5 W 18/21

Leitsatz: 1. Wer das Nahrungsergänzungsmittel "Spermidin Weizenkeimextrakt" in den Verkehr bringt, ohne auf der Verpackung den Spermidingehalt, bezogen auf die empfohlene tägliche Verzehrmenge, anzugeben, verstößt gegen § 3a UWG i.V.m. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NemV, bei der es sich um eine Marktverhaltensregelung handelt.(Rn.6) 2. Spermidin ist ein sonstiger Stoff mit (jedenfalls) physiologischer Wirkung im Sinne der NemV.(Rn.13) 1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin vom 18. Dezember 2020 - 102 O 145/20 - abgeändert: Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Nahrungsergänzungsmittel „Spermidin Weizenkeimextrakt" in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen ohne die Angabe des Spermidingehaltes bezogen auf die empfohlene tägliche Verzehrmenge, wenn dies geschieht wie folgt: 2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen. 3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 80.000,00 € festgesetzt. l. Die Antragsgegnerin bietet, unter anderem auf der Internetplattform Amazon, unter dem Produktnamen „Spermidin Weizenkeimextrakt" ein Nahrungsergänzungsmittel an. Der Antragsteller macht geltend, die Antragsgegnerin verstoße gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NemV, da sie das Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr bringe, ohne auf der Verpackung den Spermidingehalt, bezogen auf die empfohlene tägliche Verzehrmenge, anzugeben. Das Landgericht hat den auf entsprechende Unterlassung gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Bestandteil Spermidin sei weder ein Nährstoff noch ein sonstiger Stoff mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung iSd. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NemV. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, der das Landgericht nicht abgeholfen hat. II. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, § 567 Abs. 1 Nr. 2 iVm. §§ 922 Abs. 1 Satz 1, 936, 569 ZPO. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die begehrte einstweilige Verfügung ist gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, 3a UWG iVm. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NemV zu erlassen. 1 . Das Vorliegen des gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderlichen Verfügungsgrundes wird im Streitfall gemäß § 12 Abs. 1 UWG vermutet. 2. Der Antragsteller, der seine Antragsbefugnis und Anspruchsberechtigung gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG glaubhaft gemacht hat, kann sich auf §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3a UWG iVm. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NemV berufen, um von der Antragsgegnerin Unterlassung der aus dem Antrag zu l. näher ersichtlichen Wettbewerbshandlung zu verlangen. Die Antragsgegnerin verstößt gegen die Marktverhaltensregelung (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juli 2015 - 5 U 131/13 -, Rn. 39, juris, zu Abs. 4 der Vorschrift) des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NemV, da sie das Nahrungsergänzungsmittel „Spermidin Weizenkeimextrakt" in den Verkehr bringt, ohne auf der Verpackung den Spermidingehalt, bezogen auf die empfohlene tägliche Verzehrmenge, anzugeben. a) Gem. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NemV darf ein Nahrungsergänzungsmittel gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden, wenn auf der Verpackung zusätzlich die Menge der Nährstoffe oder sonstigen Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung im Nahrungsergänzungsmittel, bezogen auf die auf dem Etikett angegebene tägliche Verzehrsmenge als Durchschnittswerte, angegeben sind. Die Regelung basiert auf der Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel (nachfolgend auch nur: RL) und wurde mit Verordnung vom 24. Mai 2004 in deutsches Recht umgesetzt. b) Gem. § 1 Abs. 2 NemV sind Nährstoffe im Sinne der Verordnung Vitamine und Mineralstoffe, einschließlich Spurenelemente. Spermidin fiele daher nur unter § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NemV, wenn es ein „sonstiger Stoff mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung" wäre. aa) Für diese Art von Stoffen gibt es eine Legaldefinition weder in der NemV noch in der RL. Erwägungsgrund 6 der RL sagt nur, dass Nahrungsergänzungsmittel eine breite Palette von Nährstoffen und anderen Zutaten enthalten können, so unter anderem auch verschiedene Pflanzen und Kräuterextrakte. In dem Bericht der Kommission vom 05. Dezember 2008 „Über die Verwendung anderer Stoffe als Vitamine und Mineralstoffe in Nahrungsergänzungsmitteln" (KOM [2008] 824 endgültig) und dessen Begleitdokument („Market Document") listet die Kommission die in Europa wirtschaftlich wichtigsten der