19 WF 232/11

Leitsatz: Wenn das Beschwerdegericht in einer Familienstreitsache gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von einer mündlichen Verhandlung absieht, entsteht keine Terminsgebühr nach Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG.(Rn.3) Unerheblich ist, ob das Vorgehen verfahrensfehlerfrei gewesen ist.(Rn.4) Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 19. September 2011 wird auf seine Kosten nach einem Wert von bis zu 700 € zurückgewiesen. Die gemäß §§ 113 Abs. 1 FamFG, 104 Abs. 3 ZPO statthafte und rechtzeitig eingelegte Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Mit Recht hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts zu Gunsten des Antragsgegners für die Beschwerdeinstanz keine Terminsgebühr festgesetzt. Da das Beschwerdegericht einen Termin zur mündlichen Verhandlung nicht durchgeführt hat, kann eine Terminsgebühr nur gemäß Nr. 3104 I Nr. 1 VV-RVG entstanden sein. Danach entsteht die Terminsgebühr auch, wenn in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, im Einverständnis mit den Parteien oder Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden wird. Die Voraussetzungen dieses Gebührentatbestands liegen aber nicht vor. Der 17. Zivilsenat des Kammergerichts hat ohne mündliche Verhandlung entschieden. Diese Vorgehensweise beruhte aber nicht, wie es für das Entstehen der Terminsgebühr erforderlich gewesen wäre, auf einem Einverständnis der Beteiligten. Der 17. Zivilsenat hat, wie sowohl aus seinem Hinweis vom 29. März 2011 wie aus dem sodann erlassenen Beschluss ersichtlich, seine Entscheidung, von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzusehen, auf § 68 Abs. 3 FamFG gestützt. Nach dieser Bestimmung kann das Beschwerdegericht unter anderen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn die weiteren in § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG angeführten Voraussetzungen vorliegen. Diese Möglichkeit besteht auch in einer Familienstreitsache, wie der hier vorliegenden Unterhaltssache, wie sich aus § 117 Abs. 3 FamFG ergibt. Von einer Zustimmung der Beteiligten ist diese Vorgehensweise nicht abhängig. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist für die Entscheidung über die Festsetzung oder Nichtfestsetzung der Terminsgebühr unerheblich, ob das Beschwerdegericht mit Recht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG abgesehen hat. Für die Frage, welche Gebühren entstanden sind, kommt es allein darauf an, wie das Verfahren tatsächlich durchgeführt worden ist, und nicht darauf, wie es verfahrensrechtlich richtig gewesen wäre (vgl. z.B. OLG Stuttgart JurBüro 1980, 1851; OLG Schleswig JurBüro 1985, 1832; Müller-Raabe in Gerold/Schmidt, 19. Auflage, Nr. 3104 VV-RVG Rn 45). Für die anderenfalls erforderliche Überprüfung des Verfahrens auf seine prozessuale Ordnungsgemäßheit ist das Kostenfestsetzungsverfahren auch weder bestimmt noch geeignet. Hier hat der 17. Zivilsenat seine Entscheidung, von einer mündlichen Verhandlung abzusehen, ausdrücklich auf § 68 Abs. 3 FamFG gestützt und in seinem entsprechenden Hinweis auf § 117 Abs. 3 FamFG Bezug genommen. Dementsprechend haben die Beteiligten auch ein Einverständnis mit dieser Vorgehensweise, wie es anderenfalls nach §§ 113 Abs. 1 FamFG, 128 Abs. 2 ZPO erforderlich gewesen wäre, nicht erteilt. Die von dem Beschwerdeführer in das prozessuale Verhalten nachträglich interpretierte Zustimmung durch Duldung kann dem tatsächlich vom Beschwerdegericht gewählten Verfahren keine andere Qualität verleihen. Einer nachträglichen Zustimmung käme nur dann Bedeutung zu, wenn das Gericht nach §§ 113 Abs. 1 FamFG, 128 Abs. 2 ZPO verfahren wäre, aber z.B. die Zustimmung eines Beteiligten nicht abgewartet hätte (vgl. dazu Müller-Raabe in Gerold/Schmidt, 19. Auflage, Nr. 3104 VV-RVG Rn 43 m.w.N.). Hier hat der 17. Zivilsenat aber einen anderen verfahrensrechtlichen Weg gewählt, der für die Entstehung der Gebühren maßgebend ist. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 Abs. 1 FamFG, 97 Abs. 1 ZPO. Der Wert bemisst sich nach dem zusätzlich begehrten Betrag.