10 Sa 29/25

Leitsatz: 1. Macht die Arbeitgeberin geltend, dass dem erstinstanzlich ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch eine weitere, nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ausgesprochene Kündigung entgegensteht, kann die Zwangsvollstreckung nur dann einstweilen eingestellt werden, wenn diese ihr einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde (im Anschluss an LAG München 05.03.2018 - 4 Sa 823/17 -). 2. Eine analoge Anwendung des § 769 ZPO scheidet ebenso aus wie eine teleologische Reduktion von § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. Der Antrag der Beklagten vom 24. April 2025 auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Tenor zu 2 des Urteils des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Lörrach - vom 13. Februar 2025 - 7 Ca 144/24 - wird zurückgewiesen. I. Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vom 15. August 2024, einer hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 19. August 2024 zum 30. September 2024 sowie um die Weiterbeschäftigung der Klägerin. Mit Urteil vom 13. Februar 2025 hat das Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Lörrach - (nachfolgend: das Arbeitsgericht) den Kündigungsschutzanträgen (Tenor zu 1) stattgegeben und die Beklagte unter 2. des Tenors dazu verurteilt, die Klägerin als Sekretärin der Geschäftsleitung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens in Vollzeit weiter zu beschäftigen. Das Urteil ist der Beklagten am 14. März 2025 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 11. April 2025 Berufung eingelegt, die noch nicht begründet ist. Mit Schriftsatz vom 8. April 2025 hat die Klägerin zur Durchsetzung ihres Weiterbeschäftigungsanspruchs gemäß Tenor zu 2 des Urteils die Festsetzung von Zwangsmitteln beim Arbeitsgericht beantragt. Mit Schreiben vom 17. April 2025 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis hilfsweise erneut fristlos gekündigt. Sie beruft sich auf Pflichtverletzungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Arbeitszeiterfassung, die ihr erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Kündigungsschutzverfahren in der ersten Instanz im Rahmen einer stichprobenartigen Überprüfung für das zweite Halbjahr 2023 zur Kenntnis gelangt seien. Der Betriebsrat sei zur weiteren Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Die Klägerin hat auch gegen diese Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erhoben (Az. 8 Ca 112/25). Am 24. April 2025 hat die Beklagte im vorliegenden Berufungsverfahren beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin ohne Sicherheitsleistung - hilfsweise gegen Sicherheitsleistung - einstweilen einzustellen (Antrag zu 1) sowie gemäß § 770 ZPO analog anzuordnen, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil bis zur Rechtskraft dieses Urteils einstweilen eingestellt wird (Antrag zu 2). Beim Arbeitsgericht hat sie unter dem Az. 8 Ca 114/25 Vollstreckungsgegenklage erhoben und ebenfalls die Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragt. Zur Begründung beruft sie sich auf § 769 Abs. 1 ZPO analog. Durch ihre Folgekündigung sei der Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin erloschen. Denn die Folgekündigung sei weder offensichtlich unwirksam noch werde sie auf dieselben Gründe gestützt, die bereits nach Auffassung des Arbeitsgerichts für die erste Kündigung nicht ausreichend gewesen seien. Es bedürfe nicht der Darlegung nicht zu ersetzender Nachteile. § 62 Abs. 1 ArbGG verweise nur auf §§ 707, 719 ZPO, nicht aber auf § 769 ZPO. Neben der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung im Wege der einstweiligen Anordnung sei diese gemäß § 770 ZPO analog im Berufungsurteil bis zur Rechtskraft des Urteils einstweilen einzustellen. Die Klägerin wendet sich gegen die Einstellung der Zwangsvollstreckung. Es fehle an einem nicht zu ersetzenden Nachteil. Die Beklagte versuche mit einer erneut unhaltbaren Kündigung die Wirkung des vorläufig vollstreckbaren Weiterbeschäftigungsanspruchs aus dem Urteil des Arbeitsgerichts zu unterlaufen. II. Antrag zu 1, die Zwangsvollstreckung aus Tenor zu 2 des Urteils des Arbeitsgerichts Freiburg einstweilen einzustellen, ist zulässig, jedoch unbegründet. Über Antrag zu 2 ist derzeit nicht zu entscheiden. 