27 U 192/22

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 01.12.2022, Aktenzeichen 32 O 161/21, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beigetriebenen Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 01.12.2022, Aktenzeichen 32 O 161/21, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. I. Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung sowie den Ersatz entgangenen Gewinns. Dem liegt der folgende Sachverhalt zugrunde: Am 26. 11.2020 beauftragte der Kläger die Beklagte auf der Grundlage eines Angebots vom 22.11.2020 (Anlage K 3) mit dem Ausbau von Büroräumen in der XXX in XXX zu einem Preis in Höhe von 23.780,00 € brutto und mit einem Fertigstellungstermin zum 31.1.2021 bei Geltung der VOB/B. Am 23.2.2021 erhielt der Kläger eine „Abschlagsrechnung 5“. Mit e-mail vom 17.3.2021 (Anlage K 16) lehnte die Beklagte wegen Nichtzahlung u.a. die Weiterführung der Arbeiten ab. Mit e-mail vom 20.3.2021 (Anlage K 19) erklärte die Beklagte, sie werde erst weiterarbeiten, wenn 1.500,00 € auf ihrem Konto eingegangen sind. Der Kläger ist der Ansicht, dass er gegen die Beklagte einen Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung hinsichtlich Malerarbeiten (10.372,04 €), Fußboden (7.997,80 €) und Klingelanlage (466,48 €) habe. Er behauptet, dass er mit Schreiben vom 10. 4. 2021 (Anlage K 33) und vom 5.5.2021 (Anlage K 35) die Mängel gerügt und Beseitigung verlangt habe. Mit Schreiben vom 21.5.2021 (Anlage K 37) habe er den Vertrag mit der Beklagten gekündigt. Der Kläger hat in 1. Instanz zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Mängelbeseitigungsvorschuss in Höhe von 16.236,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 10.5.2021 zu zahlen und ihn für die Zeit vom 15.2.2021 bis zum 1.12.2022 Schadensersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.2.2021 zu zahlen, sowie festzustellen, dass die Beklagte ihm für die Zeit vom 1.12.2022 bis zur vollständigen Beseitigung der Mängel in den klägerischen Kanzleiräumen links im Erdgeschoss der XXX in XXX Schadensersatz für entgangenen Gewinn schulde. Die Beklagte hat in 1. Instanz beantragt, die Klage abzuweisen. Eine ausreichende Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei nicht vorgetragen worden. Die Angemessenheit der Kosten werde bestritten. Weiterhin werde bestritten, dass die Mängel heute noch bestünden. Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen. Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in 1. Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Der Kläger wendet sich gegen dieses Urteil mit seiner Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen. Der Kläger hat die Anträge angekündigt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Mängelbeseitigungsvorschuss in Höhe von 16.236,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 10.5.2021 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Zeit vom 15.2.2021 bis zum 1.12.1022 Schadensersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.2.2021 zu zahlen; 3. festzustellen, dass die Beklagte ihm für die Zeit vom 1.12.2022 bis zur vollständigen Beseitigung der Mängel in den klägerischen Kanzleiräumen links im Erdgeschoss der XXX in XXX Schadensersatz für entgangenen Gewinn schuldet. Die Beklagte hat den Antrag angekündigt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angegriffene Urteil nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 22.3.2023 unter Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 21.2.2023. Der Senat hat bereits vor Ablauf der Berufungserwiderungsfrist für die Beklagte aufgrund der Anregung des Klägers, den Abschluss des Berufungsverfahrens zu beschleunigen, mit Hinweisbeschluss vom 21.2.2023 den Kläger auf die Aussichtslosigkeit der Berufung hingewiesen. Hierzu hat er im Einzelnen ausgeführt: „Die Berufung ist nicht begründet. Der Senat folgt im Wesentlichen den Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die zunächst Bezug genommen wird. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung führen im Ergebnis zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Im Einzelnen: 1. Mängelbeseitigungskostenvorschussanspruch in Höhe von 16.236,32 € a) Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Mängelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von 16.236,32 € aus § 8 Abs. 3 Nummer 2 Satz 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 7 VOB/B zu. aa) Ansprüche aus § 8 Abs. 3 Nummer 2 VOB/B setzen grundsätzlich voraus, dass gemäß § 8 Abs. 3 Nummer 1 VOB/B die in § 4 Abs. 7 gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist. Voraussetzung nach § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B ist unter anderem, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzt und erklärt, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe. Eine solche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung hat der Kläger nicht substantiiert dargetan. Das Landgericht hat verfahrens- und rechtsfehlerfrei unter Verweis auf die Rechtsprechung ausgeführt, dass sich aus den von dem Kläger in Kopie vorgelegten Einlieferungsbelegen nicht entnehmen lässt, dass die Aufforderungsschreiben vom 10.4.2021 (Anlage K 33) und vom 5.5.2021 (Anlage K 35) der Beklagten zugegangen sind (vergleiche BGH, Urteil vom 27. 9. 2016 – II ZR 299/15 – Rn. 32 f.). Dem Sendungsstatus lässt sich nicht entnehmen, dass es sich um eine Zustellung bei der Beklagten handelt. Gleiches gilt für die Einlieferungsscheine, weil diese keine Feststellung des Zustelldienstes über den Adressaten enthalten. Der vom Kläger zu führende Nachweis des Zugangs kann auch nicht durch einen Verweis auf § 242 BGB ersetzt werden. Der Kläger wendet zunächst ein, dass es jeglicher Lebenserfahrung widersprechen würde, dass er die Zustellung seiner Schreiben fingiert haben könnte. Eine entsprechende Behauptung hat jedoch weder die Beklagte noch das Landgericht aufgestellt. Gerichtsbekannt erreichen – aus gänzlich unterschiedlichen Gründen – nicht alle abgesandten Briefe den Empfänger. Niemand unterstellt dem Kläger, dass er die Zustellung seiner Schreiben fingiert haben könnte. Dies lässt aber nicht zwingend den Schluss darauf zu, dass die Briefe auch die Beklagte als dem Empfänger erreicht haben. Nicht erklärt wird, warum der Kläger den Leitsatz des von der Beklagten und dem Landgericht zitierten BGH-Urteils vom 27. 9. 2016 zu II ZR 299/15 zur Unterstützung seiner Argumentation zitiert. Dieser Leitsatz lautet: „Die formalen Anforderungen einer erneuten Aufforderung mittels eingeschriebenen Briefs gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 GmbH werden durch ein Einwurf-Einschreiben der Deutschen Post AG gewahrt“. Der Kläger behauptet zwar, dass er hier Einwurf-Einschreiben verwendet habe, vermag dies jedoch nicht nachzuweisen. Der BGH hat zu den Anforderungen an einem Einwurf-Einschreiben in den Rn. 32 und 33 des zitierten Urteils ausgeführt: „Randnummer32 (1) Nicht zu folgen ist allerdings einer verbreiteten Ansicht, nach der die Gesellschaft den Beweis des Zugangs der Zahlungsaufforderung bereits durch den Nachweis der Absendung durch Vorlage des Einlieferungsscheins führen kann (so Bayer/Illhardt, GmbHR 2011, 505, 513; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 21 Rn. 14; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 21 Rn. 8; Michalski/Ebbing, GmbHG, 2. Aufl., § 21 Rn. 79; MünchKommGmbHG/Schütz, 2. Aufl., § 21 Rn. 68; aA Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 21 GmbHG Rn. 21; Emmerich in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 21 Rn. 19; Müller in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 21 Rn. 39). Diese Auffassung widerspricht den allgemeinen Grundsätzen. Danach kann der Beweis des Zugangs eines Schriftstücks selbst nach den Grundsätzen des Beweises des ersten Anscheins nicht durch den Nachweis der Absendung als erbracht angesehen werden (BGH, Urteil vom 24. April 1996 - VIII ZR 150/95, ZIP 1996, 1170, 1172; Urteil vom 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665, 666; Urteil vom 12. Oktober 1978 - IX ZR 34/74, BeckRS 1978, 3120707; Urteil vom 27. Mai 1957 - II ZR 132/56, BGHZ 24, 308, 312 f.). Warum bei der Übersendung der Zahlungsaufforderung etwas anderes gelten soll, wird nicht begründet und ist auch nicht ersichtlich. Randnummer33 (2) Beim Einwurf-Einschreiben erfolgt die Ablieferung durch Einwurf der Sendung in den Briefkasten oder das Postfach des Empfängers. Unmittelbar vor dem Einwurf zieht der Postangestellte das sogenannte "Peel-off-Label" (Abziehetikett), das zur Identifizierung der Sendung dient, von dieser ab und klebt es auf den so vorbereiteten, auf die eingeworfene Sendung bezogenen Auslieferungsbeleg. Auf diesem Beleg bestätigt