(3) 161 Ss 142/18 (24/18)

Leitsatz: Wenn eine gesamtstrafenfähige Entscheidung ihrerseits bewusst nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB von einer Gesamtstrafenbildung mit einer früheren Geldstrafe abgesehen hat, so ist es dem neuen Tatgericht verwehrt, unter Einbeziehung dieser Geldstrafe auf eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe zu erkennen, sofern nicht ausnahmsweise das Nebeneinander von Geld- und Freiheitsstrafe das schwerere Strafübel darstellt. (Rn.11) 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. Juni 2018 im Ausspruch über die Gesamtstrafe sowie im Ausspruch über die Maßregel mit den jeweils insoweit zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu befinden hat. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten am 11. Januar 2018 wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei am 12. Oktober 2016 und 23. Dezember 2016 begangenen Fällen und wegen einer am 12. Oktober 2016 begangenen Urkundenfälschung - bei Verhängung von Einzelfreiheitsstrafen von zwei, fünf und vier Monaten - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zugleich hat es eine isolierte Sperrfrist von zwei Jahren nach § 69a Abs. 1 Satz 3 StGB festgesetzt. Auf seine, auf die Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs beschränkte Berufung hat das Landgericht Berlin das angefochtene Urteil im Strafmaß dahingehend geändert, dass es den Angeklagten - bei Verhängung von Einzelgeldstrafen von 60, 150 und 120 Tagessätzen, jeweils zu je 30 Euro - unter Einbeziehung der Strafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Oranienburg vom 20. September 2017, Az. 15 C 141/17, (120 Tagessätze zu je 15 Euro) und des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 22. Februar 2018, Az. 308 Ds 42/17, letztere nach Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten (Einzelstrafen: sechs Monate und 60 Tagessätze zu je 40 Euro), zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt hat. Außerdem hat es eine isolierte Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis von zwei Jahren bestimmt. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts geltend macht. Das Rechtsmittel ist im Umfang der Beschlussformel erfolgreich. 1. Soweit sich das auf die allgemeine Sachrüge gestützte Rechtsmittel auch gegen die Festsetzung der Einzelstrafen richtet, ist es nach § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. 2. Der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat die durch die Entscheidung des Amtsgerichts Tiergarten vom 22. Februar 2018 bewusst nicht einbezogene Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Oranienburg vom 20. September 2017 rechtsfehlerhaft zur Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe herangezogen und damit gegen das Verschlechterungsverbot nach § 331 Abs. 1 StPO verstoßen. a) Im Ansatz zutreffend ging das Landgericht davon aus, dass die drei verfahrensgegenständlichen Einzelstrafen mit der für die Tat vom 4. Januar 2017 verhängten Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Oranienburg vom 20. September 2017 und den für die Taten vom 8. Juni 2017 verhängten Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 22. Februar 2018 grundsätzlich gesamtstrafenfähig sind. Als erste unerledigte Verurteilung ist hierbei auf die des Amtsgerichts Oranienburg abzustellen. Dass im Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 22. Februar 2018 auf der Grundlage des § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB von der Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Oranienburg zur Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe abgesehen worden ist, ändert nichts an dessen Zäsurwirkung (vgl. hierzu allg. BGH NStZ-RR 2012, 170 m.w.N.). Gleichwohl erfährt der Grundsatz, dass es nach den §§ 53 bis 55 StGB allein auf die