1. Zu entscheiden ist nur über Antrag zu 1. Mit Antrag zu 2 verfolgt die Beklagte die Einstellung der Zwangsvollstreckung im Berufungsurteil, das erst nach Ablauf der Berufungsbegründungs- und -beantwortungsfrist ergehen kann. Es kann deshalb derzeit dahinstehen, dass der von der Beklagten in Bezug genommene § 770 ZPO sich auf die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO bezieht. Der Antrag kann allenfalls im Rechtsstreit 8 Ca 114/25 vor dem Arbeitsgericht Erfolg versprechen, nicht aber im vorliegenden Berufungsverfahren. 2. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - ist für die Entscheidung über die beantragte einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aufgrund der hier gegen den Vollstreckungstitel, das Urteil des Arbeitsgerichts, eingelegten Berufung zuständig. Nach § 64 Abs. 7, § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. § 719 Abs. 1, § 707 Abs. 1 ZPO ist für die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung dasjenige Gericht zuständig, bei dem die Hauptsache anhängig ist. Gericht i.S.d. § 707 Abs. 1 ZPO ist dabei das Gericht, das über den Rechtsbehelf zu entscheiden hat, was sich aus der entsprechenden Verweisung in § 719 Abs. 1 ZPO ergibt (h.M., vgl. LAG München 5. März 2018 - 4 Sa 823/17 - Rn. 13 juris, Rn. 6; BeckOK ArbR/Hamacher 75. Edition Stand 1. März 2025 § 62 ArbGG Rn. 28). 3. Bislang hat die Beklagte Berufung eingelegt, ohne einen konkreten Antrag zu formulieren. Von einer Berufungsbeschränkung auf den Tenor zu 1 des angegriffenen Urteils - die Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses - kann nicht ausgegangen werden, dafür ergeben sich aus der Berufungsschrift keine Anhaltspunkte, insbesondere ist bislang nicht klar und eindeutig der Wille zum Ausdruck gebracht worden, das Urteil bzgl. des Weiterbeschäftigungsantrags, dem im Tenor zu 2 des angegriffenen Urteils stattgegeben worden ist, endgültig hinzunehmen und nicht anfechten zu wollen (vgl. zu den strengen Anforderungen an einen Rechtsmittelverzicht BAG 18. Februar 2017 - 8 AZR 426/14 - Rn. 23). Dass die Beklagte daher mittlerweile auch eine Vollstreckungsgegenklage beim Arbeitsgericht erhoben hat, spricht nur dafür, dass sie sämtliche prozessualen Mittel ausschöpfen will, um der Weiterbeschäftigung der Klägerin zu entgehen. Dazu gehört auch, den Weiterbeschäftigungstitel weiterhin materiell-rechtlich im Rahmen der Berufung zu bekämpfen. 4. Der Antrag zu 1 der Beklagten vom 24. April 2025 ist zulässig. a) Dem Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung steht nicht entgegen, dass die Beklagte auch beim Arbeitsgericht Vollstreckungsgegenklage erhoben hat und innerhalb dieses Verfahrens die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO vorrangig betreiben müsste. Vielmehr fehlt der Vollstreckungsgegenklage das Rechtsschutzbedürfnis, jedenfalls solange die Beklagte nicht eindeutig erklärt, den Weiterbeschäftigungstitel im Rahmen der Berufung nicht mehr anzugreifen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vollstreckungsgegenklage vor oder nach der Einlegung der Berufung erhoben worden ist (BAG 28. März 1985 - 2 AZR 548/83 zu B. II. 3. b der Gründe sowie nachfolgend zu II 5. a bb (2) (b) (bb) (ccc) der Gründe). b) Dem Antrag steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte nicht in erster Instanz gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG einen Schutzantrag gestellt hat. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verhältnis von § 719 Abs. 2 ZPO zu § 712 ZPO (u.a. Beschluss vom 13. März 2003 - XII ZR 144/00 -) kann nicht auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen werden (vgl. ausführlich LAG Baden-Württemberg 26. August 2008 - 5 Sa 52/08 - zu II. 2. a aa bis ee der Gründe mit zahlreichen weiteren Nachweisen). 5. Der Antrag ist aber unbegründet. Es fehlt an der Darlegung eines nicht zu ersetzenden Nachteils i.S.d. § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. Entgegen der Auffassung der Beklagten sowie einer beachtlichen Meinung in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte kommt eine teleologische Reduktion des § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sowie die analoge Anwendung von § 769 ZPO dergestalt, dass unabhängig von einem nicht zu ersetzenden Nachteil gemäß § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG die Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen wäre, nicht in Betracht. Weder liegen die Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion des § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor noch eine planwidrige Regelungslücke, die eine analoge Anwendung von § 769 ZPO rechtfertigten. a) Nach § 62 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 2 ArbGG, § 719 Abs. 1 Satz 1, § 707 Abs. 1 ZPO kann die Zwangsvollstreckung aus einem Urteil, gegen das Berufung eingelegt wird, auf Antrag durch das Gericht einstweilen eingestellt werden, wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass ihm die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. § 769 ZPO erlaubt die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zum Erlass eines Urteils aufgrund einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO. In der Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet wird die Frage, ob die Voraussetzung eines nicht zu ersetzenden Nachteils i.S.d. § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auch dann erforderlich ist, wenn es um die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem (Weiter-)Beschäftigungstitel geht, dem - wie hier aufgrund der weiteren fristlosen Kündigung vom 17. April 2025 - ein weiterer, nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entstandener Beendigungstatbestand entgegensteht oder ob dieses Erfordernis entfällt, weil § 769 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren analog anzuwenden ist. Das Berufungsgericht folgt der Auffassung, dass die Voraussetzung des „nicht zu ersetzenden Nachteils“ i.S.d. § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vorliegen muss. aa) Der Vollstreckungsschutz eines Schuldners gegen eine Verurteilung ist unterschiedlich ausgestaltet: Beruft er sich auf nachträglich gegen den im Urteil festgestellten Anspruch entstandene Einwendungen, konnten diese noch nicht Gegenstand des Erkenntnisverfahrens in der ersten Instanz sein, auf dem die Verurteilung beruht. Diesen Fall regeln §§ 767, 769 ZPO. Sie sollen also der prozessualen Situation Rechnung tragen, dass ein formell und materiell rechtskräftiger Titel ergangen ist, dessen Aufhebung der Schuldner gar nicht erstrebt, dem er aber seine Vollstreckbarkeit aufgrund neuer Umstände entziehen will. Auf einen „nicht zu ersetzenden Nachteil“ stellt § 769 Abs. 1 ZPO dabei nicht ab. Die §§ 707 Abs. 1, 719 Abs. 1 ZPO regeln dagegen die prozessuale Situation, dass gegen das Urteil, aus dem der zu vollstreckende Anspruch stammt, Berufung eingelegt worden ist. In diesem Fall soll der Eintritt der Rechtskraft des Titels gerade verhindert werden, der Titel an sich soll aus der Welt geschafft werden, nicht nur seine Vollstreckbarkeit. Nur diesen Fall greift § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG für das arbeitsgerichtliche Verfahren auf und regelt eine Verschärfung der Voraussetzungen für