidend ist dabei nicht, ob der Erklärende einen Verpflichtungswillen hatte, sondern ob der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) dahin verstehen konnte und durfte, der Arbeitgeber wolle sich zu einer über seine gesetzlichen, tarifvertraglichen und vertraglichen Pflichten hinausgehenden Leistung verpflichten (st. Rspr. zB BAG 8. Dezember 2010 – 10 AZR 671/09). Für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen hat das Bundesarbeitsgericht die Regel aufgestellt, dass eine zumindest dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit wird, falls nicht besondere Umstände hiergegen sprechen oder der Arbeitgeber bei der Zahlung einen Bindungswillen für die Zukunft ausgeschlossen hat (vgl. BAG 21. Januar 2009, 10 AZR 219/08 – Rn. 13). Selbst wenn keine betriebliche Übung vorliegt, weil beispielsweise der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer geleistet hat und damit das kollektive Element fehlt, kann für diesen ein Anspruch entstanden sein, wenn dieser aus dem Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gem. § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten angenommen hat (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 163/09 – Rn. 11, 17). b) Weil der Arbeitnehmer nicht wissen kann, an welche Arbeitnehmer der Arbeitgeber welche Zahlungen leistete, reicht es im Rahmen der abgestuften Darlegungslast und Beweislast zunächst einmal, dass er vorträgt, dass die entsprechenden Zahlungen auch an andere Arbeitnehmer geleistet wurden. Das hat der Kläger erstinstanzlich zumindest hinsichtlich des Urlaubsgeldes getan, indem er vortrug, dass die anderen Mitarbeiter ebenfalls mit der Juniabrechnung Urlaubsgeld erhalten hätten (Schriftsatz des Klägervertreters vom 16. Februar 2021, Seite 3) und hierfür einen Zeugen benannte. Zweitinstanzlich hat er seinen Vortrag auch auf das Weihnachtsgeld erstreckt. Da der Kläger diesbezüglich mangels konkreter Kenntnisse nicht mehr vortragen konnte, hätte es im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast an der Beklagten gelegen, weiteren Vortrag zu leisten, was mit Ausnahme des allgemeinen Hinweises beschränkter Kenntnisse aufgrund der hier Betriebsübernahme nicht geschehen ist. Im Hinblick auf den bereits erstinstanzlich erfolgten Vortrag greift auch keine Verspätungsrüge. c) Die mehr als dreimalige vorbehaltslose Gewährung des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes ergibt sich aus der im Tatbestand dargestellten ersten Tabelle (Seite 2 des Tatbestandes). 2. Allerdings hat Ziffer 3e) des Arbeitsvertrags vom 25. Februar 2004 (Anl. K1) den Anspruch für die Zukunft und damit auch für das Kalenderjahr 2020 wirksam aufgehoben. Nach dieser vertraglichen Vereinbarung begründet die Zahlung von Sonderzuwendungen, insbesondere von Weihnachts- und/oder Urlaubsgeld keinen Rechtsanspruch für die Zukunft, auch wenn die Zahlung mehrfach und ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgt. a) Die vertragliche Abrede unterliegt nach § 305 Abs. 1 als Formularvertragsklausel der AGB-Kontrolle, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Arbeitsvertrag mit der Klausel dem Kläger und auch anderen vorformuliert gestellt hat. Es handelt sich auch um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kontrollfähige Nebenabrede, die nicht in einem unmittelbaren gegen Leistungsverhältnis von Arbeit und Entgelt steht. aa) Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zu Grunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (BAG, 8. Dezember 2010 – 10 AZR 671/09 – Rn. 15). bb) Ein Freiwilligkeitsvorbehalt kann das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Sonderzahlung wirksam verhindern (BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 20; 8. Dezember 2010 – 10 AZR 671/09 – Rn. 16 mwN). Der Arbeitgeber kann – außer bei laufendem Arbeitsentgelt – einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ausschließen und sich eine Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er zukünftig Sonderzahlungen gewährt. Er bleibt grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt eine zusätzliche Leistung erbringen will. Gibt es einen klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung ausschließt, fehlt es an einer versprochenen Leistung iSd. § 308 Nr. 4 BGB. In diesen