materielle Rechtslage ankommt, um so durch die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe sicherzustellen, dass ein Angeklagter, dessen Straftaten - aus welchen Gründen auch immer - in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden, weder einen Nachteil erleidet noch einen Vorteil erlangt (BGH NStZ 1984, 260; Sander NStZ 2016, 584 m.w.N.), durch den Gedanken des Verschlechterungsverbots Einschränkungen: Hat danach ein Angeklagter durch einen rechtskräftigen oder durch einen nur von ihm angefochtenen Strafausspruch einen über das in §§ 53, 54 StGB vorgesehene Maß hinausgehenden Vorteil erlangt, so darf er in seiner Rechtsstellung durch eine neuerliche Gesamtstrafenbildung nicht mehr beeinträchtigt werden (BGH, Urteil vom 3. November 1955 - 3 StR 369/55 - BeckRS 9998, 121151; BGH StV 1996, 265; BGH, Beschluss vom 15. März 2016 - 2 StR 487/15 - BeckRS 2016, 09859; Beschluss vom 11. Mai 2017 - 4 StR 68/17 - BeckRS 2017, 113614; Beschluss vom 5. Juli 2017 - 4 StR 102/17 - BeckRS 2017, 118922; Sander NStZ 2016, 656). In diesem Fall muss das Verbot der reformatio in peius insoweit dem sachlichen Recht vorgehen (BGH, Beschluss vom 15. März 2016 - 2 StR 487/15 - BeckRS 2016, 09859), so dass es auch keine Rolle spielt, ob dieser Vorteil auf einer fehlerhaften Anwendung des § 55 StGB beruht (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 1995 - 2 StR 584/95 - BeckRS 1995, 31090944). b) Daraus folgt für den Fall, dass die Vorinstanz von der Einbeziehung einer oder mehrerer Geldstrafen in eine Gesamtfreiheitsstrafe gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB abgesehen hat, dass eine Korrektur oder Abänderung dieser Entscheidung durch das Berufungsgericht jedenfalls dann nicht mehr möglich ist, wenn nur der Angeklagte Rechtsmittel eingelegt hat. Dem Berufungsgericht ist es dann verwehrt, die gesonderte Geldstrafe nunmehr in eine Gesamtfreiheitsstrafe einzubeziehen, da die Freiheitsstrafe grundsätzlich im Verhältnis zur Geldstrafe als das schwerere Übel anzusehen ist (BGH NJW 1989, 45). Der Angeklagte erleidet damit durch die mit einer Erhöhung der Freiheitsstrafe verbundene Einbeziehung einer Geldstrafe regelmäßig gegenüber dem Rechtszustand im Zeitpunkt des ersten Urteils eine Verschlechterung (BGH a.a.O.; BGH StraFo 2017, 72; KG NStZ 2003, 207). Nur im Falle, dass es an einer bewusst getroffenen Rechtsfolgenentscheidung fehlt, weil das Erstgericht eine gesamtstrafenfähige Verurteilung nicht gekannt oder fehlerhaft eine Gesamtstrafenbildung nicht vorgenommen hat, liegt keine Entscheidung vor, die nunmehr zum Nachteil des Angeklagten verändert werden würde (BGH NJW 1989, 45). Das Berufungsgericht ist dann zur Bildung einer fakultativen Gesamtfreiheitsstrafe gemäß §§ 55 Abs. 1, 53 Abs. 2 Satz 1, 54 Abs. 3 StGB nicht nur berechtigt, sondern - soweit nach Prüfung des § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB die entsprechenden Voraussetzungen festgestellt sind - auch verpflichtet. Ebenso wäre eine Abänderung der in der Vorinstanz getroffenen Entscheidung möglich, wenn feststünde, dass der Angeklagte die Geldstrafe weder zahlen noch durch freie Arbeit tilgen kann und mithin diese als Ersatzfreiheitsstrafe zu verbüßen haben wird. In diesem Fall verstieße die nachträgliche Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung der (Einzel-)geldstrafe nicht gegen das Verschlechterungsverbot, da dann das Nebeneinander der Strafen, also der Freiheitsstrafe und der Ersatzfreiheitsstrafe, das schwerere Übel darstellt (BGH NStZ 1990, 436; StraFo 2017, 72; Arnoldi/Rutkowski NStZ 2011, 493). In allen anderen Fällen würde die nunmehrige Einbeziehung der nach § 53 Abs. 2 S. 2 StGB gesondert erkannten Geldstrafe(n) in eine Gesamtfreiheitsstrafe dem Verschlechterungsverbot zuwider laufen. Die Entschließungsfreiheit des