die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung: Sie kann nur „unter denselben Voraussetzungen“ und damit denjenigen des § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG erfolgen, wenn also dem Schuldner „ein nicht zu ersetzender Nachteil droht“. Diese Einschränkung hat der Gesetzgeber als notwendig angesehen, da die Einstellung der Zwangsvollstreckung in arbeitsgerichtlichen Verfahren in Abweichung zu § 707 Abs. 1 ZPO generell ohne Sicherheitsleistung erfolgt, wie der Gesetzgeber mit dem SGGArbGGÄndG vom 26. März 2008 (BGBl. I S. 444) durch Einfügung von § 62 Abs. 1 Satz 4 ArbGG klargestellt hat (vgl. hierzu Schwab/Weth/Walker ArbGG 6. Aufl. § 62 Rn. 32 m.w.N.; LAG München 14. Dezember 2017 - 17 Sa 84/17 - Rn. 26, juris). Der Erleichterung der fehlenden Sicherheitsleistung hat der Gesetzgeber also die strengere Bedingung des „nicht zu ersetzenden Nachteils“ entgegengesetzt. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen nicht (vgl. hierzu LAG München 14. Dezember 2017 - 17 Sa 84/17 - Rn. 30 ff., juris, m.w.N.). bb) Dem vorliegenden Antrag liegt die Situation zugrunde, dass die Beklagte Berufung gegen das Urteil und damit auch gegen ihre vorläufig vollstreckbare Verurteilung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin eingelegt hat. Damit ist der Anwendungsbereich von 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO eröffnet, nicht von § 769 ZPO. Es bedarf deshalb eines „nicht zu ersetzenden Nachteils“. Die differenzierte Auseinandersetzung des Gesetzgebers mit einzelnen Fragestellungen des Zwangsvollstreckungsrechts kann auch weder durch die analoge Anwendung des § 769 ZPO noch die teleologische Reduktion des § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG aufgeweicht werden. (1) Für die analoge Anwendung des § 769 Abs. 1 ZPO fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Das hat das Landesarbeitsgericht München überzeugend begründet (vgl. im Einzelnen Beschluss vom 14. Dezember 2017 - 17 Sa 84/17 - Rn. 22 ff., juris). U.a. das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (vgl. nur Beschluss vom 25. Februar 2022 - 4 Sa 37/22 - Rn. 22 f., juris) tritt dem mit dem Argument entgegen, es liege ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) vor. Denn dass der Schuldner bei Erhebung lediglich nachträglicher Einwendungen einfacher Vollstreckungsschutz gegen einen arbeitsgerichtlichen Titel erlangen könne (§§ 767 Abs. 2, 769 ZPO), als wenn er das Urteil für anfänglich fehlerhaft halte, dieses deshalb mit einem Rechtsmittel wie der Berufung angreife und nun die erschwerten Voraussetzungen („nicht zu ersetzender Nachteil“ i.S.v. § 62 Abs. 1 Satz 2 und 3 ArbGG i.V.m. §§ 707 Abs 1, 719 Abs. 1 ZPO) darlegen müsse, entbehre eines sachlichen Grundes, ohne dass erkennbar werde, dass der Gesetzgeber die aus dem Zusammentreffen von Regelungen aus dem Arbeitsgerichtsgesetz (§ 62 Abs. 1 Satz 2 und 3 ArbGG) und der Zivilprozessordnung (§ 769 ZPO) folgenden Konsequenzen bedacht und in seinen Willen aufgenommen hätte. Nach Auffassung der im vorliegenden Berufungsverfahren zuständigen Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg überzeugt das nicht. (a) Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf stellt - wird seine Argumentation zu Ende gedacht - nicht nur die Besonderheiten der Zwangsvollstreckung im arbeitsgerichtlichen Verfahren in Frage, sondern generell die Befugnis des Gesetzgebers, Schutzmöglichkeiten eines Schuldners gegen einen Titel differenzierend danach zu regeln, ob dieser Titel rechtskräftig ist - also nicht mit einem Rechtsmittel angegriffen wird -, oder ob er in seinem Bestand in Frage gestellt wird - also mit einem Rechtsmittel angegriffen wird -. Denn auch in zivilrechtlichen Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit muss sich ein Schuldner entscheiden, welchen Weg er einschlagen