Fällen wird eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung unabhängig von dem mit der Sonderzuwendung verfolgten Zweck von vornherein nicht begründet. cc) Es ist grundsätzlich möglich, eine bestehende kollektive Regelung durch betriebliche Übung durch einen mit dem Arbeitnehmer abgeschlossenen Formularvertrag zu ersetzen. Dies verstößt nicht gegen den Vorrang der Individualabrede, § 305b BGB (vgl. hierzu c) cc) bbb)). dd) Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt muss jedoch klar und verständlich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB formuliert worden sein, um den Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig auszuschließen (BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 20; 8. Dezember 2010 – 10 AZR 671/09 – Rn. 16). Er darf insbesondere nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen. b) Unter Anwendung dieser Grundsätze hält die streitgegenständliche Klausel der AGB-Kontrolle stand. Hiernach liegt „die Zahlung von Sonderzuwendungen insbesondere von Weihnachts- und/oder Urlaubsgeld“ „im freien Ermessen des Arbeitgebers und begründet keinen Rechtsanspruch für die Zukunft, auch wenn die Zahlung mehrfach und ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgt.“ Diese Bestimmung bedeutet, dass Sonderzuwendungen, insbesondere Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld, die der Arbeitgeber – auch mehrfach – erbringt, keine Ansprüche für die Zukunft begründen sollen. Einen solchen Vorbehalt hat das Bundesarbeitsgericht als ausreichend angesehen, um einen Anspruch auf eine zukünftige Leistung auszuschließen (vgl. BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 22; 18. März 2009- 10 AZR 289/08 – Rn. 43; 21. Januar 2009 – 10 AZR 219/08 [Vorbehalt im Formulararbeitsvertrag]). aa) Es handelt sich nicht um eine überraschende Klausel iSd. § 305c Abs. 1 BGB. Überraschend ist eine Klausel, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihr nicht zu rechnen brauchte (vgl. hierzu nur BAG 24. Februar 2016 – 5 AZR 258/14 – Rn. 32). bb) Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Arbeitsvertrag als solcher übersichtlich. Sein Inhalt ist auch für einen Ungeübten gut zu erfassen. aaa) Soweit der Kläger vorträgt, der Arbeitsvertrag bestehe aus vier Seiten und einem Leerblatt, ist die Seitenzahl richtig und spricht für sich schon für eine Erfassbarkeit, auch für einen Ungeübten. Ein Leerblatt ist bei der vom Kläger elektronisch eingereichten Ausfertigung nicht zu finden. (1) Richtig ist zwar, dass die im Vertrag enthaltenen Regelungen einzeilig sind, mehr als drei Sätze sind jedoch in keinem Absatz enthalten. Dann erfolgt jeweils eine Abtrennung zum nächsten Absatz mit doppelter Zeilenschaltung. Die Sätze sind kurz und erstrecken sich auf maximal 4 Zeilen in großer und deutlich lesbarer Schrift. (2) Insgesamt enthält der Vertrag neun Ziffern. Ziffer 1 a) bis c) regeln den Beginn des Arbeitsverhältnisses, die Tätigkeit und die wöchentliche Arbeitszeit. Ziffer 2 a) und b) regeln die Modalitäten der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wie Schriftformerfordernis, gesetzliche Kündigungsfrist und Beendigung. In Ziffer 3 a) bis e) werden unter der Überschrift „Vergütung“ Stundenlohn, Mehrarbeitsstunden, Ausschluss der Abtretung oder Verpfändung von Vergütungsansprüchen, die Fälligkeit und Überweisung auf ein zu benennendes Konto sowie unter e) die zitierte Regelung zu den Sonderzuwendungen nebst einer Rückzahlungsverpflichtung bei Ausscheiden innerhalb von 3 Monaten nach Zahlung der Sonderzuwendung geregelt. Ziffer 4 regelt die Rückzahlung von Vorschüssen, Ziffer 5 den Urlaub, Ziffer 6 die Nebenbeschäftigung, Ziffer 7 enthält eine Ausschlussklausel, die als „Erledigungsklausel“ bezeichnet wird, Ziffer 8 weist darauf hin, dass keine mündlichen Nebenabreden bestehen und Änderungen und Ergänzungen des Vertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen. In Ziffer 9 wird lediglich bestätigt, dass die Vertragsparteien eine schriftliche Ausfertigung des Vertrags erhalten haben. (3) Damit enthält der Arbeitsvertrag auf vier Seiten knapp und übersichtlich in leicht lesbarer Form die im Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen unter Verweis darauf, dass es keine weiteren gibt. bbb) Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, er