der Postangestellte nach dem Einwurf mit seiner Unterschrift und der Datumsangabe die Zustellung. Auch beim Einwurf-Einschreiben erhält der Absender auf Wunsch - neben der telefonischen Auskunft - eine Reproduktion des elektronisch archivierten Auslieferungsbelegs (vgl. AG Erfurt, MDR 2007, 1338, 1339; Reichert, NJW 2001, 2523, 2524; Hosenfeld, NZM 2002, 93, 94). Bei Einhaltung dieses Verfahrens ist der Schluss gerechtfertigt, dass die eingelieferte Sendung tatsächlich in den Briefkasten des Empfängers gelangt ist. Für den Absender streitet daher beim Einwurf-Einschreiben nach Vorlage des Einlieferungsbelegs zusammen mit der Reproduktion des Auslieferungsbelegs der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die Sendung durch Einlegen in den Briefkasten bzw. das Postfach zugegangen ist, wenn das vorbeschriebene Verfahren eingehalten wurde (vgl. OLG Koblenz, OLGR 2005, 869, 870; OLG Saarbrücken, NJOZ 2008, 840, 848 f.; LAG Köln BeckRS 2010, 66142; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Juni 2010 - 11 Sa 496/09, juris Rn. 118; Reichert NJW 2001, 2523, 2524; Saenger/Gregoritza, JuS 2001, 899, 903 f.; Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 21 GmbHG Rn. 21; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 130 Rn. 21; MünchKommBGB/Einsele, 7. Aufl., § 130 Rn. 46; ohne die Einhaltung des Verfahrens ausdrücklich zu erwähnen AG Paderborn NJW 2000, 3722, 3723; AG Hannover, NJOZ 2004, 67; AG Erfurt, MDR 2007, 1338, 1339 f.; Jänich, VersR 1999, 535; Kaiser, NJW 2009, 2187, 2188; Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. Februar 2015 - 3 LB 11/14, juris Rn. 26; Staudinger/Singer, BGB, (2012), § 130 Rn. 108; BeckOGK/Gomille BGB § 130 Rn. 129; zu dem Verfahren vgl. LG Potsdam NJW 2000, 3722; aA AG Kempen, NJW 2007, 1215; Friedrich, VersR 2001, 1090; kritisch auch Bauer/Diller, NJW 1998, 2795, 2796; offen gelassen von BGH, Urteil vom 11. Juli 2007 - XII ZR 164/03, NJW-RR 2007, 1567 Rn. 26).“ Der Kläger legt keine Auslieferungsbelege vor, die ein „Peel-off-Label“ (Abziehetikett) enthalten. Die Vorlage der Einlieferungsscheine reicht demgegenüber nicht aus, da sie die Beklagte nicht als Empfänger erkennen lassen. Die unstreitig vorangegangenen E-Mails enthalten keine Fristsetzung, genügen daher bereits aus diesem Grunde nicht den formalen Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 bzw. § 13 Abs. 5 Nummer 2 VOB/B. bb) Entgegen der Auffassung des Klägers war eine entsprechende Fristsetzung auch nicht entbehrlich. Die Beklagte hat die Mängelbeseitigung nicht endgültig und ernsthaft verweigert. Dies folgt weder aus der Rückgabe der Schlüssel noch aus der E-Mail der Beklagten vom 17. 3. 2021 (Anlage K 16). Zum einen steht die Weigerung, weiterzuarbeiten, im Zusammenhang mit der Erklärung des Klägers, weitere Zahlungen nicht mehr leisten zu wollen unabhängig davon, ob von Seiten der Beklagten noch weitere Arbeiten erbracht werden; dies bedeutet nicht, dass die Beklagte nicht bereit war, auch dann nicht weiterzuarbeiten, wenn der Kläger sich doch noch bereit erklärt, für diesen Fall den vereinbarten Werklohn vollständig zu zahlen. Eine endgültige Leistungsverweigerung, die eine Fristsetzung entbehrlich macht, ergibt sich aus dieser E-Mail nicht. Darüber hinaus war der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht bekannt, welche Mängel der Kläger rügt. In ihrer E-Mail vom 20.3.2021 (Anlage K 19) hat die Beklagte entgegen der Meinung des Klägers ihre – endgültige – Leistungsverweigerung nicht zum Ausdruck gebracht. Sie hat stattdessen mitgeteilt, dass sie die „rest Kleinigkeiten erledigen“ werde, wenn der Kläger – wie versprochen – 1500 € zahlt. Entsprechendes gelte für die E-Mail vom 24.3.2021 (Anlage K 22). In dieser E-Mail fordert die Beklagte den Kläger auf, schriftlich in detaillierter Form zusammenzufassen, welche Arbeiten nach seiner Ansicht noch nicht ganz abgeschlossen seien. Dies war verbunden mit dem Vorschlag, dass der Kläger nach entsprechender Einigung die restlichen 3.000 € Werklohn zahlt. Warum der Kläger die Angebote der Beklagten auf vollständige Fertigstellung der Leistungen und Mängelbeseitigung gegen Zahlung des restlichen Werklohnes als eine Erpressung im Sinne des § 253 StGB ansieht, erschließt sich dem Senat nicht. Jedenfalls verlangt der Kläger in diesem Rechtsstreit von dem Beklagten, dass dieser den vollständigen Kostenvorschuss für die Herstellung einer vollständigen und mangelfreien Werkleistung zahlt, ohne dass er bereit ist, seinerseits den noch offenen restlichen Werklohn zu zahlen. Eine Begründung hierfür findet sich in seinem Vortrag nicht. b) Aus den Gründen zu Buchstabe a) – fehlende Fristsetzung und fehlende Entbehrlichkeit der Fristsetzung – stehen dem Kläger auch keine Vorschussansprüche aus § 13 Abs. 5 Nummer 2 VOB/B und aus § § 637 Abs. 3 und Abs. 1, 634 Nummer 2 BGB zu. 2. Schadensersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200 € a) Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200 € aus § § 280 Abs. 2, 286, 252 BGB zu. aa) Anspruch dem Grunde nach Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verzögerung gemäß § 280 Abs. 2 BGB setzen grundsätzlich gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Mahnung voraus, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt. Hier haben die Parteien im Werkvertrag zunächst vereinbart, dass die Leistungen spätestens am 31.1.2021 fertiggestellt werden (Anlage K3). Wie der Kläger auf Seite 8 f. der Berufungsbegründung vorträgt, ist die sehr unbestimmt und allgemein gehaltene Leistungsbeschreibung in dem Vertrag erst im Laufe der Bauarbeiten nach und nach konkretisiert worden, sodass einige Vertragsleistungen erst Ende Februar 2021 und damit nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Fertigstellungsfrist konkretisiert worden sind. Damit war die vertraglich vereinbarte Fertigstellungsfrist obsolet. Eine neue Fertigstellungsfrist haben die Parteien nicht vereinbart. Diese hat der Kläger auch nicht vorprozessual durch eine entsprechende Fristsetzung herbeigeführt. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zu Ziffer 1a) verwiesen. bb) Anspruch der Höhe nach Darüber hinaus ist der Anspruch auch der Höhe nach nicht begründet. Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn gemäß § 252 BGB setzt voraus, dass der Geschädigte die Umstände darlegt und in den Grenzen des § 287 ZPO beweist, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt. Dabei dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, wenn Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vorgetragen werden. (Grüneberg, BGB, § 252 Randnummer4 mwN.). Gemessen an diesen Maßstäben findet sich hierzu in dem Vortrag des Klägers nichts. Er legt nicht ansatzweise dargelegt, aufgrund welcher Tatsachen er davon ausgeht, dass er in den Zeitraum vom 15.2.2021 bis zum 1.12.2021 Umsätze erzielt hätte, die abzüglich eigener Kosten den Gesamtbetrag von 60.200 € ergeben hätten. Darüber hinaus ist bereits von Amts wegen ein Mitverschulden des Klägers im Sinne einer Verletzung eigener Obliegenheiten gemäß § 254 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen. Gemäß dieser Regelung ist es zu berücksichtigen, wenn der Geschädigte es unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Nach Einsicht in der Mängelliste gemäß Anlage K 33 erschließt sich dem Senat nicht, warum es dem Kläger nicht möglich gewesen sein soll, in diesen Räumen den Kanzleibetrieb aufzunehmen. Im Wesentlichen handelt es sich um unzureichende Malerarbeiten und einen unebenen Fußboden, die einem Kanzleibetrieb nicht entgegenstehen dürften. Soweit es die fehlende Telefonleitung und Telefonanschlussbuchse betrifft, trägt der Kläger selber vor, dass der geltend gemachte Kostenvorschussanspruch hierfür einschließlich der Reparatur der Sprechanlage 466,48 € beträgt (Anlage K 41). Angesichts dieses – im Vergleich zu dem geltend gemachten entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200 € für weniger als 10 Monate – überschaubaren Betrages, der zudem weniger als die Hälfte des eingezahlten Kostenvorschusses für die Durchführung des Rechtsstreits in 1. Instanz ausmacht, liegen die Voraussetzungen des § 254 Abs. 2 BGB aufgrund dieser Obliegenheitsverletzung vor, da der Kläger diese geringwertigen Arbeiten schon längst hätte von Drittunternehmen durchführen lassen können. b) Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200 € aus § § 280 Abs. 1, 631 Abs. 1, 252 BGB zu. Da der Kläger einen Verzögerungsschaden geltend macht, kann er Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB nur geltend machen, wenn er gemäß § 280 Abs. 2 BGB das Vorliegen der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 BGB darlegt. Die Voraussetzungen des § 286 BGB liegen jedoch nicht vor (siehe oben unter Ziffer 2a)). c) Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200 € aus § § 823 Abs. 1, 252 BGB zu. Die Voraussetzungen des § 823 Abs. 1 BGB werden bereits nicht schlüssig dargetan. Weder aus der behaupteten Verletzung des Eigentums an der Telekommunikationsleitung noch aus der behaupteten Verletzung des Rechtes des Klägers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb folgt ein Anspruch aus entgangenen Gewinn in Höhe von 60200 €. Durch das „Ausweichen“ auf einen Anspruch aus unerlaubter Handlung wegen desselben Sachverhalts darf eine Vorschrift, welche die vertragliche Haftung regelt, nicht in ihrem Zweck ausgehöhlt und damit eine die vertragliche Haftung abschließende Regelung nicht unterlaufen werden (Grüneberg, BGB, 82. Aufl., Einf v § 823 Randnummer 10 mwN.). Da der entgangene Gewinn aufgrund eines Verzögerungsschadens geltend gemacht wird, enthalten die Verzugsregeln insoweit eine abschließende Regelung. 