will: Entweder er greift den Titel - das Urteil - mit einem Rechtmittel an, dann kann er Vollstreckungsschutz nach §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO beantragen. Oder er belässt es bei der Rechtskraft des Titels, der zugrundeliegende materiell-rechtliche Anspruch bleibt also bestehen, weil er Gründe i.S.d. § 767 Abs. 2 ZPO geltend macht, die allein die Vollstreckung aus dem Titel ausschließen sollen. Gegen diese grundsätzliche Unterscheidung, auf der § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG aufbaut - werden - soweit ersichtlich - aber grundsätzlich keine Bedenken vorgebracht. (b) Soweit ausgeführt wird, § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG beinhalte eine sachlich nicht begründete Erschwernis für den Schuldner, wenn er nicht nur die Vollstreckbarkeit eines (rechtskräftigen) Titels bekämpft, sondern zusätzlich durch Einlegung eines Rechtsmittels dessen (rechtskräftigen) Bestand aus der Welt schaffen will, gilt auch insofern nichts Anderes in den zivilrechtlichen Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Will ein durch ein vorläufig vollstreckbares Urteil belasteter Schuldner die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung erreichen, muss er nach § 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO darlegen, dass er zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist und die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Da das arbeitsgerichtliche Verfahren in Abweichung hierzu die Einstellung der Zwangsvollstreckung zugunsten des Schuldners immer ohne Sicherheitsleistung vorsieht (§ 62 Abs. 1 Satz 4 ArbGG) und insofern einen Vorteil für den Schuldner regelt, greift die weitere, diesen Vorteil nun zu Gunsten des Gläubigers kompensierende Regelung, dass ein nicht zu ersetzender Nachteil darzulegen ist, die Ausgangsbestimmung in § 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf. Das ArbGG verändert den in der ZPO angelegten Vollstreckungsschutz also nicht grundlegend, sondern regelt nur die Frage der Sicherheitsleistung und damit zusammenhängend den „nicht zu ersetzenden Nachteil“ abweichend. Wird aber das der ZPO zugrundeliegende System des Vollstreckungsschutzes grundsätzlich akzeptiert, so ist die darin bereits angelegte Trennung mitzudenken: Der nicht zu ersetzende Nachteil, den § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. §§ 707 Abs. 1, 719 Abs. 1 ZPO aufstellt, kann dann nicht mit § 769 ZPO verglichen werden. Denn die vermeintliche Erschwernis „nicht zu ersetzender Nachteil“ findet sich auch in der ZPO nur in § 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO, nicht aber in § 769 ZPO, wo in Abs. 1 Satz 2 auf die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung abgestellt wird. Einen Wertungswiderspruch nur zwischen § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG und § 769 ZPO zu erkennen, lässt daher außen vor, dass dieser ganz grundsätzlich in der ZPO angelegt wäre. Dieses Argument ist daher nicht geeignet, eine planwidrige Lücke gerade im arbeitsgerichtlichen Vollstreckungsschutz zu begründen. Vielmehr hat der Gesetzgeber ganz bewusst, die unterschiedlichen prozessualen Situationen positiv in der ZPO geregelt und in § 62 Abs. 1 Satz 3 und 4 ArbGG hierauf aufbauend für die Fälle in §§ 707 Abs. 1, 719 Abs. 1 ZPO eine konkretisierende, in sich stimmige Weichenstellung im Hinblick auf die zusammenhängenden Fragen der Sicherheitsleistung und des „nicht zu ersetzenden Nachteils“ vorgenommen (so auch LAG Baden-Württemberg 14. Dezember 2017 - 17 Sa 84/17 - Rn. 25; Corzelius NZA 2021, 1754, 1758). (c) Eben diese differenzierte Auseinandersetzung des Gesetzgebers mit einzelnen Fragestellungen des Zwangsvollstreckungsrechts bereits in der ZPO und darauf aufbauend im ArbGG spricht auch gegen eine teleologische Reduktion von § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. (aa) Die