sei in Ziffer 3 mit der Überschrift „Vergütung“ nicht darauf hingewiesen worden, dass neben der Vergütung auch noch Sonderzuwendungen oder gar anspruchsändernde Freiwilligkeitsklauseln enthalten seien, gilt: (1) Auch Sonderzuwendungen sind im allgemeinen Sprachgebrauch „Vergütung“, weil der Begriff nicht nur „bezahlen“, sondern auch „belohnen“ bedeutet (Wahrig, Wörterbuch der deutschen Sprache). Im Vertrag gibt es auch keine andere Klausel, die sich mit Zahlungen, in welcher Form auch immer, beschäftigt. Damit kann eine „versteckte Plazierung“ unter einer „irreführenden Überschrift, die ein Auffinden erschwere“ nicht vorliegen. (2) Nachdem zudem Ziffer 8 Satz 1 klar geregelt ist, dass mündliche Nebenabreden nicht bestehen und Änderungen und Ergänzungen des Vertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen, konnte es für den Kläger überhaupt keinen Zweifel geben, dass zum einen die Zahlung von Sonderzuwendungen im Arbeitsvertrag enthalten sein muss und zum anderen unter der Überschrift „Vergütung“ in Ziffer 3 zu finden ist. (3) Was der Kläger damit meint, dass „auch bei einem Überfliegen des Arbeitsvertrags“ „durch nichts darauf hingewiesen“ werde, „dass bestehende Ansprüche ausgeschlossen werden sollten“, ist nicht verständlich, weil ein „Überfliegen“ nicht zu mehr Erkenntnis führen kann als ein „Lesen“. c) Die Regelung in Ziffer 3e) des Arbeitsvertrags ist auch nicht intransparent iSd. § 307 Abs. 1 BGB. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird.Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSd. Vorschrift vor (BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 22). Intransparenz bedeutet also, dass ein Vertragspartner des Verwenders bei Vertragsschluss nicht erkennen konnte, was „auf ihn zukommt“ (BAG 28. August 2017 – 8 AZR 378/16 – Rn. 18). aaa) Für den Kläger war jedoch klar erkennbar, dass nach Abschluss des Arbeitsvertrages vom 25. Februar 2004 kein Rechtsanspruch sowohl auf Weihnachtsgeld als auch auf mehr bestehen sollte, selbst wenn Zahlungen mehrfach ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgen sollten. (1) Soweit der Kläger vorträgt, es werde durch die Formulierung: „die Zahlung von …“ der Eindruck erweckt, es werde zunächst einen Zahlungsanspruch geben, welcher gleich wieder genommen werde“, die Formulierung leite auch den vorangegangenen Absatz ein, zudem stehe das Ganze unter der Überschrift „Vergütung“ und dies werde vom Arbeitnehmer gemäß Ziffer 3a der Klausel einschränkungslos erhalten, kann ihm die Kammer nicht folgen. Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die Formulierung „Die Zahlung von …“ einen Anspruch begründen soll, also das Recht einer Person, von einer anderen etwas fordern zu können, § 194 Abs. 1 BGB. Vielmehr ergibt sich hier aus dem allgemeinen Sprachgebrauch nur die Verknüpfung des Substantivs und Satzsubjekts „Zahlung“ mit dem dazugehörigen Artikel. Das Bestehen anderweitiger Formulierungsmöglichkeiten, wie „etwaige Zahlungen …“ spielt deshalb keine Rolle. Dass „dieselbe Formulierung“ den vorangegangenen Absatz Ziffer 3d) einleitet, ist aus genau den gleichen Gründen irrelevant. (2) Damit konnte dem Kläger auch „im unmittelbaren Anschluss“ nichts wieder als „freiwillig“ genommen werden. (3) Die Klausel in Ziffer 3e) des Arbeitsvertrages macht auch klar, für welche Zahlungen der Anspruchsausschluss gilt, nämlich für sämtliche künftigen Weihnachtsgeldzahlungen und Urlaubsgeldzahlungen. (4) Soweit der Kläger meint, durch die Formulierung „und/oder“ sei der Klausel nicht klar verständlich zu entnehmen, ob sich die Freiwilligkeit nur auf das Weihnachtsgeld oder nur auf das Urlaubsgeld oder auf beide beziehen solle, insbesondere das Wort „oder“ im Rahmen der Klausel mache diese widersprüchlich und führe zur Gesamtunwirksamkeit, liegt er falsch. (5) Die Konjunktionen „und“ und „oder“ (hierzu Wahrig, Wörterbuch der deutschen Sprache) können mit dem Schrägstrich „/“, verknüpft werden, Dieser ist ein Schriftzeichen, das als Satz- oder Wortzeichen zum Ausdruck von Beziehungen und Verhältnissen verwendet werden kann. Die DIN 5008 regelt ihn als Wortzeichen auch für die dargestellten Wortverknüpfungen. (6) § 106 der Rechtschreibregeln (wikipedia: Reform der deutschen Rechtsschreibung von 1996) von 