schätzungsweise über 400 „sonstigen Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung" im Sinne von Art. 2 lit. a) der RL (entspricht § 1 NemV) auf und fasst sie in sechs Gruppen zusammen: Aminosäuren (Arginin, andere essenzielle Aminosäuren und nicht essenzielle Aminosäuren), Enzyme (Lactase und Papain) Präbiotika und Probiotika (Inulin, Lactobacillus acidophilus, Bifidobacterium spezies und Hefen), essenzielle Fettsäuren (Gamma-Linolensäure, Fischöle, Borretschöl und Leinsamenöl), Pflanzen und Pflanzenextrakte (Aloe, Gingko, Gingseng, Knoblauch, Grüntee-Extrakt, Garcinia-Extrakt und Guarana-Extrakt) sowie „andere Stoffe" („other substances", Lycopin, Lutein, Coenzym Q10, Taurin, Carnitin, Inosit, Glucosamin, Chitosan, Spirulina, Soja-Isoflavone). bb) Mit dem Tatbestandsmerkmal der „physiologischen und der ernährungsspezifischen Wirkung" werden die Eigenschaften der „sonstigen Stoffe" näher definiert, wobei die physiologische Wirkung jedwede Wirkung einer Substanz auf menschliche physiologische Funktionen bezeichnet (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 11. Juni 2009 - 3 U 125/08 -, Rn. 41, juris). cc) Ausweislich des Erwägungsgrundes 18 der RL sind Informationen über den Nährstoffgehalt von Nahrungsergänzungsmitteln eine wesentliche Voraussetzung dafür, dass der Verbraucher, der diese Erzeugnisse kauft, eine sachkundige Wahl treffen und die Nahrungsergänzungsmittel sachgerecht und gefahrlos verwenden kann. Nach der amtlichen Begründung zur NemV (BR-Drs. 248/04, dort S. 15) sollen die im Rahmen des § 4 Abs. 3 NemV geforderten Angaben es gewährleisten, dass der Verbraucher die Nährstoffgehalte der angebotenen Erzeugnisse vergleichen kann. Dies muss in gleicher Weise für die „sonstigen Stoffe" iSd. § 4 Abs. 3 NemV gelten. c) Unter Anlegung dieser Maßstäbe verstößt die Antragsgegnerin gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NemV. aa) Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass Spermidin ein sonstiger Stoff mit (jedenfalls) physiologischer Wirkung im Sinne der NemV ist. Das zu den Polyaminen zählende Spermidin kann auch bei oraler Aufnahme in den Blutkreislauf gelangen, wie einige Studien zeigen, die über den in Fußnote 20 des vom Antragsteller eingereichten Wikipedia-Eintrags genannten Übersichtsartikel von Smollich („Charité-Studie: Mit Spermidin gegen COVID-19") zugänglich sind (Soda et al. Long-term oral polyamine intake increases blood polyamine concentrations J Nutr Sci Vitaminol [Tokyo], 2009 Aug;55[4]:361-6. doi: 10.3177/jnsv.55.361., sowie Milovic; Polyamines in the gut lumen: bioavailability and biodistribution Eur J Gastroenterol Hepatol 2001 Sep;13[9]:1021-5.). Spermidin hat Einfluss auf die Autophagozytose („spermidine, an autophagy-enhancing agent", vgl. beispielsweise Schwarz et al.; Safety and tolerability of spermidine supplementation in mice and older adults with subjective cognitive decline Aging [Albany NY] 2018 Jan 8;10[1]:19-33. doi: 10.18632/aging.101354.) und damit physiologische Wirkung. Ob die orale Einnahme vom Spermidin sogar therapeutische Wirkung haben kann (die ggf. sogar bei der Therapie von Morbus Alzheimer zum Einsatz kommen könnte), ist seit einigen Jahren Gegenstand der Forschung (vgl. beispielsweise Wirth et al.; The effect of spermidine on memory performance in older adults at risk for dementia: A randomized controlled trial Cortex, Volume 109, 2018, Pages 181-188). bb) Auf der Verpackung des streitgegenständlichen Nahrungsergänzungsmittels ist die enthaltene Mengel an Spermidin zudem anzugeben, damit das Nahrungsergänzungsmittel sachgerecht und gefahrlos verwendet werden kann und um den Verbraucher in die Lage zu versetzen, eine sachkundige Kaufentscheidung zu treffen. (1) Es ist noch ungeklärt, ob die langfristige Einnahme hochdosierter Nahrungsergänzungsmittel mit Spermidin Risiken birgt, da die Daten zu einer eventuellen Beeinflussung der Tumorentstehung durch gesteigerte Autophagie widersprüchlich sind (Lenzen-Schulte et al., Autophagie: „Selbstverstümmelung" als Überlebensstrategie, Dtsch Arztebl 2016; 113 [40]: A-1740 / B-1469 / C-1461, zugänglich über den in Fußnote 25 des vom Antragsteller eingereichten Wikipedia-Eintrags genannten Artikel „Jungbleiben mit Spermidin?" auf verbraucherzentrale.de). Damit steht in Einklang, dass die Kommission im Anhang der Durchführungsverordnung (EU) 2017/2470 (dort Tabelle 2) für „Weizenkeimextrakt (Triticum aestivum) mit hohem Spermidingehalt" einen Höchstwert von 2,4 mg/g definiert hat. Ohne die Angabe des Spermidingehaltes ist damit - im vorliegenden Fall - nicht sichergestellt, dass das streitgegenständliche Präparat sachgerecht und gefahrlos verwendet werden kann. Denn der Verbraucher kann nicht abschätzen, wann er Spermidin