3 KO 232/13

Leitsatz: 1. Bei nach gerichtlichem Hinweis zurückgenommener Revision und rechtzeitig vor dem ursprünglich vorgesehenen Verhandlungstermin eingestelltem Revisionsverfahren entsteht keine Terminsgebühr (Rn.15) . 2. Die Rechtsmittel-Rücknahme stellt kein Anerkenntnis dar; die streitige Anwendbarkeit von § 307 ZPO i. V. m. § 155 FGO bleibt offen (Rn.23) . A. I. Streitig ist die Entstehung und Erstattung einer anwaltlichen Terminsgebühr für die Klägerin im Revisionsverfahren I R 28/12 nach Ladung vom 24. April 2013 zur mündlichen Verhandlung vor dem BFH am 26. Juni 2013. 1. In der Ladung ist hingewiesen worden auf ein vorangegangenes Parallelverfahren mit Revisionsrücknahme des dort beklagten Finanzamts. Nach Abweichung der dortigen Vorinstanz von dem gleichermaßen einschlägigen BMF-Schreiben sei eine dortige Abstimmung mit dem BMF vor der dortigen Revisionsrücknahme zu unterstellen (FG-A Bl. 187). Zugleich ist den Beteiligten ein 2-seitiger Sachstand als Anlage zur Ladung übersandt worden (FG-A Bl. 188 f.). Daraufhin hat das hier beklagte Finanzamt (FA) seine Revision I R 28/12 zurückgenommen, hat der BFH deswegen das Revisionsverfahren mit Beschluss vom 5. Juni 2013 auf Kosten des beklagten FA eingestellt (FG-A Bl. 181, 181b, 185) und ist die mündliche Verhandlung entfallen. 2. Eine außergerichtliche - etwa (i. S. v. Vorbem. 3 Abs. 3 Nr. 2 RVG-VV) auf die Erledigung des Verfahrens gerichtete - Besprechung der Beteiligten hat während des Revisionsverfahrens nicht stattgefunden. II. 1. Die Klägerin hat mit ihrem Kostenfestsetzungsgesuch vom 20. (eingeg. 21.) Juni 2013 nach einem Streitwert von 30.000.000 Euro - neben unstreitigen Positionen - die hier in Rede stehende 1,5 Terminsgebühr von 137.244 Euro geltend gemacht (FG-A Bl. 182 ff., 184). 2. Nach beiderseitigen weiteren Stellungnahmen (FG-A Bl. 192 ff., 194 ff. = 197 ff., 200 ff.) hat die Kosten- und Urkundsbeamtin im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 1. Oktober 2013 die Terminsgebühr von den zu erstattenden Kosten abgesetzt (FG-A Bl. 204 ff.). III. 1. Die Klägerin hat am 10. Oktober 2013 Erinnerung eingelegt und trägt im Wesentlichen vor (FG-A Bl. 212 ff. = 216 ff., 225 ff. = 229 ff., 234 ff.): Die Terminsgebühr nach Nr. 3210 RVG-VV i. V. m. Nr. 3104 Anm. Abs. 1 Nr. 1 RVG-VV in einem Verfahren mit vorgeschriebener mündlicher Verhandlung entstehe ohne letztere auch nach einem auf die Unbegründetheit des Rechtsmittels hinweisenden Beschluss und anschließender Rücknahme des Rechtsmittels (Hinweis auf Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2006, VV Nr. 3104 Rn. 16 mit Verweis auf Gebauer/Wahlen in Gebauer/Schneider, RVG, VV Nr. 3104 Rn. 18). Der vom BFH in der Ladung schriftlich übermittelte Hinweis habe den Charakter eines Hinweisbeschlusses und habe zur Rücknahme der Revision durch das FA geführt. Mit der Revisionsrücknahme des FA sei konkludent auf mündliche Verhandlung verzichtet worden. Auch für sie - die Klägerin - könne danach das Einverständnis mit einer Verfahrenserledigung ohne mündliche Verhandlung bei vollumfänglicher Klagezielerreichung angenommen werden. 2. Das FA erwidert (FG-A Bl. 220 ff.): Der BFH habe keine Entscheidung i. S. d. Nr. 3104 RVG-VV getroffen. Der in dem Ladungsschreiben enthaltene Hinweis mit der Information über die Klagerücknahme in einem anderen Verfahren sei kein Hinweisbeschluss und ein solcher wäre keine Entscheidung i. S. v. Nr. 3104 RVG-VV. Zu einer Entscheidung i. S. d. Vorschrift sei es nach der Revisionsrücknahme gerade nicht mehr gekommen. Auch der Beschluss über die Verfahrenseinstellung stelle keine Entscheidung i. S. v. Nr. 3104 RVG-VV dar (Hinweis auf FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.04.2013 8 KO 508/12, Juris). IV. Der Erinnerung der Klägerin vom 10. Oktober 2013 hat die Kosten- und Urkundsbeamtin nicht abgeholfen (FG-A Bl. 233). B. I. Die Erinnerung ist unbegründet. Zu Recht hat die Kosten- und Urkundsbeamtin keine nach § 139, § 149 FGO zugunsten der Klägerin vom FA zu erstattende Terminsgebühr für das Revisionsverfahren festgesetzt (§§ 2, 13 RVG). 