2018 führt aus, dass der Schrägstrich verwendet werden kann zu „Angaben mehrerer Möglichkeiten“. Hier geht es um die Verknüpfung von kumulativen oder eventuell nur alternativen Möglichkeiten. Das bedeutet schlicht: Für den Fall, dass eine mehrfache Zahlung von Weihnachtsgeld oder von Urlaubsgeld oder von Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld ohne besondere Erklärung, dass kein Anspruch entstehen soll, erfolgt, soll hierdurch kein Anspruch für die Zukunft entstehen. Gerade an diesem Satz zeigt sich, dass die Verwendung des graphischen Schrägstriches für die Klarheit sogar dienlicher ist, als die Aufzählung sämtlicher gedanklicher Möglichkeiten in Worten. cc) Es liegt auch keine unangemessene Benachteiligung iSd. § 307 Abs. 1 BGB vor. aaa) Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen (BAG, 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 33; 3. April 2007 – 9 AZR 283/06 – Rn. 39ff.). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. bbb) Vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte wurden bei Ansprüchen auf „Weihnachtsgeld“ oder „Weihnachtsgratifikation“ grundsätzlich als zulässig angesehen, auch wenn sie andere Leistungen erfassten(z. B. BAG – 8. Dezember 2010 – 10 AZR 671/09 – Rn. 16). Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts äußerte bei einer mehr als 20 Jahre lang erfolgten vorbehaltlosen Zahlung jedoch Bedenken, ob ein solcher vertraglicher Vorbehalt dauerhaft den Erklärungswert einer ohne Vorbehalt und ohne Hinweis auf die vertragliche Regelung erfolgten Zahlung so erschüttern könne und schränkte einen vertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalt ein, soweit er „alle unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehensgrund, unabhängig von Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll“. Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt beziehe unzulässigerweise laufende Leistungen ein und verstoße sowohl gegen den in § 305b BGB bestimmten Vorrang der Individualabrede als auch gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass vertragliche Regelungen einzuhalten seien. Diese Bedenken bezog er darauf, dass sich der Freiwilligkeitsvorbehalt im zu entscheidenden Fall auf alle im schriftlichen Arbeitsvertrag nicht vereinbarten Leistungen bezog und nicht danach unterschieden wurde, ob es sich um laufende Leistungen oder einmalige Sonderzahlungen handeln solle; denn eine Konkretisierung auf bestimmte Leistungen oder zumindest auf eine bestimmte Art von Leistungen sei nicht enthalten (BAG – 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 32). Ebenso wenig werde auf den Entstehungsgrund der Leistung abgestellt. Der Wortlaut erfasse sowohl Fälle der betrieblichen Übung als auch konkludente, z. B. auf einer Gesamtzusage beruhende Vereinbarungen und sogar ausdrückliche vertragliche Einzelabreden. Der Freiwilligkeitsvorbehalt lasse sich nicht dahingehend auslegen, dass damit allein das Entstehen einer betrieblichen Übung hinsichtlich bestimmter Sonderzahlungen ausgeschlossen werden solle. Auch aus den übrigen vertraglichen Regelungen lasse sich aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise eine Beschränkung auf die Verhinderung einer betrieblichen Übung nicht erkennen. Zwar sei eine solche Auslegung möglich; ebenso naheliegend erscheine aber eine dem Wortlaut entsprechende weiter gefasste Auslegung. Bleibe nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, gehe dies gem. § 305b Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber müsse bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG – 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 32, 35). ccc) Im vorliegenden Fall lässt die vertragliche Formulierung klar zu erkennen, dass es sich um Sonderzahlungen handelt und damit allein das Entstehen einer betrieblichen Übung ausgeschlossen werden soll. Damit steht die oben zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.09.2011 dem Freiwilligkeitsvorbehalt nicht entgegen. d) Auch die nach Abschluss des Vertrages vorbehaltslos geleisteten Zahlungen führten nicht zu einem Anspruch des Klägers. Denn der im Arbeitsvertrag erfolgte Anspruchsausschluss muss zu seiner Wirksamkeit nicht ständig wiederholt werden. Bringt der Arbeitgeber dort deutlich zum Ausdruck, dass die