teleologische Reduktion ist dadurch gekennzeichnet, dass sie die nach ihrem Wortlaut anzuwendende Vorschrift hinsichtlich eines Teils der von ihr erfassten Fälle für gleichwohl unanwendbar hält, weil Sinn und Zweck, Entstehungsgeschichte und Zusammenhang der einschlägigen Regelung gegen eine uneingeschränkte Anwendung sprechen. Sie setzt voraus, dass der gesetzessprachlich erfasste, d.h. der gesetzlich in bestimmter Weise geregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes nach einer anderen Entscheidung verlangt als die übrigen geregelten Fälle, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Eine teleologische Reduktion kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn sich eine planwidrige Regelungslücke feststellen lässt. Dies setzt voraus, dass sich die betreffende Vorschrift - hier § 62 Abs. 1 Satz 3 i.Vm. Satz 2 ArbGG - gemessen an ihrer zugrundeliegenden Regelungsabsicht, in dem Sinne als unvollständig erweisen würde, dass sie einen erforderlichen Ausnahmetatbestand nicht aufweist (st. Rspr., vgl. nur BAG 5. März 2024 - 9 AZR 204/23 - Rn. 24; 29. April 2021 - 8 AZR 276/20 - Rn. 35 f.). (bb) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die unterschiedliche Behandlung des Vollstreckungsschutzes in den §§ 707, 719 ZPO einerseits und den §§ 767, 769 ZPO ist Ausdruck der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit, nach der es ihm offensteht, unterschiedliche Voraussetzungen für unterschiedliche Rechtsschutzmöglichkeiten vorzusehen. Diese gesetzgeberische Grundentscheidung wird auch durch § 62 Abs. 2 ArbGG ausgedrückt, nach dem „im Übrigen“ die Vorschriften des 8. Buchs der ZPO Anwendung finden. Der Gesetzgeber hat für die Fälle der §§ 707, 719 ZPO - also insbesondere im Fall eines eingelegten Rechtsbehelfs - die Einstellung der Zwangsvollstreckung einerseits an die besondere Voraussetzung des nicht zu ersetzenden Nachteils geknüpft, andererseits zu Gunsten des Schuldners von einer Sicherheitsleistung generell abgesehen. Dieser Prüfungsmaßstab ist dann insbesondere bei andauernden Verfahren anzulegen und privilegiert denjenigen, der in der ersten Instanz obsiegt hat. Für diesen Fall hat der Gesetzgeber also eine eigene Interessenabwägung getroffen, die nicht durch einen pauschalen Verweis auf die Interessengerechtigkeit ins Gegenteil verkehrt werden darf. Der Gesetzgeber hat die in erster Instanz obsiegende Partei zwangsvollstreckungsrechtlich so lange privilegiert, bis das Verfahren abgeschlossen ist (so zutreffend Corzelius NZA 2021, 1754, 1758). Die privilegierte Partei ist dabei auch nicht stets der Arbeitnehmer. Klagt ein Arbeitgeber auf Schadenersatz gegen den Arbeitnehmer und obsiegt, ist es der Arbeitnehmer, der einen „nicht zu ersetzenden Nachteil“ darlegen muss, will er Vollstreckungsschutz im Rahmen eines eingelegten Rechtsmittels erlangen. (2) Dem Schuldner werden auch in der besonderen Fallkonstellation der nach dem Urteil ausgesprochenen weiteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder (unüberwindbare) prozedurale Hindernisse noch entscheidungserhebliche Kosten auferlegt. (a) Die Arbeitgeberin hätte von vornherein die Berufung auf den Tenor zu 1 - den Feststellungsantrag bzgl. der Kündigung - beschränken und gegen den rechtskräftig werdenden Weiterbeschäftigungsantrag die Vollstreckungsgegenklage erheben können. Für diese Klage hätte ihr dann nicht wegen der daneben verfolgten Berufung, in der sie die in der Vollstreckungsgegenklage erhobene Einwendung der weiteren Kündigung ebenso geltend machen kann, fehlendes Rechtsschutzbedürfnis entgegengehalten werden können (BAG 28. März 1985 - 2 AZR 548/83 - zu B II. 3. und 4. der Gründe). (b) Ein solches gesplittete Vorgehen birgt umso weniger Risiken, weil die eintretende Rechtskraft bzgl. des Weiterbeschäftigungsantrags nichts an der