9 U 79/19

Leitsatz: Erd- und Abbrucharbeiten 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB.(Rn.6) 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, 28. Juni 2019, 9 U 55/18, VPR 2020, 76).(Rn.6) 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes-)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (entgegen OLG Düsseldorf, 13. Dezember 2017, I-27 U 25/17, VergabeR 2018, 174).(Rn.10) Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. November 2019 - Aktenzeichen 54 O 141/19 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. I. Die Verfügungsklägerin begehrt im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens die Anordnung, dass es der Verfügungsbeklagte zu unterlassen habe, einen von ihm vergebenen Auftrag zur Durchführung von Erd- und Abbrucharbeiten bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens weiter durchführen zu lassen. Sie hatte sich an dem entsprechenden Vergabeverfahren mit einem Angebot beteiligt, war jedoch von dem Verfügungsbeklagten ausgeschlossen worden, weil sie ein Zertifikat über ihre Sachkunde im Bereich der Entsorgung nicht vorlegen konnte. Sie hält den Ausschluss für vergaberechtswidrig und den von der Verfügungsbeklagten mit einem anderen am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen geschlossenen Vertrag für nichtig. Die Nichtigkeit des Vertrages leitet sie daraus her, dass der Verfügungsbeklagte ihn abgeschlossen habe, ohne sie zuvor von dem beabsichtigten Vertragsschluss zu informieren; hierzu sei er aufgrund eines ungeschriebenen gesetzlichen Verbots der Vergabe ohne entsprechendes Hinweisschreiben verpflichtet gewesen, so dass der unter Verstoß gegen dieses Verbot geschlossene Vertrag nach § 134 BGB nichtig sei. Das Landgericht hat mit dem von der Verfügungsklägerin mit ihrer Berufung angefochtenen Urteil den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, da der geltend gemachte Verfügungsanspruch bereits wegen des von dem Verfügungsbeklagten wirksam mit dem anderen Unternehmen geschlossenen Vertrages nicht bestehe. Den Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner einstweilen bis zu einer Entscheidung über ihre Berufung zu untersagen, den vergebenen Auftrag weiter ausführen zu lassen, hat der Senat mit Beschluss vom 13. Dezember 2019 als unzulässig verworfen. II. Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat den Erlass der nach §§ 935, 940 ZPO beantragten einstweiligen Verfügung, dass es der Verfügungsbeklagte zu unterlassen habe, den von ihm an ein Konkurrenzunternehmen der Verfügungsklägerin erteilten Bauauftrag weiter ausführen zu lassen, zu Recht zurückgewiesen. Denn der von der Verfügungsklägerin zur Begründung der beantragten einstweiligen Verfügung geltend gemachte Verfügungsanspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Einbeziehung ihres eigenen Angebotes, hilfsweise auf erneute Ausschreibung, steht ihr, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. 1. Bei der Vergabe von Aufträgen, deren Auftragswerte die nach § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwerte erreichen oder überschreiten, besteht für Unternehmen nach Maßgabe der §§ 155 ff. GWB im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren umfassend, ausschließlich und abschließend die Möglichkeit, die Verletzung in vergaberechtlichen Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB geltend zu machen (vgl. Senat, Urteil vom 28. Juni 2019 - 9 U 55/18 juris Rn. 38, 43; Diemon-Wies in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 155 Rn. 15; Dittmann in: Ziekow/Völlink,Vergaberecht, 3. Auflage 201.8, § 155 GWB Rn. 11 f.). Bei Vergaben öffentlicher Aufträge außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts wie hier können sich zivilrechtliche Ansprüche von Unternehmen nach Maßgabe der Regeln, denen sich der Auftraggeber in einem Vergabeverfahren unterworfen hat und gesetzlich unterworfen ist, auf Grundlage der §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB aus dem damit entstandenen vorvertraglichen Schuldverhältnis ergeben (vgl. Senat, Urteil vom 28. Juni 2019 - 9 U 55/18 -, juris Rn. 35, 50; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Januar 2010 - 27 U 1/09 -, juris Rn. 32; Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, Einl. Rn. 28; Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, Stand: 9. September 2019, § 155 GWB Rn. 7 f. m.w.N). Darüber hinaus kann deliktsrechtlicher Schutz über § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 3 GG und - bei Binnenmarktrelevanz des zu vergebenden Auftrages - europarechtlichen Vorgaben, insbesondere den Grundfreiheiten aus Art. 45, 56 AEUV (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Juli 2016 - 2 BvR 470/08 -, juris Rn. 32, 44 ff.; Senat, Urteil vom 28. Juni 2019 - 9 U 55/18 -, juris Rn. 63 bis 65), sowie nach § 826 BGB bestehen (Senat, a.a.O., juris Rn. 70). Mit diesen gegen den öffentlichen Auftraggeber gerichteten Ansprüchen kann ein auf die Teilnahme an dem Vergabeverfahren und auf die Beachtung der für das Verfahren maßgeblichen Regelungen zielender Primärrechtsschutz geltend gemacht werden, der bei Vorliegen eines Verfügungsgrundes nach den §§ 935, 940 ZPO auch mit entsprechenden einstweiligen Verfügungen gesichert werden kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Januar 2010 - 27 U 1/09 -, juris Rn. 28, 32; Horn/Hofmann, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, Vor § 155 GWB Rn. 44; Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, Stand: 9. September 2019, § 155 GWB Rn. 15; Jansen/Geitel, VergabeR 2018, 376, 377 m.w.N.). Solche Ansprüche können grundsätzlich mit Beginn des Vergabeverfahrens, also mit.der öffentlichen Ausschreibung oder - soweit keine Ausschreibung erfolgt - mit der Ansprache etwaiger Auftragnehmer, entstehen (vgl. Senat, Urteil vom 28. Juni 2019 - 9 U 55/18 -, juris Rn. 45; OLG Köln, Beschluss vom 17. April 2014 - 11 W 20/13 juris Rn. 4; Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, . Stand: 9. September 2019, § 155 GWB Rn. 5 bis 7); mit der wirksamen Vergabe oder - falls diese unterbleibt - mit der Aufhebung des Vergabeverfahrens, also mit Beendigung des Vergabeverfahrens, erlöschen sie (vgl. EuGH, Urteil vom 20. September 2011 - T-461/08 juris Rn. 66; OLG Oldenburg, Beschluss vom 2. September 2008 - 8 W 117/08 juris Rn. 11; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Oktober 2010 - OVG 1 S 107.10 -, juris Rn. 8; Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, Einl. 40 m.w.N.). Nach Beendigung des Vergabeverfahrens können sodann gegebenenfalls sekundäre, auf die Leistung von Schadenersatz gerichtete Ansprüche bestehen (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 20. September 2011 - T-461/08 -, juris Rn. 66; Senat, Urteil vom 28. Juni 2019 - 9 U 55/18 juris Rn. 68; Senat, Urteil vom 6. September 2016 - 9 U 9/15 juris Rn. 21; Gerlach in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, Stand: 6. August 2018, Vor UVgO Rn. 158). 