Leistung von Sonderzahlungen ohne rechtliche Verpflichtung erfolgt, genügt dies (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 – Rn. 29). Soweit sich der Kläger auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14. September 2011 (- 10 AZR 526/10 -) beruft, ist dieses nicht einschlägig, weil es sich auf eine völlig andere Klausel bezieht, die alle zukünftigen Leistungen, die im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich vereinbart waren, unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasste und zudem sowohl einen Freiwilligkeitsvorbehalt als auch einen Widerrufsvorbehalt enthielt. Weder um das eine noch um das andere geht es hier. Der Anspruchsausschluss bezieht sich vielmehr ausdrücklich nur auf die Zahlung von „Sonderzuwendungen“ unter ausdrücklicher Nennung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld und enthält auch keinen Widerrufsvorbehalt. Aufgrund der klaren Formulierung des Anspruchsausschlusses in Ziffer 3e) des Arbeitsvertrages konnte im vorliegenden Fall der Kläger – objektiv vom Empfängerhorizont aus gesehen - nicht von einem Angebot der Beklagten ausgehen, auch künftig leisten zu wollen und dieses folglich auch nicht annehmen. 3. Der Auffassung des Klägers es ergebe sich ein Zahlungsanspruch, der ins freie Ermessen des Arbeitgebers gestellt sei, ist schon deshalb nicht zu folgen, weil sich wegen Ziffer 3e) des Arbeitsvertrags – wie oben dargelegt - überhaupt kein Anspruch ergibt. § 315 BGB findet deshalb keine Anwendung. 4. Ob die Beklagte vorhat, „das klassische Urlaubs- und Weihnachtsgeld durch den „KPI-Jahresbonus“ zu ersetzen, spielt mangels Anspruch ebenfalls keine Rolle. Folglich konnte die Berufung des Klägers keinen Erfolg haben. III. 1. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten der Berufung zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG. 2. Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Gründe vorliegt. Die Parteien streiten über eventuelle Ansprüche des Klägers auf Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld für das Kalenderjahr 2020. Der 47-jährige verheiratete Kläger war seit dem 1. Juli 1997 zuletzt als Maschinenbediener im Dreischichtbetrieb mit einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von 4.516,47 € brutto bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis ging im Jahr 2016 auf die Beklagte über. Zunächst erhielt der Kläger wie unten aufgelistet Urlaubs- und Weihnachtsgeld. (Dabei beziehen sich die Zahlen in den Rubriken „Urlaubsgeld“ und „Weihnachtsgeld“ auf den Kalendermonat der Auszahlung und das Kalenderjahr. In den Rubriken „ABl.“ wird unter I die erstinstanzliche Akte und dann das Aktenblatt angegeben.) Am 25. Februar 2004 schloss die damalige Arbeitgeberin mit dem Kläger einen schriftlichen Arbeitsvertrag (Anl. K1), dessen hier wesentliche Regelungen wie folgt lauten: „… 3. Vergütung a) Der Arbeitnehmer erhält ab 01.01.2004 einen Stundenlohn von 15,00 € brutto/Monatslohn von --- Euro brutto. … d) Die Zahlung des Lohnes/Gehaltes erfolgt jeweils am 10. des Monats, der den Monat folgt, in dem der Vergütungsanspruch entstanden ist. … e) Die Zahlung von Sonderzuwendungen insbesondere von Weihnachts- und/oder Urlaubsgeld liegt im freien Ermessen des Arbeitgebers und begründet keinen Rechtsanspruch für die Zukunft, auch wenn die Zahlung mehrfach und ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgt. … 8, Nebenabreden und Vertragsänderung Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. …“ In der Folgezeit leistete die damalige Arbeitgeberin bzw. die Beklagte an den Kläger wie folgt Urlaubs- und Weihnachtsgeld. Mit seiner beim Arbeitsgericht Villingen-Schwenningen eingereichten Klage hat der Kläger beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 1.740,00 € brutto Urlaubs- und 1.760,00 € brutto Weihnachtsgeld für das Kalenderjahr 2020 nebst Zinsen an ihn zu verurteilen und vorgetragen, während des gesamten Beschäftigungsverhältnisses seien an ihn jeweils ohne weitere Erklärung und ohne Vorbehalt mit dem Lohnlauf Juni Urlaubsgeld und mit dem Lohnlauf November Weihnachtsgeld bezahlt worden. Nicht nur er, sondern auch die anderen Mitarbeiter hätten regelmäßig mit der Juni-Abrechnung Urlaubsgeld erhalten. Erstmals auf Grundlage des von der früheren Arbeitgeberin