1. Im Revisionsverfahren ist keine Terminsgebühr entstanden (§§ 2, 13 RVG), und zwar weder - gemäß Nr. 3210 RVG-VV aufgrund mündlicher Verhandlung, - gemäß Nr. 3210 i. V. m. Nr. 3202 Anm. Abs. 2 RVG-VV aufgrund Entscheidung nach § 90a, § 79a oder § 94a FGO durch Gerichtsbescheid (§ 79a oder § 94a FGO kommen im Revisionsverfahren gemäß § 121 Satz 2 FGO ohnehin nicht in Betracht.), - gemäß Nr. 3210 i. V. m. Nr. 3104 Anm. Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 RVG-VV aufgrund Entscheidung im Einverständnis der Beteiligten mit einer Entscheidung ohne die vorgeschriebene mündliche Verhandlung (sog. Verzicht auf mündliche Verhandlung) nach § 90 Abs. 2 FGO (unten 2-3), - gemäß Nr. 3210 i. V. m. Nr. 3104 Anm. Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 RVG-VV aufgrund Entscheidung ohne die vorgeschriebene mündliche Verhandlung im Wege eines Anerkenntnisurteils nach § 307 ZPO nach einem Anerkenntnis des Klageanspruchs durch das beklagte FA (unten 4), noch - gemäß Vorbem. 3 Abs. 3 Nr. 2 RVG-VV als Gebühr für eine auf die Verfahrenserledigung gerichtete außergerichtliche Besprechung (unten 5). 2. Insbesondere ist nicht im vorstehenden Sinne von Nr. 3210 i. V. m. Nr. 3104 Anm. Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 RVG-VV durch Urteil aufgrund Einverständniserklärung, d. h. Verzichtserklärung, der Beteiligten gemäß § 90 Abs. 2 FGO ohne mündliche Verhandlung entschieden worden. Vielmehr hat das FA die Revision zurückgenommen mit der Folge des Verlusts des Rechtsmittels gemäß § 125 FGO und hat der BFH dementsprechend das Revisionsverfahren mit nur noch deklaratorischer Wirkung eingestellt. Ein solcher ohne mündliche Verhandlung ergehender Beschluss kann einem nach erklärtem Verzicht auf mündliche Verhandlung gemäß § 90 Abs. 2 i. V. m. § 121 FGO ergehenden Urteil nicht gleichgestellt werden und nicht zu einer analogen Anwendung von Nr. 3104 Anm. Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 RVG-VV führen. Dementsprechend entsteht aufgrund dieser Vorschrift nach der Klagerücknahme ohne Verhandlung keine Terminsgebühr mehr (OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.04.2013, 12 W 36/13, NJW-RR 2013, 896). Im Hinblick auf die rechtzeitige Rücknahme und den rechtzeitigen Einstellungsbeschluss stellt sich im Streitfall nicht mehr die Frage einer Terminsgebühr für ein Erscheinen zur mündlichen Verhandlung bei erst nach Aufruf oder Beginn erlangter Kenntnis von der Rücknahme (vgl. Beschlüsse FG Düsseldorf vom 11.05.2012 11 Ko 3244/11 KF, DStRE 2013, 191; LG Saarbrücken vom 30.05.2011 5 T 143/11, Juris; BGH vom 12.10.2010 VIII ZB 16/10, NJW 2011, 388; OLG Stuttgart vom 27.03.2009 8 W 118/09, Juris). 3. Eine entsprechende Anwendung kommt auch nicht im Hinblick auf den in der vorherigen Ladung vom BFH an die Beteiligten übermittelten Kurzhinweis auf das vorangegangene Parallelverfahren und die dortige Revisionsrücknahme des dort beklagten FA in Betracht. a) Bei dieser Information handelt es sich nicht bereits um einen Hinweisbeschluss. b) Davon abgesehen wäre ein Hinweisbeschluss nicht als (Urteils-)Entscheidung i. S. v. Nr. 3210 i. V. m. Nr. 3104 Anm. Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 RVG-VV anzusehen und kann er nicht in Verbindung mit einer Rücknahme zur Terminsgebühr führen (OLG Karlsruhe vom 29.07.2005 15 W 26/05, MDR 2006, 118; Schons in Hartung/Schons/Enders, RVG, 2. Aufl. 2013, VV 3104 Rd. 21 {unter ausdrücklicher Aufgabe seiner früheren Kommentierung in Hartung/Römermann/Schons, RVG, VV 3104 Rd. 16}; Onderka/Schneider/Wahlen in Schneider/Wolf Anwaltkomm. RVG, 6. Aufl. 2012, VV 3104 Rd. 61 {entgg. der Vorauflage Gebauer/Wahlen, RVG, VV 3104 Rd. 18}; Bischof in Bischof/Jungbauer u. a., RVG, 5. Aufl. 2013, VV 3104 Rd. 63; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 21. Aufl. 2013, VV 3104 Rd. 18, 26 f. m. w. N.). Diese Vorschrift greift im Übrigen bei ohne mündliche Verhandlung möglichen Beschlüssen nicht ein (OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.04.2013 12 W 36/13, NJW-RR 2013, 896); gemäß ihrer restriktiven Auslegung bspw. auch nicht aufgrund Kostenentscheidung nach Abhilfe und übereinstimmender Erledigungserklärung (Beschlüsse FG Baden-Württemberg vom 18.04.2013 8 KO 508/12, Juris; Sächsisches FG vom 27.04.2009 3 Ko 635/09, Juris; VG Berlin vom 23.06.2008 14 KE 227.06, 14 V 29.05, Juris; OLG Rostock vom 16.04.2008 5 W 74/08, MDR 2008, 1066; Hartmann, Kostengesetze, 43. Aufl. 2013, RVG-VV 3104 Rd. 16 ff., 29). Über die detailliert gesetzlich geregelten Fälle hinaus kommt keine Terminsgebühr in Betracht (statt vieler vgl. Beschlüsse Schleswig-Holsteinisches OLG vom 10.01.2013 15 WF 141/12, SchlHA 2013, 255; OLG München vom 24.01.2012 11 WF 126/12, MDR 2012, 812; KG Berlin vom 14.11.2011 19 WF 232/11, FamRZ 2012, 812; FG Köln vom 09.02.09 10 Ko 2120/08, EFG 2009, 978 auch nicht bei Antrag auf mündliche Verhandlung nach Gerichtsbescheid i. S. d. Nr. Nr. 3202 Anm. Abs. 2 RVG-VV). 4. Ebenso wenig handelt es sich bei dem Einstellungsbeschluss des BFH nach Revisionsrücknahme um ein Anerkenntnisurteil gemäß § 307 ZPO und ist deswegen auch keine Terminsgebühr nach Nr. 3210 i. V. m. Nr. 3104 Anm. Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 RVG-VV entstanden. Selbst wenn Anerkenntnisurteile nach § 155 FGO i. V. m. § 307 ZPO im Finanzprozess zulässig wären, was streitig ist, müssten an Form und Inhalt eines Anerkenntnisses gewisse Mindestanforderungen gestellt werden; neben dem Grund für das Anerkenntnis müsste zumindest erkennbar sein, dass das FA überhaupt eine ein Anerkenntnisurteil und dessen Wirkungen auslösende Erklärung abgeben wollte - woran es hier bei einer ausdrücklich erklärten Rücknahme der Revision fehlt - (vgl. BFH-Beschluss vom 28.04.1983 IV R 122/79, BFHE 138, 366, BStBl II 1983, 566 m. w. N.). Eine analoge Anwendung der das sozialgerichtliche Anerkenntnis betreffenden Nr. 3104 Anm. Abs. 1 Nr. 3 RVG-VV scheidet ebenso und wegen der eindeutigen gesetzlichen Abgrenzung aus (Beschlüsse FG Baden-Württemberg vom 18.04.2013 8 KO 508/12, Juris; Sächsisches FG vom 27.04.2009 3 Ko 635/09, Juris). 5. Schon mangels einer außergerichtlichen auf die Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechung kommt es nicht mehr auf die im Kostenfestsetzungsverfahren angeführte Rechtsprechung zur Entstehung einer Gebühr gemäß Vorbem. 3 Abs. 3 Nr. 2 RVG-VV während eines Beschlussverfahrens nach § 522 Abs. 2 ZPO an (bejahend Beschlüsse OLG Köln vom 21.03.2012 I-17 W 46/12, NJW-RR 2012, 469; OLG München vom 29.10.2009 11 W 1953/09, Rpfleger 2010, 163; entgegen BGH-Beschluss vom 14.03.2007 V ZB 170/06); ebenso wenig auf die Frage, ob die als Hinweis in der Ladung des BFH übermittelte Information wie ein Einigungsvorschlag Anlass für eine erledigungsorientierte außergerichtliche Besprechung vor der Rechtsmittelrücknahme hätte sein können (vgl. Thüringer FG, Beschluss vom 16.05.2011 4 Ko 772/10, EFG 2011, 1549). II. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Erinnerungsverfahrens beruht auf § 135 Abs. 1, § 139 Abs. 2 FGO. Die Entstehung von Gerichtskosten im Erinnerungsverfahren sieht das Gesetz nicht vor. Die Unanfechtbarkeit folgt aus § 128 Abs. 4 Satz 1 FGO. Die Entscheidung ergeht durch den in der Geschäftsverteilung des FG bestimmten Kostensenat.