2. Nach diesen Vorgaben scheidet der von der Verfügungsklägerin geltend gemachte Verfügungsanspruch auf Fortführung des Vergabeverfahrens unter Einbeziehung ihres Angebotes, hilfsweise erneute Ausschreibung aus. Denn das Vergabeverfahren endete mit der Vergabe des Auftrages an ein weiteres an dem Verfahren beteiligtes Unternehmen. Der geltend gemachte Primärrechtsschutz kommt damit nicht mehr in Betracht, weil etwaige Ansprüche, gleich auf welcher Grundlage, mit Beendigung des Vergabeverfahrens erloschen wären. a) Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin dauert das Vergabeverfahren nicht deswegen noch an, weil der Verfügungsbeklagte ihr den beabsichtigten Vertragsschluss mit einem anderen Unternehmen nicht zuvor unter Beachtung einer Wartefrist mitgeteilt hatte und der Vertrag im Hinblick auf die Verletzung eines aus der Mitteilungs- und Wartefrist folgenden ungeschriebenen Abschlussverbotes nach § 134 BGB nichtig wäre. aa) Der Verfügungsbeklagte hatte im streitgegenständlichen Vergabeverfahren schon keine solche Mitteilungs- und eine daran anknüpfende Wartepflicht zu beachten. (1) Da der Auftrag nicht dem Kartellvergaberecht der §§ 97 ff. GWB unterfallen ist, weil der Wert des Auftrages den nach § 106 GWB maßgebliche Schwellenwert nicht erreicht oder überschritten hat, ergab sich eine Mitteilungs- und Wartepflicht nicht aus § 134 GWB. Die Vorschrift gilt ausschließlich im Kartellvergaberecht (Voppel in: Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Auflage 2018, § 134 GWB Rn. 10; Mentzinis in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 134 GWB Rn. 22) und ist als kartellvergaberechtliche Sondervorschrift auch nicht analogiefähig (ebenso Jansen/Geitel, VergabeR 2018, 376, 378; a.A. Braun in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 134 GWB Rn. 161), weil sonst die noch einmal durch § 46 Abs. 1 UVgO bestätigte gesetzgeberische Entscheidung, eine Regelung für den genau abgesteckten Bereich des Kartellvergaberechts einzuführen (Gerlach in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, Stand: 6. August 2018, Vor UVgO Rn. 151 f. m.w.N.), unterlaufen würde (sowohl auch Conrad, VgV/UVgO, 1. Auflage 2017, § 46 UVgO, Rn. 7; Jansen/Geitel, VergabeR 2018, 376, 379). Sonstige Regelungen, die eine Mitteilung des beabsichtigten Vertragsschlusses und eine nachfolgende Wartefrist für den Vertragsschluss vorschreiben würden, etwa landesgesetzliche wie in den Ländern Thüringen, Sachsen-Anhalt und Sachsen (vgl. ausführlich etwa Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, § 155 GWB Rn. 36 ff.; Sitsen, ZfBR 2018, 654, 654 f.), bestehen im Land Berlin nicht. Dass für unterschwellige Vergabeverfahren eine solche Regelung nicht vorgesehen ist, ist im Übrigen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Urteil vom 13. Juni 2006 -1 BvR 1160/03 -, juris Rn. 74; Sitsen, ZfBR 2018, 654, 656 f.), so dass weder aus Art. 3 GG noch sonst ein Verbot des Vertragsschlusses vor Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an andere Teilnehmer eines Vergabeverfahrens abzuleiten ist (Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, Stand: 9. September 2019, § 155 GWB Rn. 11; Kaiser, VergabeR 2018, 178, 179; Sitsen, ZfBR 2018, 654; a.A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - 27 U 25/17 -, juris Rn. 41,44; wohl auch Kammergericht, Urteil vom 17. Januar 2011 - 2 U 4/06 Kart -, juris Rn. 120, jedoch ohne Begründung). Die Auffassung der Verfügungsklägerin (ebenso Braun, a.a.O., § 134 GWB Rn. 159), die zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei überholt, ist unzutreffend und entbehrt jeder Grundlage (ebenso Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, Stand: 9. September 2019, § 155 GWB Rn. 11; Gerlach in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, Stand: 6. August 2018, Vor UVgO Rn. 153; Jansen/Geitel, VergabeR 2018, 376, 382). Soweit die Verfügungsklägerin auf verwaltungsgerichtliche Entscheidungen (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 - zum Beamtenrecht; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Oktober 2010 - OVG 1 S 107.10 - zum Gewerberecht) in anderen Rechtsbereichen verweist (ebenso OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - 27 U 25/17 -, juris Rn. 44), geht dies fehl. Sie übersieht, dass die subjektiven Rechte im beamtenrechtlichen Bereich (Art 33 Abs. 2 GG) gerade nicht durch den Sekundärrechtsschutz, nämlich gegebenenfalls auch auf den Ersatz des positiven Interesses gerichteten Schadenersatzansprüche, hinreichend aufgewogen werden (Kaiser, VergabeR 2018, 178; Jansen/Geitel, VergabeR 2018, 376, 382). Bei der weiteren in Bezug genommenen Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg verkennt die Verfügungsklägerin (ebenso das OLG Düsseldorf, a.a.O.), dass das OVG Berlin-Brandenburg maßgeblich auf den öffentlich-rechtlich geprägten Bewerbungsverfahrensanspruch abgestellt hat (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Oktober 2010 - OVG 1 S 107.10 -, juris Rn. 7), an dem es vorliegend in vergleichbarer Weise gerade fehlt (Jansen/Geitel, VergabeR 2018, 376, 382). (2) Auch auf europarechtlicher Grundlage lässt sich vorliegend keine Mitteilungs- und Wartepflicht herleiten. Solche Pflichten könnten sich allerdings aus dem europäischen Primärrecht, nämlich den Grundfreiheiten in Art. 45 AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) ergeben (EuG, Urteil vom 20. Mai 2010 - T-258/06 -, Rn. 74). Dies gilt allerdings nur für Aufträge, bei denen der Auftraggeber eine Binnenmarktrelevanz festgestellt hat (EuG, Urteil vom 20. Mai 2010 - T-258/06 -, Rn. 87). Diese setzt voraus, dass an dem Auftrag ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (EuG, Urteil vom 29. Mai 2013 - T-384/10 -, Rn. 11). Auch wenn ein solches Interesse nach Auffassung des EuGH nicht schon deswegen entfällt, weil die nach den europarechtlichen Richtlinien maßgeblichen Schwellenwerte nicht überschritten sind (EuG, Urteil vom 20. Mai 2010 - T-258/06 -, Rn. 88), ist für den vorliegenden Auftrag, dessen Auftragswert sich nur auf etwa ein Fünftel des für Bauaufträge maßgeblichen Schwellenwertes beläuft, eine Binnenmarktrelevanz weder von dem Verfügungsbeklagten festgestellt noch sonst ersichtlich. Soweit die Verfügungsklägerin auf die “relative Grenznähe" zum EU-Ausland verweist, genügt dies allein noch nicht zur Annahme der Binnenmarktrelevanz. bb) Selbst wenn eine Mitteilungs- und Wartepflicht des öffentlichen Auftraggebers anzunehmen wäre, führte ihre Verletzung nicht gemäß § 134 BGB zur Unwirksamkeit des mit einem Bieter geschlossenen Vertrages (ebenso etwa Gnittke/Hattig, GWB, 1. Auflage 2016, § 135 Rn. 144 f.; Jansen/Geitel, VergabeR 2018, 376, 383 f.). (1) Hierbei ist schon zweifelhaft, ob aus einer solchen Pflicht das Verbot eines Vertragsschlusses hergeleitet werden kann. § 135 GWB lässt sich ebenso wie § 46 UVgO deutlich entnehmen, dass der Gesetzgeber selbst im Kartellvergaberecht, wo er die Mitteilungs- und Wartepflicht in § 134 GWB geregelt hat, nicht dieser Auffassung war (Gerlach in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, Vor UVgO Rn. 154; eine entsprechende Vorschrift “fehlt” deswegen auch nicht im Unterschwellenbereich, wie Vossler in: beck-online.Großkommentar, Stand: 1. Oktober 2019, § 134 Rn. 239.1, meint); dies mit gutem Grund, weil mit § 135 GWB die zu erheblicher Rechtsunsicherheit führende Folge einer allgemeinen Unwirksamkeit der unter Verstoß gegen § 134 GWB geschlossenen Verträge nach § 134 BGB begegnet werden soll (vgl. Braun, a.a.O., § 135 GWB Rn. 4). (2) Jedenfalls aber übersieht die Verfügungsklägerin (ebenso das OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - 27 U 25/17 -, juris Rn. 44 sowie Vossler in: beck-online.Großkommentar, Stand: 1. Oktober 2019, § 134 Rh. 239.1), dass das mithin allenfalls mittelbar aus der Mitteilungs- und Wartepflicht zu folgernde Kontrahierungsverbot nur ein einseitiges, den öffentlichen Auftraggeber bindendes Verbotsgesetz wäre. Bei einem Verstoß gegen einseitige Verbotsgesetze ist das Rechtsgeschäft aber in der Regel gültig, es sei denn, dass es mit Sinn und Zweck des Verbotes nicht vereinbar wäre, die durch das Geschäft getroffene Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1999 - X ZR 34/98 -, juris Rn. 18, 20; std. Rspr.; Arnold in: Erman BGB, 15. Auflage 2017, § 134 Rn. 17 m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier, anders als in der von der Verfügungsklägerin herangezogenen, vorliegend deswegen nicht einschlägigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Juli 2016 - 2 BvR 470/08 -, juris Rn. 46, 48 f.), indes nicht vor. Es würde auch einen in keiner Weise nachvollziehbaren Wertungswiderspruch darstellen, wenn im Kartellvergaberecht die Verletzung der dort tatsächlich nach § 134 GWB bestehenden Mitteilungs- und Wartepflicht nur nach den aus Gründen der Rechtssicherheit einschränkenden Vorgaben des § 135 GWB geltend gemacht werden könnte, während bei den unterschwelligen Aufträgen entsprechende Rechtsgeschäfte allgemein nach § 134 BGB nichtig wären. Zudem würden hier schutzwürdige Belange des Auftragnehmers, den die Mitteilungs- und Wartepflicht gerade nicht trifft, missachtet. Die Unwirksamkeitsfolge würde einen schwerwiegenden Eingriff in seine durch den Vertragsschluss mit dem öffentlichen Auftraggeber begründete Vertragsposition darstellen, der auch unter grundrechtlichen Gesichtspunkten jedenfalls ohne - hier, anders als im Kartellvergaberecht mit § 135 GWB - fehlende gesetzgeberische Rechtsgrundlage kaum zu rechtfertigen wäre. Dementsprechend geht auch der EuG bei einer Verletzung der von ihm für Organe der europäischen Union statuierten Mitteilungs- und Wartepflicht bei der Vergabe von Aufträgen mit Selbstverständlichkeit von der Wirksamkeit der unter Missachtung dieser Pflicht geschlossenen Verträge aus (EuG, Urteil vom 20. September 2011 - T-461/08 -, juris Rn. 63, 65, 123), ebenso mit eingehender Begründung das OVG Berlin-Brandenburg bei einer Verletzung der von ihm bei der Marktvergabe aus einem Bewerbungsverfahrensanspruch hergeleiteten Informations- und Wartepflicht (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Oktober 2010 - OVG 1 S 107.10 -, juris Rn. 8). b) Der Vertragsschluss des Verfügungsbeklagten mit einem weiteren Unternehmen ist auch sonst nicht unwirksam und das Vergabeverfahren deswegen noch anhängig. Weder sind andere Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB verletzt noch liegen sittenwidrige Umstände vor, die nach § 138 BGB zur Unwirksamkeit des Bauvertrages führen könnten (vgl. dazu Dreher/Hoffmann, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 135 GWB Rn. 87). Insbesondere ist für ein möglicherweise verbotswidriges Zusammenwirken der Verfügungsbeklagten mit der Auftragnehmerin weder etwas ersichtlich noch vorgetragen. 3. Danach kann offen bleiben, ob der von der Verfügungsklägerin geltend gemachte Verfügungsanspruch auch deswegen nicht besteht, weil der Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin zu Recht von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, so dass sie auch deswegen weder die weitere Teilnahme an dem Vergabeverfahren noch eine erneute Ausschreibung verlangen könnte. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.