einseitig vorgegebenen schriftlichen Dienstvertrags vom 25. Februar 2004 sei ein formularmäßig vorformulierter „Freiwilligkeitsvorbehalt“ unter Ziffer 3e) aufgenommen worden. Selbst wenn dieser wirksam sei und einer AGB-Kontrolle standhalte, sei die Beklagte aufgrund der zuvor über Jahrzehnte hinweg durchgeführten Zahlung aufgrund der daraus entstandenen betrieblichen Übung nicht berechtigt, diese durch Formulararbeitsvertrag wieder faktisch aufzuheben. Im Übrigen erweise sich die Klausel als unwirksam, weil sie intransparent und widersprüchlich sei. Nähere Kriterien für die Ermessensausübung seien nicht genannt, was ihn unangemessen benachteilige, denn damit seien auch grundsätzlich unbillige Kriterien vorbehalten. Aus den Lohnabrechnungen werde deutlich, dass die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin ein tatsächliches Verhalten an den Tag gelegt habe, aus dem er nur auf ein Angebot zur regelmäßigen Zahlung habe schließen können. Dieses habe er gemäß § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten akzeptiert, woraus sich ein Anspruch auf Zahlung dem Grunde nach ergebe. Die Zusammensetzung der Gelder sei ihm nicht bekannt. Die Zahlungshöhen betrügen ausweislich der vorgelegten Lohnbescheinigungen beim Urlaubsgeld zwischen 54 % und 77 % des ausbezahlten Grundgehaltes und beim Weihnachtsgeld zwischen 53 % und 86 % des jeweils im November ausbezahlten Grundgehaltes. Zuletzt sei ihm für 2019 in Urlaubsgeld iHv. 1.740,00 € brutto und im November Weihnachtsgeld iHv. 1.760,00 € brutto bezahlt worden, sodass er diese Beträge unter Billigkeitsgesichtspunkten für das Kalenderjahr 2020 geltend mache. Die Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht Klagabweisung beantragt und bestritten, dass ihre Rechtsvorgängerin für die Jahre 1997 bis 2003 vorbehaltslos Weihnachtsgeld gezahlt habe und in diesem Zeitraum überhaupt eine betriebliche Übung entstanden sei. Im Übrigen hat sie vorgetragen, sie verweise auf Ziffer 3e) des Arbeitsvertrags. Der Kläger habe 2004 den neuen Arbeitsvertrag mit neuer Vergütung erhalten, durchgelesen und unterschrieben. Er habe eindeutig erkennen können, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit diesem neu abgeschlossenen Vertrag eine Änderung seiner bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen darstelle. Diese habe er ausdrücklich durch handschriftliche Unterzeichnung akzeptiert. Der Vorbehalt verhindere das Entstehen einer betrieblichen Übung trotz regelmäßiger Zahlung. Sie verweise auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 30. Juli 2008 (BAG 30. Juli 2008 – 10 AZR 606/07). Aus dem Leitsatz ergebe sich ausdrücklich, dass die vorformulierte Regelung „die Gewährung einer Sonderzahlung begründet keinen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung für zukünftige Bezugszeiträume“ den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteilige. Die Regelung sei weder intransparent noch widersprüchlich. Ein etwaiges zuvor erworbenes Vertrauen in weitere Zahlungen sei im Hinblick auf die klare arbeitsrechtliche Regelung nicht schutzwürdig. In der zitierten Entscheidung betone das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich, dass im Arbeitsvertrag enthaltene Hinweise und getroffene Abreden zu ihrer Wirksamkeit nicht ständig wiederholt werden müssten. Aufgrund ihrer aktuellen Finanzlage – sie erziele keine Gewinne und sei mit 1,1 Mio. € verschuldet – habe sie sich entschlossen, im Jahr 2020 weder Weihnachtsgeld noch Urlaubsgeld zu zahlen. Dies habe sie den Arbeitnehmern auch am 4. Mai 2020 und 5. November 2020 jeweils durch Aushang (Anl. B1 und B2) mitgeteilt. Mit Urteil vom 13. April 2021 – 3 Ca 242/20 – hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und ausgeführt, der Kläger habe belegt, dass er in den Jahren 1997 bis 2004 jeweils jährlich im Juni oder Juli und im November und damit achtmal hintereinander eine als Urlaubsgeld oder Weihnachtsgeld bezeichnete Zahlung in unterschiedlicher Höhe erhalten habe. Einen Freiwilligkeitsvorbehalt habe die Beklagte für diese Zeit nicht belegen können. Eine betriebliche Übung enthalte jedoch ein kollektives Element, welches der Kläger nicht dargelegt habe. Aber durch die achtmaligen vorbehaltslosen Zahlungen sei zumindest eine konkludente Abrede und damit ein