in gesundheitsgefährdenden Dosen zu sich nimmt. (2) Zudem ist die Angabe des Spermidingehaltes erforderlich, um die verbraucherschützenden Zwecke der von § 4 Abs. 3 NemV statuierten Kennzeichnungspflicht in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht zu erreichen. Das Angebot des streitgegenständlichen Nahrungsergänzungsmittels richtet sich an Verbraucher, die gezielt Spermidin zu sich nehmen wollen. Dies wird zum einen daran deutlich, dass die Antragsgegnerin das Produkt primär mit der Verkehrsbezeichnung „Spermidin" kennzeichnet, die zudem im Sichtfeld in einer sehr viel größeren Schrifttype dargestellt ist als der weitere Begriff „Weizenextrakt". Zum anderen weist die Antragsgegnerin beispielsweise in ihrem Angebot auf amazon.de (vgl. Anlage ASt. 5) extra darauf hin, ihr Produkt „Spermidin von Weizenwerk — natürliches Weizenkeimextrakt" sei „bekannt für seinen Spermidingehalt". Wenn aber gerade der Spermidingehalt nicht angegeben ist, kann der Verbraucher, der gerade daran interessiert ist, Spermidin zu sich zu nehmen, das Produkt der Antragsgegnerin nicht mit Konkurrenzprodukten, die ebenfalls einen hohen Spermidingehalt versprechen, vergleichen. Gerade der Spermidingehalt ist aber bei diesem Marktsegment das entscheidende Kriterium für die Kaufentscheidung des Verbrauchers, was die Antragsgegnerin auch durch die Präsentation des Nahrungsergänzungsmittels zum Ausdruck bringt (vgl. zu diesem Umstand auch Kügel/Hahn/Delewski, NemV, § 4 Rn. 29). cc) Die Angabe lediglich des Gehaltes an Weizenkeimextrakt ist demgegenüber nicht ausreichend. Dem Verbraucher kommt es primär nicht auf diesen Inhaltsstoff an, zumal der Verbraucher auch aus der Menge des Weizenkeimextraktes keine Rückschlüsse auf den Gehalt an Spermidin ziehen kann. Daher kann er das streitgegenständliche Produkt anhand der auf der Verpackung vorhandenen Angaben nicht mit einem anderen spermidinhaltigen Nahrungsergänzungsmittel vergleichen, das beispielsweise aus getrockneten Sojabohnen hergestellt ist. Zudem erschiene es wenig überzeugend, wenn bei einem Produkt, das unter dem Namen eines seiner Bestandteile angeboten wird, gerade dieser Bestandteil auf der Verpackung nicht angegeben werden müsste. Diese Auslegung steht in Einklang mit der Rechtsprechung des BVerwG zu § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NemV, der sich der Senat anschließt. Nach der genannten Vorschrift müssen auf der Verpackung von Nahrungsergänzungsmitteln unter anderem die Namen der Kategorien von sonstigen Stoffen, die für das Erzeugnis kennzeichnend sind, angegeben werden. Gemeint seien damit, so das BVerwG, die wesentlichen Substanzen oder Substanzgruppen des Erzeugnisses, die für dessen Zweckbestimmung prägend sind. Ob ein Stoff prägend für ein Nahrungsergänzungsmittel sei, ließe sich aber bereits am Produktnamen festmachen, unter dem es in den Verkehr gebracht werde (BVerwG, Urteil vom 01. März 2012 - 3 C 15/11 —, Rn. 16, juris). Auch nach diesen Grundsätzen ist Spermidin alleine schon aufgrund des Produktnamens kennzeichnend für das streitgegenständliche Nahrungsergänzungsmittel. Jedenfalls die das Nahrungsergänzungsmittel kennzeichnenden Stoffe müssen aber gem. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NemV mengenmäßig auf der Verpackung angegeben sein. dd) Da auf der Verpackung des streitgegenständlichen Nahrungsergänzungsmittels jegliche Angaben zu Spermidin fehlen, verstößt die Antragsgegnerin gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NemV. 3. Wiederholungsgefahr besteht wegen der Verletzungshandlung der Antragsgegnerin und der von ihr nicht abgegebenen vertragsstrafbewehrten Unterlassungserklärung. 4. Der Senat hat die den Antrag konkretisierende Anlage 1 nur schwarz-weiß abgedruckt, da es vorliegend auf die Farbgebung nicht ankommt. 5. Der Senat kann die einstweilige Verfügung auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der prozessualen Waffengleichheit ohne vorherige gerichtliche Anhörung der Antragsgegnerin erlassen (vgl. BVerfG, Einstweilige Anordnung vom 03. Juni 2020 - 1 BvR 1246/20 -, Rn. 18, juris). Insbesondere hatte die Antragsgegnerin die Möglichkeit, auf den Vortrag zur Begründung des Antrages vorprozessual zu erwidern. Dass sich der Antragsteller zur Begründung des Verfügungsantrages nicht mehr auf alle noch in der Abmahnung vorgebrachten Gründe stützte, ist unschädlich (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 03. Dezember 2020 - 1 BvR 2575/20 -, Rn. 21, juris). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. IV. Die Entscheidung zur Wertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO, §§ 51 Abs. 2 und Abs. 4, 40, 47 GKG. Der Senat hält wie das Landgericht einen Hauptsachewert von 100.000,00 € für angemessen.