auflösenden Bedingtheit durch ein Unterliegen mit den Kündigungsschutzanträgen bzgl. der außerordentlichen und ordentlichen Kündigung vom 15. und 19. August 2024 ändert. Diese auflösende Bedingtheit setzt sich im Rechtsmittelverfahren vielmehr auch ohne konkreten Angriff der Beklagten fort. (aa) Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung während eines Kündigungsschutzverfahrens ist regelmäßig ein unechter Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Bestandsschutzantrag. Das gilt auch dann, wenn die Formulierung des Antrags - wie hier - seinen Hilfscharakter nicht unmittelbar zu erkennen gibt (vgl. nur BAG 22. Juli 2021 - 2 AZR 6/21 - Rn. 45). Das gilt jedenfalls für den hier gegebenen Fall, dass der Weiterbeschäftigungsantrag auf die Rechtsprechung des Großen Senats des BAG zum Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bei einem obsiegenden Urteil in einem Kündigungsschutzverfahren gestützt wird (BAG 27. Februar 1985 - GS 1/84 -). Die Klägerin hat den Antrag zwar nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Antrag aber so verstanden. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Klägerin auf eine andere Anspruchsgrundlage stützen wollte. (bb) Käme das Berufungsgericht zur Auffassung, dass die Kündigungsschutzklage sowohl bzgl. der außerordentlichen als auch der ordentlichen Kündigung abzuweisen wäre, ist die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung im Urteil des Arbeitsgerichts gegenstandslos (so bereits LAG Baden-Württemberg 18. August 2015 - 4 Sa 19/15 - Rn. 22, juris). Jedenfalls im Wege der Klarstellung wäre die Entscheidung über diesen Hilfsantrag von Amts wegen aufzuheben (MünchKommZPO/Rimmelspacher 6. Aufl. § 528 Rn. 47). (aaa) Die Klägerin hat den Weiterbeschäftigungsantrag im uneigentlichen Eventualverhältnis zu den Kündigungsschutzanträgen bzgl. der außerordentlichen und - sofern das Arbeitsverhältnis nicht bereits aufgrund der außerordentlichen Kündigung endet - hilfsweise der ordentlichen Kündigung geltend gemacht. Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Entscheidung über den Hilfsantrag der Weiterbeschäftigung nur dann wünscht, wenn sie mit den beiden Kündigungsschutzanträgen Erfolg hat. Eine Entscheidung über den Hilfsantrag der Weiterbeschäftigung ist daher insoweit unzulässig, als der Hauptanspruch - die Kündigungsschutzanträge - für unbegründet erachtet wird. Das ist auch im Berufungsverfahren zu beachten. Tenor zu 2 wäre daher, sollte das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche oder ordentliche Kündigung beendet werden, aufzuheben und für gegenstandslos zu erklären (BAG 20. Mai 2021 - 2 AZR 457/20 - Rn. 42 für den auch hier vorliegenden Fall, dass eine Partei Klageanträge für den Fall, in dem sie schlechterdings keinen Erfolg haben konnten, nicht zur Entscheidung gestellt hat und ihre Berufung daher gegenstandslos wird; vgl. auch BAG 24. Januar 2021 - 2 AZR 140/12 - Rn. 29; 1. Oktober 2020 - 2 AZR 238/20 - Rn. 33; BGH 14. Dezember 1988 - IV a ZR 209/87 - zu IV. der Gründe für die umgekehrten Fälle, dass Hilfsanträgen rechtskräftig stattgegeben wurde, die für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptantrag gestellt worden sind). Die bis dahin eingetretene Rechtskraft des Tenors zu 2 ändert an diesem Befund nichts. Denn das (Hilfs-)Verhältnis, in das die Klägerin den Weiterbeschäftigungsantrag erkennbar gestellt hat, und das Grundlage der Verurteilung durch das Arbeitsgericht gewesen ist, besteht fort und führt nun dazu, dass die Bedingung des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen bzgl. der außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung nicht mehr vorliegt. Die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung ist von vornherein auflösend bedingt gewesen durch ein Unterliegen der Klägerin mit der Kündigungsschutzklage. (bbb) Der