Angeklagten, Rechtsmittel einzulegen, wäre verfahrensrechtlich nicht hinreichend gewährleistet. Dem Berufungsgericht ist es allerdings weiterhin unbenommen, eine oder mehrere nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB behandelte Geldstrafe(n) bei Hinzukommen weiterer Geldstrafen nachträglich in eine Gesamtgeldstrafe einzubeziehen. Diese Maßstäbe gelten in gleicher Weise, wenn in einer (oder mehreren) früheren gesamtstrafenfähigen Entscheidung(en) bewusst von einer Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung einer oder mehrerer Geldstrafen gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB abgesehen wurde (BGH, Beschluss vom 18. August 2015 - 5 StR 296/15- [juris]; Beschluss vom 25. Juli 2012 - 2 StR 111/12 - [juris]). Dem Berufungsgericht ist es auch in diesem Fall - stellt das Nebeneinander von Geld- und Freiheitsstrafe nicht ausnahmsweise das schwerere Strafübel dar - verwehrt, unter Einbeziehung dieser Geldstrafe(n) auf eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe zu erkennen. Andernfalls erleidet der Angeklagte als alleiniger Rechtsmittelführer in gleicher Weise einen über das in §§ 53, 54 StGB vorgesehene Maß hinausgehenden Nachteil. c) Nach diesen Grundsätzen konnte die durch das Amtsgericht Oranienburg verhängte Geldstrafe nicht in die vom Landgericht gebildete Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen werden. Das Amtsgericht Tiergarten hat am 22. Februar 2018 in der nach § 55 StGB getroffenen Entscheidung bewusst von der Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Oranienburg in die im Übrigen gebildete Gesamtfreiheitsstrafe abgesehen. Dabei muss es verbleiben, wenn - wie hier - lediglich der Angeklagte Rechtmittelführer ist und sich auch ansonsten keine Anhaltspunkte dafür finden, dass diesen ausnahmsweise wegen Mittellosigkeit die daneben stehende Geldstrafe mehr beschwert. Dabei ist unerheblich, ob die nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB getroffene Entscheidung vom 22. Februar 2018 auf fehlerhaften Erwägungen - weil die in diesem Urteil verhängte Geldstrafe gleichwohl in die Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen wurde - beruhen kann. Durch die die Gesamtfreiheitsstrafe erhöhende Einbeziehung der Geldstrafe ist der Angeklagte vorliegend auch beschwert. Der Senat hebt daher das angefochtene Urteil im Gesamtstrafenausspruch auf. 3. Die Entscheidung über die Maßregeln nach § 69a StGB hat ebenfalls keinen Bestand, da sie entgegen der Vorschrift des § 267 Abs. 6 Satz 1 StPO nicht begründet worden ist und somit eine rechtliche Nachprüfung durch das Revisionsgericht nicht ermöglicht. Das Landgericht hat die Maßregel ohne nähere Begründung angeordnet und lediglich den Gesetzestext des § 69 Abs. 1 Satz 1 StGB wiedergegeben. Diese Darstellung ist bedenklich, weil weder § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG noch § 267 StGB Katalogtaten nach § 69 Abs. 2 StGB sind und daher grundsätzlich eine eingehende Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit erforderlich ist, soweit sie in der Tat zum Ausdruck gekommen ist (vgl. u.a. BGH StV 1995, 301; NStZ-RR 1997, 197; Senat, Beschluss vom 8. Februar 2017 - 3 Ws 39/17 - [juris]). Der Senat kann es dahingestellt lassen, ob sich aus der Gesamtschau der Urteilsgründe, insbesondere aus den Ausführungen zur Strafzumessung, noch hinreichend deutlich ergibt, dass das Landgericht die erforderliche Einzelfallprüfung bedacht und sich von der charakterlichen Ungeeignetheit des Angeklagten, besonders im Hinblick auf dessen einschlägige Vordelinquenz, überzeugt hat. Denn jedenfalls ist die Begründung zur Dauer der Sperrfrist unzureichend. Nach § 69a Abs. 1 S. 1 StGB beträgt die Sperrfrist zwischen sechs Monaten und fünf Jahren. Für eine erhöhte Mindestsperrfrist i.S.v. § 69a Abs. 3 StGB geben die