3. Feststellungsantrag auf Schadensersatz ab 1.12.2022 Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Feststellung zu, dass sie ihn für die Zeit vom 1.12.2022 bis zur vollständigen Beseitigung der Mängel in den klägerischen Kanzleiräumen links im Erdgeschoss der XXX in XXX Schadensersatz für entgangenen Gewinn schuldet. Der Feststellungsantrag ist bereits dem Grunde nach nicht begründet. Auf die Ausführungen zu Ziffer 2 wird entsprechend verwiesen.“ Zu diesen Hinweisen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 21.3.2023, auf dessen Inhalt verwiesen wird, Stellung genommen. Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in 2. Instanz wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die Verfügung des Senats verwiesen. II. Zur Begründung der Zurückweisung der Berufung wird zunächst auf den vorausgegangenen Hinweisbeschluss des Senats vom 21.2.2023 Bezug genommen. Die hiergegen mit Schriftsatz vom 22.3.2023 gerichteten Einwendungen greifen nicht durch. Im Einzelnen: 1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von 16.236,32 € aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B zu. a. Der Kläger wiederholt seine Behauptung, dass die beiden Schreiben vom 10.4.2021 und vom 5.5.2021, in denen er die Beklagte unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe, der Beklagten zugegangen seien. Zur Begründung führt er insoweit aus: „Der Kläger hat der Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2021 eine schriftliche Mängelliste samt Skizze mit Mängeln am Laminat zukommen lassen und zur Beseitigung der Mängel innerhalb einer Frist von drei Wochen aufgefordert (Anlage K 33). Dieses Schreiben nebst Anlagen gab der Kläger noch an demselben Tage als Einwurfeinschreiben bei der Deutschen Post AG auf. Dieses Einwurfeinschreiben mit der Sendungsnummer „RR XXX“ ist der Beklagten ausweislich der Sendungsverfolgung der Deutschen Post AG am 14. April 2021 zugestellt worden (Anlage K 34). Mit Schreiben vom 05. Mai 2021 setzte der Kläger der Beklagten zur Beseitigung der Mängel eine Nachfrist von zwei Wochen und erklärte, dass er der Beklagten nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist den Auftrag entziehen werde (Anlage K 35). Dieses Schreiben gab der Kläger noch an demselben Tage als Einwurfeinschreiben bei der Deutschen Post AG auf. Dieses Einwurfeinschreiben mit der Sendungsnummer „RR XXX“ ist der Beklagten ausweislich der Sendungsverfolgung der Deutschen Post AG am 14. April 2021 zugestellt worden (Anlage K 36). Diese Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung hat der Kläger substantiiert dargelegt. Ein Anscheinsbeweis, dass die zuzustellende Willenserklärung dem Empfänger zugegangen ist, ist bei einem Einwurfeinschreiben zu bejahen, wenn der Briefkasteneinwurf ordnungsgemäß dokumentiert wurde (Palandt, BGB, 75. Auflage, 2016, § 130, Rn. 21; Reichert NJW 2001, 2523; AG Paderborn NJW 2000, 3722; Pütz NJW 2007, 2450). Dieser Rechtsauffassung steht auch das von der Beklagten und dem Gericht zitierte Urteil des BGH vom 27.09.2016 – II ZR 299/15 – nicht entgegen; vielmehr bestätigt dieses Urteil diese Rechtsauffassung. Der BGH führte aus, dass bei einem Übergabe-Einschreiben das Risiko bestehe, dass der Zugang nicht bewirkt werden könne, weil der Empfänger die Sendung trotz Benachrichtigung nicht abhole. Zu diesen Zugangsschwierigkeiten könne es beim Einwurf-Einschreiben nicht kommen. Diese Form des Einschreibens werde im Unterschied zum Übergabe-Einschreiben nicht persönlich gegen Unterschrift an den Empfänger ausgehändigt. Die Ablieferung erfolge in diesem Fall vielmehr durch Einwurf der Sendung in den Briefkasten des Empfängers. Für den Zugang gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB genüge es, wenn das Schreiben so in den Bereich des Empfängers gelange, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit habe, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Dies sei beim Einlegen in den Briefkasten des Empfängers der Fall (vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2014 - IV ZR 206/13, NJW 2014, 1010 Rn. 8). Dem Einlieferungsbeleg könne die Sendungsnummer und der Einlieferungstag entnommen werden. Mit diesen Daten könne die Sendungsverfolgung für Einschreiben genutzt werden. Bei der Internet- Abfrage könne sich der Absender den Auslieferungsbeleg zugestellter Sendungen der Produktvariante EINSCHREIBEN anzeigen lassen. Unmittelbar vor dem Einwurf ziehe der Postangestellte das sogenannte "Peel-off-Label" (Abziehetikett), das zur Identifizierung der Sendung diene, von dieser ab und klebe es auf den so vorbereiteten, auf die eingeworfene Sendung bezogenen Auslieferungsbeleg. Auf diesem Beleg bestätigt der Postangestellte nach dem Einwurf mit seiner Unterschrift und der Datumsangabe die Zustellung. Hätte der Postangestellte das Einwurf-Einschreiben des Klägers nicht an den Adressaten – die XXX – zustellen können, wäre das Einschreiben wieder an den Kläger zurückgesandt worden mit der Folge, dass bei der Internetabfrage der Kläger nicht bestätigt bekommen hätte, dass seine Einschreiben an den angegebenen Tagen ordnungsgemäß zugestellt wurden. Dass Einzige, was dem Kläger vorgeworfen werden könnte, wäre, dass er keine Reproduktion des elektronisch archivierten Auslieferungsbelegs vorgelegt hatte. Allerdings gilt auch in baurechtlichen Fällen § 286 ZPO, wonach das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Die Beweislast hindert die freie Beweiswürdigung niemals, denn sie setzt erst ein, wenn trotz Beweiswürdigung Zweifel fortbestehen. Warum hier beim Gericht trotz Beweiswürdigung Zweifel an der Wahrheit des klägerischen Vortrags fortbestehen, ist der Begründung des Gerichts nicht überzeugend vorgetragen worden. Hierzu führt das Gericht aus, dass sich aus den von dem Kläger in Kopie vorgelegten Einlieferungsbelegen nicht entnehmen ließe, dass die Aufforderungsschreiben vom 10.4.2021 (Anlage K 33) und vom 5.5.2021 (Anlage K 35) der Beklagten zugegangen seien. Dem ist angesichts des zitierten BGH-Urteils nicht zuzustimmen. Denn dem Einlieferungsbeleg kann der Empfänger – die XXX –, der Inhalt des Schreibens – Mängelliste bzw. Nachfrist –, die Sendungsnummern und die Einlieferungstage entnommen werden. Die Einlieferungstage sind dieselben Daten wie die vom Kläger als Anlage K 33 und K 35 vorgelegten Schreiben. Anhand der Sendungsnummern der Einlieferungsbelege zusammen mit dem Ausdruck der Internet-Abfrage der Deutschen Post AG, welche die Zustellung der Schriftsätze bestätigt, lässt sich entnehmen, dass die benannten Schriftstücke der Beklagten zugegangen sind. Damit hat der Kläger seiner Darlegungslast eigentlich i.S.d. § 286 ZPO ausreichend Genüge getan, hingegen die Beklagte lediglich treuwidrig den Zugang der Schriftstücke pauschal bestreitet. Nach der Rechtsprechung des Senats für die Sachdarstellung des Bestellers als Grundlage für eine Beweiserhebung sind keine zu großen Anforderungen zu stellen, sondern angesichts der schwierigen Beweissituation des Bestellers nur geringe Anforderungen zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 21.12.1995 - VII ZR 198/94; BGH; Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 277/97). Was danach im Einzelfall als Sachvortrag zu fordern ist, wird durch Sinn und Zweck der Anforderungen an die Darlegung begründet und begrenzt. Darüber hinaus ergibt sich eine gesteigerte Darlegungslast des Unternehmers aus der besonderen Lage des Bestellers, dass er nämlich die zur Beurteilung notwendigen Tatsachen nicht oder nicht zuverlässig kennen kann, weil es sich um Betriebsinterna des Unternehmers handelt, die in der Regel nur der Unternehmer zu beziffern und zu beschreiben in der Lage ist (BGH, Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 277/97). Was danach im Einzelfall darzulegen ist, kann somit nicht schematisch festgelegt werden. Es ist vielmehr darauf abzustellen, ob für den konkreten Streitfall die Darlegungen dem Sinn und dem Zweck der Anforderungen gerecht werden, mit anderen Worten inwieweit für den konkreten Streitfall Darlegungen erforderlich sind, damit der Besteller sein Recht sachgerecht wahrnehmen kann (BGH, Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 277/97). Dabei sind unter anderem auch die Vertragsgestaltung und der Vertragsinhalt von Bedeutung (BGH, Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 277/97). Zu Unrecht weist ein Berufungsgericht die Klage endgültig ab, wenn gewisse Anspruchsvoraussetzungen nicht substantiiert dargelegt worden seien. Das Berufungsgericht übersieht dann schon, dass aufgrund mangelhafter Darlegung die Klage nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden könnte. Wird die Klageabweisung auf fehlende Fälligkeit gestützt, muss sie als zur Zeit unbegründet erfolgen; die Klage darf nicht wegen fehlender Substantiierung des Anspruches als endgültig unbegründet abgewiesen werden. Der Kläger kann die Fälligkeitsvoraussetzung noch herbeiführen und erneut klagen (BGH, Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 399/97; Urteil vom 27.10.1994 - VII ZR 217/93 = BGHZ 127, 254, 259). Sollte das Gericht die tatsächliche Behauptung des Klägers, dass dieser der Beklagten die benannten und als Ausdruck vorgelegten Einwurf-Einschreiben zukommen ließ, für nicht wahr erachten, weil der Kläger keine Reproduktion des elektronisch archivierten Auslieferungsbelegs beigefügt hatte und allein deshalb das Bestehen eines Anspruchs des Klägers verneinen wollen, muss es dem Kläger auch Gelegenheit geben, eine Reproduktion des elektronisch archivierten Auslieferungsbelegs bei der Deutschen Post AG anzufordern und diesen in der mündlichen Hauptverhandlung nachzureichen (vgl. BGH, Urteil vom 05.07.2001 - VII ZR 201/99). Wenn das Berufungsgericht im Folgenden ausführt, die Beklagte habe nicht die Behauptung aufgestellt, der Kläger habe die Zustellung fingiert, beruht dies auf einer Zugrundelegung unrichtiger Tatsachen. Denn die Beklagte führte im letzten Absatz auf Seite 3 ihrer Klageerwiderung vom 20. Januar 2022 aus: „Der Kläger kann also die vermeintlichen Zustellungsbelege dadurch fabriziert haben, dass er die Einlieferungsbelege beliebig – z.B. an sich selbst – adressierter Einwurfeinschreiben mit den Beschriftungen 'XXX Mängelliste', XXX Nachfrist' und 'XXX Kündigung' versehen hat“. Ein solches Vorgehen des Klägers wäre absurd und entbehrt jeglicher Lebenserfahrung. Deshalb verstärkt die Ausführung des Gerichts, dass die Beklagte etwas Derartiges nicht zu ihrer Verteidigung vorgetragen habe, die Notwendigkeit einer nachvollziehbaren Begründung des Gerichts, warum es nach seiner freien Überzeugung daran zweifelt, dass der Kläger die Schreiben zu den Einlieferungsbelegen und den dazugehörigen Internet-Abfragen an die Beklagte versandt hat. Hierzu führt das Gericht im Weiteren lediglich aus, dass es gerichtsbekannt sei, dass nicht alle abgesandten Briefe den Empfänger erreichen. Dies steht aber gerade im Widerspruch zu dem zuvor zitierten BGH-Urteil zur Beweiskraft eines Einwurf-Einschreibens, da bei einem Einwurf-Einschreiben der Postangestellte nach dem Einwurf mit seiner Unterschrift und der Datumsangabe die Zustellung bestätigt. Hinzu kommt, dass die Beklagte in ihrer Klageerwiderung auch bestreitet, die Kündigung erhalten zu haben. Wenn das Gericht nach seiner freien Überzeugung dem Vortrag der Beklagten folgen will, könnte das nicht zur Folge haben, dass der Klageantrag des Klägers vollumfänglich abgewiesen werden könnte, sondern das hätte zur Folge, dass sich lediglich die streitentscheidenden Normen des dann zur Entscheidung stehenden Sachverhalts geändert hätten. Dann wäre das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nämlich noch nicht beendet und der Kläger hätte noch immer einen auf Mängelbeseitigung und Vollendung des Werks gerichteten Erfüllungsanspruch gegen die Beklagte. Denn solange eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht vorliegt und Mängel noch vorhanden sind, besteht der Erfüllungsanspruch des Bestellers fort (BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Der Besteller hat die Möglichkeit, nunmehr eine wirksame Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen (BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Weiterhin ist das BGH-Urteil vom 27.09.2016 – II ZR 299/15 – auch nicht deckungsgleich auf den hier vorliegenden Fall übertragbar. Denn in der vorgenannten Entscheidung hatte der BGH die Frage zu klären, ob ein Einwurf-Einschreiben den formalen Anforderungen an einen „eingeschriebenen Brief“ i.S.d. § 21 GmbHG gerecht wird. Hier ist aber – wie bereits ausgeführt – § 286 ZPO ausschlaggebend. Denn in § 21 Abs. 1 GmbHG ist ausdrücklich vorgeschrieben, dass [...] die Aufforderung zur Zahlung […] mittels eingeschriebenen Briefes zu erfolgen habe. Eine derartige Tatbestandsvoraussetzung existiert in der VOB/B indes nicht. Vielmehr hat der BGH in seinem Urteil vom 27.04.1972 - VII ZR 144/70 – klargestellt, dass der Nachbesserungsanspruch nicht davon abhängt, ob er schriftlich geltend gemacht wird. Die in § 13 Nr. 5 VOB/B vorgesehene Schriftform hat nur die Bedeutung, dem Auftraggeber seinen Anspruch über die in § 13 Nr. 4 VOB/B bestimmte Verjährungsfrist hinaus zu erhalten (BGH LM Nr. 2 zu § 13 VOB (B) = NJW 1959, 142). Der BGH führte weiter aus, dass es genüge, dass der Beklagte in dem dort gegenständlichen Fall bereits wusste, was die Klägerin ihm vorwarf und als Abhilfe von ihm erwartete. Es wäre eine Überspannung der an die Klägerin zu stellenden Anforde-rungen, wenn man - wie das Berufungsgericht anscheinend meint - von der Klägerin die genaue Bezeichnung der einzelnen örtlichen Schadenstellen fordern wollte, welche der Beklagte zu beseitigen hatte. Angesichts dessen durfte das Berufungsgericht das Schreiben der Klägerin nicht als ungenügend für eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung im Sinne des § 13 Nr. 5 VOB/B ansehen.“ Diese Einwendungen greifen nicht durch. Der Kläger ist für seine Behauptung beweisfällig geblieben. Beweise für seine Behauptung im Sinne der § § 371 ff. der Zivilprozessordnung bietet er nicht an. Reproduktionen der elektronisch archivierten Auslieferungsbelege legt er nicht vor, obwohl er sich diese ohne weiteres schon längst von der von ihm beauftragten Post hätte besorgen können. Der gerichtliche Hinweis, dass die eingereichten Einlieferungsbelege und der Nachweis des jeweiligen Sendungsstatus die Zustelladresse nicht wiedergeben und deshalb nicht ausreicht, ist dem Kläger spätestens seit dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 1.12.2022 bekannt. Weder aus den Einlieferungsbelegen noch aus dem jeweiligen Sendungsstatus lässt sich die Zustellung der beiden Fristsetzungsschreiben entnehmen. Die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises würden nach den von ihm selbst zitierten Nachweisen aus der Rechtsprechung und Literatur nur dann zu seinen Gunsten streiten, wenn der Briefkasteneinwurf der Einwurfeinschreiben ordnungsgemäß dokumentiert worden wäre. Eine ordnungsgemäße Dokumentation legt der Kläger jedoch nicht vor, da die Auslieferungsbelege weder im Original noch als Reproduktion vorgelegt werden. Der Senat vermag sich auch nicht im Rahmen einer freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO die Überzeugung bilden, dass die beiden Fristsetzungsschreiben der Beklagten zugegangen sind. Hierfür reicht es nicht aus, dass der Zugang der beiden Schreiben an die Beklagte wahrscheinlich ist (vergleiche Greger/Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 286, Rn. 18). Erforderlich ist vielmehr eine „persönliche Gewissheit“, welche den Zweifel Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (Zöller aaO., Rn. 19). Hier bleiben ernsthafte Zweifel, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die beiden Schreiben die Beklagte nicht erreicht haben. Soweit die zeitliche Übereinstimmung zwischen den Einlieferungsbelegen, dem jeweiligen Sendungsstatus und den datierten Fristsetzungsschreiben vorliegt, lässt dies denklogisch nicht darauf schließen, dass die jeweilige Zustellung an den zutreffenden Zustellungsort erfolgt ist. Diese zeitliche Übereinstimmung lässt nur den Schluss zu, dass das jeweilige Fristsetzungsschreiben eingeliefert und ausgeliefert worden ist, nicht, dass es auch bei der Beklagten angekommen ist. Entgegen der Behauptung des Klägers hat die Beklagte nicht behauptet, dass sie – die Klägerin – die Zustellungen fingiert habe. Dies ergibt sich aus dem Kontext der Klageerwiderung. Die Beklagte hat als Resümee lediglich auf eine Möglichkeit hingewiesen, wie es gewesen sein könnte („Der Kläger kann …“ Und nicht: „Der Kläger hat …“, siehe Seite 3 unten der Klageerwiderung). Diese von der Beklagten aufgeworfene Möglichkeit erscheint dem Senat zwar nicht naheliegend; jedoch kommen auch andere Ursachen für den Nichtzugang der Schreiben in Betracht, wie zum Beispiel eine versehentlich erfolgte fehlerhafte Adressierung oder das schlichte Verlorengehen der beiden Briefe im Rahmen der Postzustellung. An dieser Stelle sei auch darauf verwiesen, dass der Kläger an anderer Stelle – nämlich bei seiner Stellungnahme zum Mitverschulden „nach § 254 BGB – ausgeführt hat, dass, er „aufgrund einer unerwartbaren Unzuverlässigkeit der Deutschen Post AG“ zur Fristwahrung nach Karlsruhe zum Bundesverfassungsgericht habe fahren müssen. Unerheblich ist, ob die vorprozessual erklärte Kündigung des Klägers der Beklagten zugegangen ist und für diesen Fall der Kläger noch Erfüllungsansprüche aus dem Werkvertrag hätte. Erfüllungsansprüche aus dem Werkvertrag macht der Kläger nicht geltend, sondern nur Mängelbeseitigungskostenvorschuss- und Schadensersatzansprüche. b. Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung hier entbehrlich gewesen sei. Hierzu trägt er vor: „Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerät ein Schuldner ohne Weiteres in Verzug, wenn er sich ernsthaft und endgültig weigere, seiner vertraglichen Pflicht nachzukommen (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88; BGHZ 2, 310, 312; Senatsurteil BGHZ 65, 372, 377). Hiermit übereinstimmend ist nach gefestigter Rechtsprechung des Senats die Aufforderung, innerhalb bestimmter Frist Mängel zu beseitigen, entbehrlich, wenn sie nur nutzlose Förmelei wäre (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88), weil der damit verfolgte Zweck, den Auftragnehmer zur Vertragserfüllung anzuhalten und klare Verhältnisse zu schaffen, um Streitigkeiten nach Möglichkeit zu verhindern, nicht berührt ist (BGH, Urteil vom 12.01.2012 – VII ZR 76/11). Dies ist der Fall, wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 12.01.2012 – VII ZR 76/11) oder seine Gewährleistungspflicht schlechthin bestreitet (Senatsurteil BauR 1985, 198, 199 = ZfBR 1985, 79, 80 m.N.) oder den Standpunkt einnimmt, Mängel seien nicht vorhanden (Senatsurteil vom 20.03.1975 - VII ZR 65/74 = BauR 1976, 285, 286) und ein Nebeneinander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, das zu Streitigkeiten auf der Baustelle führen könnte, ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 12.01.2012 – VII ZR 76/11). Unter diesen Voraussetzungen ist der Auftraggeber ohne vorherige Fristsetzung und Kündigung berechtigt, die Ersatzvornahmekosten geltend zu machen (BGH, Urteil vom 12.01.2012 – VII ZR 76/11; Urteil vom 9.10.2008 – VII ZR 80/07, BauR 2009, 99 = NZBau 2009, 173 = ZfBR 2009, 141; Urteil vom 20.04.2000 - VII ZR 164/99). . Das gilt vor allem, wenn der Auftragnehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet, oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88). Aus welchen Gründen er das tut, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88). Entscheidend sind dagegen die konkreten Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88). Zu würdigen ist das gesamte Verhalten des Auftragnehmers, auch seine spätere Einlassung im Prozess (BGH, Urteil vom 15.03.1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276; Urteil vom 21.12.2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = NZBau 2001, 211 = ZfBR 2001, 177; Urteil vom 16.05.2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 = NJW 2002, 3019 = ZfBR 2002, 676; Urteil vom 12.09.2002 - VII ZR 344/01 Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88; Senatsurteil vom 22.11.1984 – VII ZR 287/82 = BauR 1985, 198, 199; m.w.N.). Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, dass bei der Frage, ob eine erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung überflüssig ist, die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Es stellt allein darauf ab, dass die Beklagte sich zu Recht gegen den [Klageanspruch] mit dem Klageabweisungsantrag verteidigt, wenn die bisherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Dabei lässt es unberücksichtigt, dass die Beklagte in der Klageerwiderung ihre Mängelbeseitigungspflicht kategorisch bestritten hat (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01) und im Prozess das Vorhandensein ihr anzulastender Mängel von Anfang an bestritten hatte (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – III ZR 12/01). Sie hat [...] behauptet, es lägen keine Mängel vor (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Sie hat außerdem [die] Mängelbeseitigung abgelehnt [...] (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Eine ernsthafte und endgültige Weigerung des Unternehmers zur Mängelbeseitigung muss nicht ausdrücklich erklärt werden (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – III ZR 12/01). Sie kann auch in einem schlüssigen Verhalten gefunden werden, das bei objektiver Betrachtung das Verfahren nach § 634 Abs. 1 BGB sinnlos erscheinen lässt (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – III ZR 12/01). Daraus folgt, dass die Beklagte spätestens seit der Klageerwiderung nicht mehr bereit war, die behaupteten Mängel zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Von diesem Zeitpunkt an war eine weitere Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Von daher ist es auch rechtsfehlerhaft und beruht erneut auf einer objektiv unrichtigen Tatsachenfeststellung, wenn das Berufungsgericht ausführt, die Weigerung der Beklagten, weiterzuarbeiten, stehe im Zusammenhang mit der Erklärung des Klägers, weitere Zahlungen nicht mehr leisten zu wollen unabhängig davon, ob von Seiten der Beklagten noch weitere Arbeiten erbracht würden; und bedeute nicht, dass die Beklagte nicht bereit sei, auch dann nicht weiterzuarbeiten, wenn der Kläger sich doch noch bereit erkläre, für diesen Fall den vereinbarten Werklohn vollständig zu zahlen. In dem gesamten Akteninhalt findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger erklärte, er werde nicht mehr zahlen. Vielmehr ergibt sich aus den als Anlagen eingereichten E-Mails einzig der Beweis, dass der Kläger der Beklagten stets eine vollständige Zahlung zusicherte, wenn die Beklagte ihm diesen Vorwurf oder Einwand entgegengebracht hatte (z.B. Anlagen K 12 und K 23). Hier folgt das Berufungsgericht entgegen dem Akteninhalt einer nicht bewiesenen und haltlosen Schutzbehauptung der Beklagten, die noch dazu ohne jegliche rechtliche Relevanz ist. Aus welchen Gründen der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung ablehnt, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88). Nach § 18 Nr. 4 [jetzt: § 18 Abs. 5] VOB/B ist der Auftragnehmer nicht berechtigt, bei Streitfällen die Arbeiten einzustellen (BGH, Urteil vom 25.01.1996 VII ZR 233/94). Damit soll sichergestellt werden, dass Meinungsverschiedenheiten der Vertragsparteien über Vertragsinhalt und Bauausführung das Bauvorhaben selbst nicht gefährden, sondern einer internen oder gerichtlichen Auseinandersetzung vorbehalten bleiben (BGH, Urteil vom 25.01.1996 VII ZR 233/94). Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt wird (§ 320 BGB). Danach hat auch der Besteller eines Werkes dem Unternehmer die Vergütung nur Zug um Zug gegen Ablieferung des mangelfreien Werkes zu entrichten (BGH, Urteil vom 22.02.1971 - VII ZR 243/69). Der Auftraggeber gerät mit der Zahlung der Vergütung nicht in Verzug, soweit er wegen berechneter aber nicht erbrachter Leistungen ein Leistungsverweigerungsrecht hat (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91). Der Verzug des Auftraggebers mit der Zahlung der Vergütung ist nicht nur insoweit ausgeschlossen, als ihm wegen Mängeln der vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB zusteht (vgl. Senat, Urteil vom 08.07.1982 - VII ZR 96/81 = ZfBR 1982, 253, 254 = BauR 1982, 579, 580 = NJW 1982, 2494, 2495; Senat, Urteil vom 10.11.1983 — VII ZR 373/82 = ZfBR 1984, 35, 37 = BauR 1984, 166, 169 = NJW 1984, 725, 727; Urteil vom 14.01.1993 - VII ZR 185/91). Der Auftraggeber gerät vielmehr mit der Zahlung der Vergütung auch dann nicht in Verzug, wenn der Auftragnehmer mit einer Abschlagsrechnung abgerechnete Leistungen tatsächlich noch nicht erbracht hat (vgl. Senat, Urteil vom 09.07.1981 - VII ZR 40/80 = ZfBR 1981, 265, 267 = BauR 1981, 577, 581 = NJW 1981, 2801; Werner/Pastor, Der Bauprozeß 6. Aufl. Rdn. 1064; Urteil vom 14.01.1993 - VII ZR 185/91). Dabei ist sogar unerheblich, wie der Auftraggeber