Gegenstandslosigkeit der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung stünde auch nicht entgegen, wenn die zwischenzeitlich von der Beklagten beim Arbeitsgericht eingeleitete Vollstreckungsgegenklage erfolgreich wäre. Da die Vollstreckungsgegenklage nicht den Titel beseitigt, sondern nur dessen Vollstreckbarkeit, bleibt die entsprechende Verurteilung bestehen und kann bzw. muss für gegenstandslos erklärt werden, wenn die Klägerin mit den Kündigungsschutzanträgen unterliegt. (ccc) Wird dies berücksichtigt, lösen auch die Fälle keine unumgänglichen Kosten aus, in denen ein weiterer Beendigungstatbestand erst nach Ablauf der Berufungsfrist ausgesprochen wird, ggf. sogar erst, nachdem die zur - auflösend bedingten - Weiterbeschäftigung verurteilte Arbeitgeberin ihre Berufung bereits begründet und explizit auch die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung angegriffen hat. Denn auch dies muss sie nicht tun. Sie kann sich zu jedem Zeitpunkt darauf beschränken, den die Unwirksamkeit der Kündigung(en) feststellenden Tenor anzugreifen. Gewinnt sie damit, ist die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung gegenstandslos. Die Unterscheidung danach, ob der weitere Beendigungstatbestand als Einwendung i.S.d. §§ 767, 769 ZPO noch während der laufenden Berufungsfrist entstanden ist (vgl. LAG Baden-Württemberg 20. Januar 2016 - 19 Sa 63/15 - Rn. 20, juris; 18. August 2015 - 4 Sa 19/15 - Rn. 20 f., juris), ist daher obsolet. (cc) Richtig ist daher allein, dass die Beklagte zwei Verfahren einleiten muss, wenn sie einerseits im Wege der Berufung die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung(en) bekämpfen will und andererseits dem Weiterbeschäftigungsantrag die nachträglich entstandene Einwendung einer weiteren Kündigung im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO entgegenhalten will, um so dem Nachweis eines „nicht zu ersetzenden Nachteils“ nach § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG zu entgehen. Angesichts des in erster Instanz geringen Kostenrisikos aufgrund § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG sowie der geringeren Kosten im Berufungsverfahren, weil der Streitwert niedriger ausfällt, kommt dem jedoch keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu (ebenso LAG München 5. März 2018 - 4 Sa 823/17 - Rn. 37). Auf diese Art und Weise kann daher wirkungsvoller Rechtsschutz gewährt werden, wie es die Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG bzw. die Justizgewährungspflicht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG erfordern (vgl. BVerfG 8. November 2022 - 2 BvR 2480/10 - Rn. 134). b) Da die Beklagte vorliegend die Einstellung nach § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG erstrebt, hat sie daher einen nicht zu ersetzenden Nachteil zu ihren Lasten darzulegen. Ein solcher liegt nicht vor. Die Beklagte hat hierzu nichts vorgetragen. Ob ihre Berufung Erfolgsaussichten hat, kann dahinstehen. Der „nicht zu ersetzende Nachteil“ ist grds. von Erfolg oder Misserfolg eines Rechtsmittels unabhängig und bezieht sich allein auf die wirtschaftliche, persönliche oder soziale Lage des Schuldners (LAG Baden-Württemberg 30. Juni 2010 - 19 Sa 22/10 - Rn. 10, juris). Die Prüfung des nicht zu ersetzenden Nachteils ist also vorrangig zu prüfen (vgl. nur LAG Baden-Württemberg 18. August 2015 - 4 Sa 19/15 - Rn. 25, juris; Germelmann/Matthes/Prütting/Schleusener 10. Aufl. § 62 Rn. 41 m.w.N.). Die Erfolgsaussichten der Berufung sind erst im Rahmen des Ermessens zu prüfen, das dem Gericht gemäß § 62 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. §§ 719 Abs. 1 ZPO, 707 Abs. 1 ZPO eingeräumt ist („kann die Zwangsvollstreckung … eingestellt werden“). Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die Erfolgsaussichten der Berufung ganz offenkundig sind. Das ist nicht der Fall.