vertraglicher Anspruch entstanden, über deren Höhe die Beklagte gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu entscheiden habe (BAG 13. Mai 2015 – 10 AZR 266/14). Der Kläger habe auf die Zahlungen vertrauen dürfen. Allerdings habe die arbeitsvertragliche Regelung vom 25. Februar 2004 den Anspruch beendet und ab dem Zeitpunkt der Unterzeichnung unter einen wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt. Die Regelung unter Ziffer 3 „Vergütung“ sei hinreichend klar, unmissverständlich und frei von Widersprüchen. Sie halte einer Inhaltskontrolle stand und benachteilige den Kläger nicht unangemessen. Die ursprüngliche Arbeitgeberin habe sich ohne Zweifel vorbehalten, jedes Jahr neu zu entscheiden. In der Folge seien jedenfalls in den Jahren 2005 bis 2007 keine Zahlungen geleistet worden, zumindest seien diese nicht belegt. Auch wenn die Beklagte mehrfach Sonderzahlungen geleistet habe, habe ein Rechtsanspruch wegen Ziffer 3e) des Arbeitsvertrags nicht entstehen können. Deshalb habe die Beklagte auch im Kalenderjahr 2020 von Zahlungen absehen können. Gegen dieses dem Kläger am 30. April 2021 zugestellte Urteil wendet sich dieser mit seiner am 19. Mai 2021 eingereichten und zugleich ausgeführten Berufung. Der Kläger trägt im Wesentlichen vor, auch die anderen Mitarbeiter der früheren Arbeitgeberin hätten entsprechende Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen erhalten. Er stützte sich daher sowohl auf eine betriebliche Übung als auch auf eine individuelle vertragliche Vereinbarung, resultierend aus dem tatsächlichen Verhalten. Der Anspruch sei nicht durch die arbeitsvertragliche Regelung vom 25. Februar 2004 entfallen. Das Arbeitsgericht übersehe, dass die Klausel in Ziffer 3e) des Arbeitsvertrags Teil eines einheitlichen Klauselwerks sei, das ihm die Rechtsvorgängerin der Beklagten einseitig formuliert zur Unterschrift vorgelegt habe. Daher habe eine AGB-Kontrolle stattzufinden. Der Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2004 enthalte auf vier Seiten und einem Leerblatt in einzeiliger Druckweise Regelungen zum Arbeitsverhältnis. Darunter sei unter Ziffer 3 die Regelung unter der Überschrift „Vergütung“ enthalten. Es werde in dieser Überschrift nicht darauf hingewiesen, dass neben der Vergütung auch noch Sonderzuwendungen oder gar anspruchsändernde Freiwilligkeitsklauseln enthalten seien. Er, der vor Abschluss dieses Vertrags über sechs Jahre regelmäßig und ohne Vorbehalt mit der Juniabrechnung Urlaubsgeld und mit der Novemberabrechnung Weihnachtsgeld erhalten habe, habe nicht damit zu rechnen brauchen, dass dies durch den neuen Arbeitsvertrag geändert werde. Auch bei einem Überfliegen des Arbeitsvertrags werde durch nichts darauf hingewiesen, dass bestehende Ansprüche ausgeschlossen werden sollten. Für ihn stelle sich damit die Regelung als überraschend iSv. § 305c BGB dar. Hiernach werde eine Regelung, mit der er nicht zu rechnen brauche und deren Platzierung (in versteckter Weise) unter der irreführenden Überschrift „Vergütung“ ein Auffinden erschwere, nicht Vertragsbestandteil. Zudem werde entgegen dem Arbeitsgericht dort für Arbeitnehmer der Eindruck erweckt, es werde zunächst einen Zahlungsanspruch geben, welcher gleich wieder genommen werde. Dies sei durch die Formulierung: „die Zahlung von …“ geschehen. Es handle sich um dieselbe Formulierung, die auch den vorangegangenen Absatz einleite. Da zudem das Ganze unter der Überschrift „Vergütung“ stehe und die Vergütung gemäß Ziffer 3a der Klausel vom Arbeitgeber einschränkungslos erhalten werde, entstehe für Arbeitnehmer der Eindruck, dass ein Anspruch auf Zahlung begründet werden solle. Dieser werde im unmittelbaren Anschluss wieder als „freiwillig“ genommen. Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt sei entgegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht klar und verständlich, sondern widersprüchlich und deshalb unwirksam. Die Begrifflichkeit „die Zahlung“ lasse entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sehr wohl darauf schließen, dass eine Zahlung generell zugesagt werden solle. Die Arbeitgeberin habe dies vermeiden können durch die Formulierung: „etwaige Zahlungen …“. Die Klausel sei auch deshalb intransparent und damit unwirksam iSv. § 307 BGB, weil sie nicht klar differenziere, auf welche Zahlungen denn nun die „Freiwilligkeit“ Anwendung finden solle. So heiße es in ihr: „Die Zahlung von Sonderzuwendungen insbesondere von Weihnachtsgeld und/oder Urlaubsgeld …“. Durch die Formulierung „und/oder“ sei der Klausel nicht klar verständlich zu entnehmen, ob sich die Freiwilligkeit nur auf das Weihnachtsgeld oder nur auf das Urlaubsgeld oder auf beide beziehen solle. Insbesondere das Wort „oder“ im Rahmen der Klausel mache diese widersprüchlich und führe zur Gesamtunwirksamkeit. Zudem habe die Beklagte auch nach Abschluss des Arbeitsvertrags wiederholt ohne Vorbehalt Zahlungen vorgenommen. Selbst wenn, was bestritten werde, eine tatsächliche wirksame Freiwilligkeitsklausel im Arbeitsvertrag enthalten sei, sei diese durch die gegenläufigen wiederholten Zahlungen hinfällig geworden. Er verweise auf das Bundesarbeitsgericht (BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10). Selbst ein formularvertraglich wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt sei nicht geeignet, ein nachfolgendes konkludentes Verhalten des Arbeitgebers wie hier, zu entkräften. Dies habe zur Folge, dass er auch die nach 2004 regelmäßig erfolgten Zahlungen als schlüssiges Angebot zur verpflichtenden gleichartigen Zahlung von Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld habe verstehen können, welches er nach § 151 BGB angenommen habe. Schließlich berücksichtige das Arbeitsgericht nicht, dass die Klausel seinen Zahlungsanspruch ins freie Ermessen des Arbeitgebers stelle, was er weiter ausführt. Die Beklagte habe vor, das klassische Urlaubs- und Weihnachtsgeld durch den „KPI-Jahresbonus“ als Sonderzahlung zu ersetzen. Er verweise auf deren Mitteilung vom 18. Juni 2021 (K39). Das wolle jedoch niemand unterzeichnen. Der Kläger beantragt: Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Villingen-Schwenningen vom 13. April 2021 wird die Beklagte verurteilt, a) an den Kläger Urlaubsgeld für das Jahr 2020 iHv. 1.740,00 € brutto nebst Zinsen iHv. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 1. Juli 2020 zu bezahlen. b) an den Kläger Weihnachtsgeld für das Jahr 2020 iHv. 1.760,00 € brutto nebst Zinsen iHv. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 1. Dezember 2020 zu bezahlen. Die Beklagte beantragt: Die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt im Wesentlichen vor, der Vortrag des Klägers, auch andere Mitarbeiter hätten entsprechende Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen durch die frühere Eigentümerin erhalten, sei verspätet. Da sie erst seit 2016 unter neuer Führung und unter neuen Eigentümern stehe, könne sie die Behauptung des Klägers für die Jahre 1997 bis zu ihrer Übernahme heute nicht mehr nachvollziehen. Zudem sei der klägerische Vortrag diesbezüglich unsubstanziiert. Die Formulierung in Ziffer 3e) des Arbeitsvertrags sei klar und verständlich. Die Überschrift „Vergütung“ führe weder zu einem Überrumpelungs- noch einem Überraschungseffekt. Der Kläger habe genau gewusst, was er unterschreibe. Die Klausel sei auch nicht ungewöhnlich zugeschnitten. Die Formulierung „die Zahlung“ lasse nicht darauf schließen, dass damit ein Rechtsanspruch zugesichert sei. Es gehe um die Beschreibung eines technischen Vorgangs. Soweit der Kläger meine, die gewählte Formulierung „und/oder“ sei widersprüchlich, sei von folgendem Verständnis auszugehen: werde nur Weihnachtsgeld bezahlt, beziehe sich der Vorbehalt nur auf dieses; werde Urlaubs- und Weihnachtsgeld bezahlt, auf beide. Soweit sich der Kläger auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14. September 2011 (10 AZR 526/10) berufe, sei klarzustellen, dass die Entscheidung sich auf eine völlig andere Klausel beziehe, die alle zukünftigen Leistungen, unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst habe und zudem noch mit einem Widerrufsvorbehalt verknüpft gewesen sei. Außerdem habe er sich um ein 13. Monatsgehalt gehandelt. Die Entscheidung sei nicht einschlägig. Soweit der Kläger die Auffassung vertrete, die Klausel stelle seinen Zahlungsanspruch ins freie Ermessen des Arbeitgebers, sei § 315 Abs. 1 BGB nicht einschlägig, was sie weiter ausführt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften über die mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz Bezug genommen.