den Einbehalt etwaiger Zwischenrechnungen begründet (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.1993 - VII ZR 185/91). Bereits das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts aus § 320 BGB hindert den Eintritt des Schuldnerverzugs; es kommt insoweit nicht darauf an, ob der Schuldner ein solches Leistungsverweigerungsrecht geltend macht oder auch nur Kenntnis davon hat, sondern darauf, ob die Gegenleistung tatsächlich nicht, unvollständig oder mangelhaft bewirkt worden ist (BGH, Urteil vom 14.01.1993 - VII ZR 185/91). Und das hat der Kläger in seiner E-Mail vom 18.03.2021 (Anlage K 17) der Beklagten auch erklärt. Soweit der Umfang der ausstehenden Leistungen der Beklagten das rechtfertigte, stand dem Kläger daher ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB mit der Folge zu, dass er insoweit nicht in Verzug geraten ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91). Deshalb war die Beklagte nicht berechtigt gewesen, die Arbeitsaufnahme davon abhängig zu machen, dass der Kläger ihre Forderungen akzeptiert (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 393/98, Rn. 26). In diesem Rahmen ergibt sich, dass die Beklagte in Verzug geraten ist, ohne dass der Kläger noch ausdrücklich unter Fristsetzung hätte Mängelbeseitigung verlangen müssen (BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88). Der Beklagten war bekannt, um welche Mängel es sich handelte und sie hat das Bestehen der Mängel bestritten und deren Beseitigung verweigert. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie ihrer Ansicht nach nicht verpflichtet sei, Mängel zu beheben (vgl. BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88). Darin liegt zugleich die bestimmte und ernsthafte Erklärung, Mängel nicht beseitigen zu wollen (vgl. BGH, Urteil vom 15.03.1990 – VII ZR 311/88). Die Beklagte befand sich in Verzug und hatte keinen Anspruch auf weitere Zahlungen, bis zumindest die Mängel behoben oder das Werk vollständig mängelfrei errichtet war. Das In-Aussicht-Stellen der Arbeitsniederlegung stellte für den Kläger ein empfindliches Übel dar, was der Beklagten bewusst war. Durch die Rückgabe der Schlüssel und die Erklärung der Beklagten in ihrer E-Mail vom 17. März 2021 (Anlage K 16), bekräftigte sie die Ernsthaftigkeit des dem Kläger in Aussicht gestellten Übels, um den Kläger zur Leistung einer unberechtigten Forderung zu nötigen. Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages sind aber während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet (BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 393/98, 1. Leitsatz). Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, sind die Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen (BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 393/98, 2. Leitsatz). Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte ihre Verpflichtung zur Kooperation unter anderem dadurch verletzt, dass sie dem Kläger zur Erstellung der Mängelliste nicht die Schlüssel für den begehbaren Boden aushändigte und die Erfüllung des Vertrags verweigert hat, ohne sich zuvor um eine einvernehmliche Beilegung des Konfliktes zu bemühen. Der Kläger hatte sich seinerseits nicht endgültig geweigert, berechtigte Forderungen der Beklagten zu akzeptieren (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 393/98, Rn. 32). Ebenfalls beruht es auf einer unrichtigen Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts, wenn es vorträgt, der Kläger verlange in diesem Rechtsstreit von der Beklagten, dass diese den vollständigen Kostenvorschuss für die Herstellung einer vollständigen und mangelfreien Werkleistung zahle, ohne dass er bereit sei, seinerseits den noch offenen restlichen Werklohn zu zahlen. Allerdings erklärt dieser Umstand, warum das Berufungsgericht hierfür keine Begründung im Vortrag des Klägers fand. Denn aus dem Akteninhalt ergibt sich doch, dass der Kläger bereits einen Großteil des Werklohns als Vorschuss geleistet, stets seine Zahlungsbereitschaft zugesichert und nach Entgegenkommen der Beklagten auch gezahlt hatte, hingegen die Beklagte langsam, verschleppend und mangelhaft baute, Mängel bestritt und nicht beseitigen wollte, gegen Kooperationspflichten verstieß und mit Arbeitsniederlegungen drohte, um den Kläger trotz dieser Gesamtumstände zur Leistung weiterer Vorschusszahlungen (die der Schlusszahlung so nahe kamen, dass die Beklagte am Ende – nach versuchter Erpressung – sogar ganz auf sie verzichtet hatte) zu nötigen.“ Auch diese Einwendungen greifen nicht durch. Gemessen an den Maßstäben der von dem Kläger ausführlich dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes war hier eine Fristsetzung nach den Gesamtumständen des Falles nicht entbehrlich. Nach den Maßstäben des Bundesgerichtshofes ist eine Fristsetzung ausnahmsweise nur dann entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen. Dies hat seinen einfachen Grund darin, dass eine Fristsetzung von dem Auftraggeber jederzeit ohne große Mühe ausgesprochen werden kann. Daher ist eine Fristsetzung beispielsweise ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Auftragnehmer eine Mängelbeseitigung wegen Verjährung abgelehnt hat und zugleich unter Vorlage eines Sachverständigengutachtens behauptet, dass keine Mängel vorliegen würden (BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Eine entsprechende oder vergleichbare Konstellation liegt hier nicht vor. Die Beklagte trägt in diesem Prozess vor, dass die behaupteten Mängel - sofern sie je vorhanden gewesen seien - mittlerweile beseitigt worden seien. Da sie keinen Zugang zu den Räumlichkeiten mehr hat, handelt es sich um eine Behauptung mit Nichtwissen, also nicht um eine Behauptung, die sie mit einem Privatsachverständigengutachten unterfüttert hat. Verjährung wendet sie ebenfalls nicht ein. Eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung lässt sich ihrem prozessrechtlichen Verhalten nicht entnehmen. Aus ihrem prozessrechtlichen Verhalten folgt vielmehr das Gegenteil. So hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss bereits darauf hingewiesen, dass er dem Verhalten der Beklagten keine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung wieder vorprozessual noch prozessual entnehmen könne. Dies hat die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung inzident bestätigt, indem sie in vollem Umfang auf die Ausführungen des Senats in seinem Hinweisbeschluss Bezug nimmt und damit sinngemäß erklärt hat, dass sie die Erfüllung der Leistung beim Vorliegen von Mängeln nicht ernsthaft und endgültig verweigert hat. 2. Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, dass er gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200,00 € hat. Hierzu trägt er zum Grund des Anspruchs vor: „a. Der Anspruch besteht dem Grunde nach. Hat der Besteller eine Schadensersatzklage wegen Mängeln erhoben, ohne dass eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorliegt, so muss sie nicht nachgeholt werden, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung mit der Klageerwiderung endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01). Der Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns nach § 635 BGB, der neben dem schadensstiftenden Werkmangel steht, setzt keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 1 BGB voraus (BGH, Urteil vom 20.12.1990 – VII ZR 302/89, Anschluss an Senat, NJW-RR 1990, 786; BGHZ 96, 221 = NJW 1986, 922 und BGHZ 92, 308 [BGH 16.10.1984 - X ZR 86/83] = NJW 1985, 381). Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Senatsurteile vom 15.03.1990 - VII ZR 311/88, NJW-RR 1990, 786 = BauR 1990, 466 [BGH 15.03.1990 - VII ZR 311/88] = ZfBR 1990, 276, BGHZ 96, 221 226 und BGHZ 72, 31, 33; BGHZ 92, 308, 310) [BGH 16.10.1984 - X ZR 86/83]; Urteil vom 20.12.1990 – VII ZR 302/89) ist gemäß § 635 BGB für einen Anspruch auf Ersatz eines Schadens, der neben dem schadensstiftenden Mangel des Werkes steht, eine Fristsetzung nach § 634 Abs. 1 BGB nicht notwendig, weil deren Zweck fehlt (BGH, Urteil vom 20.12.1990 – VII ZR 302/89, Rn. 10). Dieser Zweck liegt darin, dem Auftragnehmer eine letzte Gelegenheit einzuräumen, das noch mit Mängeln behaftete Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, ehe an deren Stelle die finanziell regelmäßig belastendere Gewährleistung einschließlich der Verpflichtung zum Schadensersatz nach § 635 BGB tritt (BGH, Urteil vom 20.12.1990 – VII ZR 302/89, Rn. 10). Das gilt nicht für Ansprüche, auf die eine Fristsetzung keinen Einfluss haben kann (BGH, Urteil vom 20.12.1990 – VII ZR 302/89, Rn. 10). Dazu gehört auch der Anspruch auf Ersatz des infolge des Mangels entstandenen Verdienstausfalls (BGH, Urteil vom 20.12.1990 – VII ZR 302/89, Rn. 10; BGHZ 96, 221; 92, 308 [BGH 16.10.1984 - X ZR 86/83]; 72, 31). Die Literatur stimmt dieser Rechtsprechung weitgehend zu (Palandt, BGB, 49. Aufl., § 635 Anm. 2 a; MünchKomm/Soergel, 2. Aufl., § 635 Anm. 2 und 39; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 6. Aufl. Rdn. 1364; im Ergebnis: Michalski NJW 1988, 793 m.w.N.; a.A. z.B. Götz JuS 1986, 14). Kann ein Auftraggeber eine Räumlichkeit wegen eines Mangels nicht nutzen, so kann er einen etwa entgangenen Gewinn nach § 252 Satz 1 BGB fordern (BGH, Urteil vom 20.12.1990 – VII ZR 302/89, Rn. 15). Hier wollte der Kläger die streitgegenständlichen Räumlichkeiten für seine Berufsausübung nutzen. Es ist daher über einen Gewinnentgang bei erwerbswirtschaftlichem, produktivem Einsatz einer Sache durch Verkürzung ihres Nutzungswertes zu entscheiden, dessen Ersatz § 252 Satz 1 BGB ausdrücklich anordnet (vgl. Senatsurteil vom 11.05.1989 - VII ZR 39/88, NJW-RR 1989, 980, 981 = BGHR § 252 Gewinnentgang 1; BGHZ 98, 212, 219 [BGH 09.07.1986 - GSZ 1/86] (GS); BGHZ 70, 199, 203; BGH, Urteil vom 20.12.1990 – VII ZR 302/89, Rn. 16). [Und auch] § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B gewährt dem Auftraggeber vor Abnahme und bei aufrechterhaltenem Vertrag einen Anspruch auf den Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entsteht, dass das Bauwerk deshalb später fertiggestellt wird, weil der Auftragnehmer während der Bauausführung eine mangelhafte oder vertragswidrige Leistung durch eine mangelfreie oder vertragsgemäße Leistung ersetzt (BGH, Urteil vom 29.06.1961 - VII ZR 174/60, LM § 4 VOB Teil B Nr. 1 = VersR 1961, 1078 = MDR 1961, 927). Dieser Grundsatz ist auf den Fall übertragbar, dass die verspätete Fertigstellung des Bauwerks dadurch mitverursacht wird, dass der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung über einen bestimmten Zeitraum vertragswidrig nicht ausführt (BGH, Urteil vom 06.04.2000 - VII ZR 199/97). Für diese Fälle enthält § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B eine Spezialregelung zu § 6 Nr. 6 VOB/B, so dass die in dieser Regelung vorgesehenen Beschränkungen des Schadensersatzanspruchs nicht anwendbar sind (vgl. BGH, Urteile vom 29.06.1961 - VII ZR 174/60, LM § 4 VOB Teil B Nr. 1 = VersR 1961, 1078 = MDR 1961, 927; vom 08.06.1967 - VII ZR 16/65, BGHZ 48, 78, 79; vom 06.05.1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 164; 12.06.1975 - VII ZR 55/73, BauR 1975, 344, 346 = NJW 1975, 1701, 1703). Die Pflicht des Auftragnehmers zum Schadensersatz gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B umfasst die engeren und entfernteren Mangelfolgeschäden, die – so wie hier – auf einen Mangel des Werkes oder eine Vertragswidrigkeit des Auftragnehmers zurückzuführen sind (BGH, Urteil vom 20.04. 2000 – VII ZR 164/99). Der Schadensersatzanspruch gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B erfasst auch Verzugsschäden, die darauf beruhen, dass der Auftragnehmer vertragswidrig eine Mangelbeseitigung verzögert oder unterlässt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 29.06.1961 - VII ZR 174/60, MDR 1961, 927 = VersR 1961, 1078 = LM § 4 VOB/B Nr. 1; Urteil vom 06.04.2000 - VII ZR 199/97). Von daher geht auch die Ausführung des Berufungsgerichts fehl, dass die vertraglich vereinbarte Frist dadurch obsolet wurde, dass die Beklagte den gesetzlichen Anforderungen an eine Leistungsbeschreibung nicht gerecht wurde und durch regelmäßige Arbeitsniederlegungen die Bauausführung derart verzögert hat, dass die Konkretisierung einiger nach dem Vertrag geschuldeter Leistungen erst nach Ablauf der Fertigstellungsfrist erfolgen konnte (zumal der Kläger der Beklagten nach Fertigstellungsfristablauf ja auch eine erneute Frist zur Fertigstellung setzte). Hier ist das Bauwerk aber gar nicht fertiggestellt worden und dem Kläger ein Schaden unter anderem auch dadurch entstanden, dass die Beklagte zum Beispiel den Mangel des Lochs im Fußboden über mehrere Wochen hinweg trotz mehrfacher Aufforderung des Klägers nicht beseitigt hat, wodurch sie auch ihre Vertragsnebenpflichten aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat, da dem Kläger dadurch vermeidbare, unnötig hohe Heizkosten entstanden. Denn ein Mangel oder eine Vertragswidrigkeit im Sinne des § 4 Nr. 7 VOB/B besteht nicht nur, wenn die ausgeführte Leistung von der vorgesehenen beachtlich abweicht (KG, Urteil vom 06.05.2004 - 10 U 62/03). Auch unerhebliche Mängel oder Vertragswidrigkeiten werden von § 4 Nr. 7 VOB/B erfasst (KG, Urteil vom 06.05.2004 - 10 U 62/03). Dies gilt, weil der Auftraggeber gerade während der Bauausführung ein schutzwürdiges Recht hat, den Auftragnehmer zur uneingeschränkt ordnungsgemäßen Bauleistung anzuhalten (vgl. Ingenstau/ Korbion, VOB, 15. Aufl., Rdnr. 11 zu § 4 Nr. 7 VOB/B; KG, Urteil vom 06.05.2004 - 10 U 62/03).“ Auch diese Einwendungen greifen nicht durch. Zunächst sei darauf verwiesen, dass § 635 BGB a.F. hier nicht als Anspruchsgrundlage im Betracht kommt, da der streitgegenständliche Vertrag nach Aufhebung dieser Anspruchsnorm geschlossen worden ist. Daher ist es für die Entscheidung dieses Rechtsstreits auch ohne Relevanz, ob entgegen § 634 Abs. 1 BGB a. F. für einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. auch eine einfache Fristsetzung ausreicht oder ob die Fristsetzung stets mit einer Ablehnungsandrohung verbunden sein muss. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns folgt auch nicht aus § 4 Nummer 7 Satz 2 VOB/B für den geltend gemachten Zeitraum vom 15.02.2021 bis zum 01.12.2022. Nach der von dem Kläger selbst zitierten Rechtsprechung gewährt § 4 Nummer 7 Satz 2 VOB/B dem Auftraggeber vor Abnahme und bei aufrechterhaltenem Vertrag einen Anspruch auf den Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entsteht, dass das Bauwerk deshalb später fertiggestellt wird, weil der Auftragnehmer während der Bauausführung eine mangelhafte oder vertragswidrige Leistung durch eine mangelfreie oder vertragsgemäße Leistung ersetzt (BGH Urteil vom 6.4.2000 zu VII ZR 199/97, Randnummer 11, juris). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da der Kläger den Werkvertrag bereits am 21.5.2021 gekündigt hat, was zur Folge hat, dass der Vertrag nicht aufrechterhalten worden ist. Zudem hat die Beklagte die behaupteten mangelhaften und vertragswidrigen Leistungen nicht durch eine mangelfreie oder vertragsgemäße Leistung ersetzt. Weiterhin führt der BGH aus, dass dieser Grundsatz auch auf den Fall übertragbar ist, dass die verspätete Fertigstellung des Bauwerks dadurch mitverursacht wird, dass der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung über einen bestimmten Zeitraum vertragswidrig nicht ausführt (BGH aaO.). Auch für diesen Fall ist es jedoch erforderlich, dass der Vertrag weiterbesteht (BGH aaO., Randnummer12). Auch diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt hat, haben die Parteien keinen Fertigstellungstermin wirksam vereinbart. Daher fehlt es bereits an einer verspäteten Fertigstellung des Bauwerks. Darüber hinaus setzt die Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer voraus, dass er gemäß § 4 Abs. 7 Satz 1 VOB/B Kenntnis von den Mängeln hat. Die Beklagte hatte den Kläger noch mit E-Mail vom 17.3.2021 (Anlage K 22) darauf hingewiesen, dass er ihr noch nicht mitgeteilt habe, welche Leistungen er als mangelhaft rügt. Nach dem zugrunde zulegenden Sachverhalt haben die vor Kündigung erhobenen Mängelrügen die Beklagte nicht erreicht. Unerheblich ist, ob durch „Arbeitsniederlegungen“ der Beklagten Verzögerungen im Bauablauf entstanden sind. Diese Art von Verzögerungen werden von § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B nicht erfasst, da sie sich nur auf mangelhaft oder vertragswidrig erkannte Bauleistungen bezieht. Soweit der Kläger rügt, dass ihm aufgrund eines Loches im Boden unnötig hohe Heizkosten entstanden seien, werden entsprechende Ansprüche in diesem Rechtsstreit nicht geltend gemacht. Weiterhin trägt er hinsichtlich der Höhe des Anspruchs vor: „b. Der Anspruch besteht auch der eingeklagten Höhe nach. Der Umfang des Schadensersatzes richtet sich nach den §§ 249 ff BGB (BGH, Urteil vom 06.05.1986 - VII ZR 33/66, NJW 1986, 1524). Der Auftraggeber kann gemäß § 252 BGB für die Verzugszeit entgangenen Gewinn ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 29.06. 