Urteilsgründe keine Anhaltspunkte. Angesichts der deutlichen Überschreitung der Mindestsperrfrist hätte es hier einer eingehenderen Begründung bedurft (vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. November 2017 - 4 StR 427/17, BeckRS 2017, 134808). Aus den Gründen des Urteils ergibt sich zudem nicht hinreichend, ob sich die Kammer bei der Bemessung der Dauer der Sperre bewusst war, dass bei der von ihr nachträglich vorgenommenen Gesamtstrafenbildung eine einheitliche Sperrfrist zu bilden ist, wenn - wie hier - in einer früheren Entscheidung eine isolierte Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 StGB bestimmt war und die abgeurteilten Taten ebenfalls zur Verhängung einer Maßregel nach § 69a StGB führen sollen. Die Kammer führt hierzu lediglich aus, dass die kürzere Sperre aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 22. Februar 2018 „überholt“ sei. Maßgebend für die Bemessung einer einheitlichen Sperrfrist ist allerdings ausschließlich das - im Zeitpunkt der Gesamtstrafenbildung und unter Beachtung des Verschlechterungsverbots - noch bestehende Sicherungsbedürfnis unter Berücksichtigung des Einflusses der bisherigen Dauer der bereits abgelaufener Sperrfrist. Insoweit hat das Gleiche zu gelten wie für andere Prognoseentscheidungen im Rahmen der Gesamtstrafenbildung (Hentschel/Krumm, Fahrerlaubnis, Alkohol, Drogen, 7. Auflage 2018 Rn. 215). Hierzu verhalten sich die Urteilsgründe ebenso wenig wie dazu, dass der Lauf der neu festzusetzenden einheitlichen Sperrfrist bereits mit der Rechtskraft der früheren Entscheidung beginnt und die bereits verstrichene frühere Sperrfrist berücksichtigt werden muss (BGH StV 2018, 415; NJW 1971, 2180). 4. Im tenorierten Umfang verweist der Senat die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurück. Wegen der fehlenden Feststellungen zur Dauer der isolierten Sperrfrist nach § 69a Abs. 1 Satz 3 StGB hat der Senat von der Anwendung des § 354 Abs. 1a i.V.m. §§ 460, 462 StPO - entgegen dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft - abgesehen. 5. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass bei der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe der jeweilige Vollstreckungsstand der früheren Verurteilungen zum Zeitpunkt des angegriffenen Urteils (15. Juni 2018) maßgeblich ist (BGH NStZ-RR 2008, 72). Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft ist mit der Entscheidung des Amtsgerichts Tiergarten vom 22. Februar 2018 nicht die dort verhängte Freiheitsstrafe gesperrt, so dass aus den Geldstrafen zwingend eine Gesamtgeldstrafe (§ 54 Abs. 1 Satz 2 StGB) zu bilden wäre. Vielmehr ist nur die verhängte Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgericht Oranienburg für eine Einbeziehung in eine Gesamtfreiheitsstrafe gesperrt. Im Übrigen hindert es bei der nach § 55 StGB zu treffenden Entscheidung - die allerdings § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB im Blick haben muss - die Kammer nicht, aus den übrigen Einzelstrafen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe zu erkennen. Über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist dann neu zu entscheiden. Die Kammer wird hierbei zu beachten haben, dass die Summe aus einer (Gesamt-)freiheitsstrafe und den Tagessätzen einer Geldstrafe die frühere Gesamtfreiheitsstrafe - wegen eines sonst vorliegenden Verstoßes gegen das Verschlechterungsverbots - nicht übersteigt (BGH, Beschluss vom 7. April 2016 - 5 StR 88/16 - [juris]). Auch bei der Erledigung der Maßregel gilt, dass es bei Zurückverweisung einer Sache durch das Revisionsgericht auf die Sachlage zum Zeitpunkt des angegriffenen Urteils ankommt (BGH StV 2018, 415). Sollte die Kammer dazu kommen, dass die hier rechtskräftig feststehenden Taten keine Sperrfrist begründen, ist § 55 Abs. 2 Satz 1 StGB zu beachten.