1961 - VII ZR 174/60, LM § 4 VOB Teil B Nr. 1 = VersR 1961, 1078 = MDR 1961, 927; Urteil vom 29.05.1990 - VII ZR 324/88, ZfBR 1990, 194 = BauR 1990, 464). Etwaigen Beweisschwierigkeiten ist durch Anwendung des § 287 ZPO Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 14.01.1993 - VII ZR 185/91). Denn danach darf die Klage nicht wegen lückenhaften Vorbringens abgewiesen werden, wenn der Haftungsgrund (hier: die von der Beklagten zu vertretenden Verzögerungen bei der Bauausführung (u.a. wegen Arbeitsniederlegungen) und die Nichtvollendung des Werks sowie die unterbliebene Mängelbeseitigung) unstreitig oder bewiesen, ein Schadenseintritt zumindest wahrscheinlich ist und greifbare Anhaltspunkte für eine richterliche Schadensschätzung vorhanden sind (vgl. BGHZ 54, 45, 55; BGH, Urteil vom 20.02.1986 - VII ZR 286/84). Die Berechnungsgrundlage für die Ermittlung der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs hat er bereits unter Zitierung der höchstrichterlichen Rechtsprechung in seinem Schriftsatz vom 12.10.2021 dargelegt. Darin trug er unter anderem vor, dass bei Schadenseintritten vor Eintritt in das Berufsleben zu schätzen sei (§ 287 ZPO), wie der berufliche Weg des Verletzten voraussichtlich verlaufen wäre (vgl. BGH NJW 2011, 1148). Gebe es bei einem selbständigen Berufsanfänger keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine künftige Gewinnerzielung, müsse bei der Prognose die Alternative einer abhängigen Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden (vgl. BGH NJW 1998, 1635). Darüber hinaus war es offenkundig, dass der Kläger Wohnungseigentümer der streitbefangenen Immobilie ist und von daher keine Miete hätte zahlen müssen und somit auch geringere Kosten und eine dementsprechend höhere Gewinnerwartung gehabt hätte als der durchschnittliche Berufseinsteiger regelmäßig hätte erwarten können. Nach Kenntnisstand des Klägers beträgt das durchschnittliche Einstiegsgehalt eines abhängig beschäftigten Rechtsanwalts in etwa 3.500,00 €. Der Kläger hatte hier für jeden Monat indes nur einen (bescheidenen) Betrag von 2.800,00 € angesetzt. Diese Berechnungsgrundlage hätte das Berufungsgericht in Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung (iura novit curia) auch durch eine einfache Division selbst errechnen und somit auch nachvollziehen können. Allerdings beruht es ebenfalls auf einer unrichtigen Tatsachenfeststellung, wenn das Berufungsgericht annimmt, der Kläger mache Schadensersatz für entgangenen Gewinn für 10 Monate geltend. Dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Berlin ist zu entnehmen, dass der Kläger in seinem Antrag zu 2) Schadensersatz für entgangenen Gewinn in Höhe von 60.200,00 € für die Zeit vom 15.02.2021 bis zum 01.12.2022 einklagte, also für einen Zeitraum von 21,5 Monaten.“ Auch diese Einwendungen greifen im Ergebnis nicht durch. Zutreffend ist zunächst, dass der Senat irrtümlich von einem Zeitraum von 10 Monaten ausgegangen ist. Dies beruht auf einen Redaktionsversehen. Der geltend gemachte Zeitraum vom 15.2.2021 bis zum 1.12.2022 beträgt 21,5 Monate. Entgegen der Ansicht des Klägers reicht der Vortrag, dass er als Berufsanfänger in diesem Zeitraum durchschnittlich einen Reingewinn in Höhe von 2800 € pro Monat erzielt hätte, nicht aus, um den Senat eine hinreichende Schätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu ermöglichen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss der Geschädigte für die behauptete voraussichtliche berufliche Entwicklung ohne das Schadensereignis so weit wie möglich konkrete Anhaltspunkte für die erforderliche Prognose dartun, auch wenn insoweit keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH Urteil vom 9.11.2010 zu VI ZR 300/08, Rn. 17, juris). Entsprechende Anknüpfungstatsachen legt der Kläger nicht dar. Er trägt weder vor, von welchen Umsätzen er ausgeht noch legt er da, welche entsprechenden Kosten diesen Umsätzen gegenüberstehen. Die Umsätze hängen unter anderem davon ab, in welchen Rechtsgebieten der Kläger als selbstständiger Rechtsanwalt tätig sein wird, in welchem Umfange er in welchen Foren für sich Werbung macht, auf welche Netzwerke er im Rahmen seiner Mandantenakquise zurückgreifen kann und in welcher lokalen Umgebung er sein Büro hat. Die Kosten hängen unter anderem davon ab, in welchem Umfange er Personal beschäftigen wird, welche Betriebssysteme er nutzen wird, in welchem Umfange er Buchführungsarbeiten an ein Steuerbüro auslagern wird und in welchem Umfange er Aufwendungen für die erforderliche Mobilität (Pkw, öffentliche Verkehrsmittel etc.) tätigen wird. Die bloße Angabe eines erwarteten „bescheidenen“ Reingewinns von monatlich 2800 € als Berufseinsteiger wird auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er für die Büroräume keine Miete zahlen muss, den Vorgaben des Bundesgerichtshofes nicht im Ansatz gerecht. Fehl geht auch der Hinweis, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei einem selbstständigen Berufsanfänger bei der Prognose die Alternative einer abhängigen Erwerbstätigkeit berücksichtigen werden müsse, wenn keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine künftige Gewinnerzielung vorliegen. In dem von dem Kläger zitierten Urteil des Bundesgerichtshofes führt dieser aus, dass die Alternative einer abhängigen Erwerbstätigkeit erst dann zu berücksichtigen ist, wenn zuvor der Geschädigte konkrete Anknüpfungstatsachen für die Ermittlung des Erwerbsschadens nach § 287 ZPO dargelegt und zur Überzeugung des Richters nachgewiesen hat (BGH Urteil vom 3. 3. 1998 zu VI ZR 385/96, Rn. 15, juris), diese konkreten Anknüpfungstatsachen jedoch auch unter Berücksichtigung der Darlegungserleichterungen nicht genügen, um den entgangenen Gewinn zu errechnen (BGH aaO., Rn. 19 und 20). Zudem geht der BGH in dieser Entscheidung davon aus, dass der Geschädigte ohne die Schädigung entweder einen selbstständigen Geschäftsbetrieb aufgenommen bzw. fortgeführt hätte oder bei entsprechender Erfolglosigkeit alternativ eine abhängige Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte. Hier sieht sich der Kläger aufgrund des Zustandes der Büroräume gehindert, seine selbstständige Tätigkeit aufzunehmen. Durch den Zustand der Büroräume wird er jedoch nicht gehindert, einer abhängigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, indem er sich in einer Kanzlei anstellen lässt. Hinsichtlich des Mitverschuldens gemäß § 254 BGB trägt der Kläger wie folgt vor: „Dem Kläger ist auch kein Mitverschulden i.S.d. § 254 BGB anzulasten. Durch eine Aufnahme seines Kanzleibetriebs und damit verbundene Ingebrauchnahme seiner streitgegenständlichen Kanzleiräume hätte der Kläger das Werk der Beklagten konkludent als vertragsgemäß abgenommen. Dies wäre nicht nur untunlich gewesen, sondern hätte auch seine zivilprozessuale Situation und dabei insbesondere seine Möglichkeit der Beweiserbringung in Bezug auf die Mangelhaftigkeit des Werks und die Geltendmachung seiner zivilrechtlichen Ansprüche erheblich verschlechtert. So wäre zum Beispiel nur noch schwer oder kaum mehr nachzuweisen gewesen, welche Mängel bauseitig vorhanden und welche auf den Gebrauch des Werks zurückzuführen waren. Darüber hinaus hätte der Fußboden wieder ausgebaut werden müssen; immerhin ist die als Gewerberaum im Grundbuch eingetragene Wohnungseigentumseinheit des Klägers auch eine Wertanlage sowie Altersvorsorge und nicht „nur“ ein – hoffentlich repräsentativer – Geschäftsraum zur tagesaktuellen Finanzierung seines Lebensunterhalts. Ein Ausbau und eine Neuverlegung des Bodens hätte aber zur Folge gehabt, dass der Kläger vorübergehend den Betrieb seiner Kanzlei wieder hätte aufgeben und eventuell teuer gekauftes Mobiliar wieder hätte entfernen und zwischenlagern müssen, da durch die Bauausführungsmaßnahmen mit Verunreinigungen und Beschädigungen zu rechnen war, etc. Und auch die Wiederherstellung einer Telekommunikationsverbindung hätte nicht ohne Veränderungen am Werk der Beklagten bewirkt werden können, wäre wieder nur temporär gewesen und hätte die „Verhandlungsposition des Klägers“ wieder nur geschwächt. Darüber hinaus – oder nicht zuletzt deshalb – gibt es in zivilrechtlichen Baurechtsverfahren ein anerkanntes Beschleunigungsgebot. Denn auch in dem hiesigen Rechtsstreit ergibt sich die Höhe des vom Kläger geltend gemachten Schadens hauptsächlich aus der überlangen Dauer des Verfahrens. Angesichts des im Baurecht eigentlich geltenden „Vorrangigkeitsprinzips“ konnte der Kläger nicht vorhersehen, dass Verhandlung und Urteil erst über eineinhalb Jahre nach Klageeinreichung ergehen würden und sich sein Schaden für entgangenen Gewinn deswegen derart summiert, weshalb es unbillig wäre, dem Kläger dafür auch noch ein Mitverschulden anlasten zu wollen. Insbesondere da der Kläger auch alles erdenklich Mögliche unternahm, um das Verfahren zu beschleunigen und somit den Schaden für die Beklagte zu begrenzen. Der Kläger stellte am 01.02.2022 einen Antrag auf Terminvorverlegung, welcher abgewiesen wurde. Daraufhin erhob der Kläger am 18.02.2022 sofortige Beschwerde, über deren Bearbeitungsstand er sich dann auch noch am 28.04.2022 beim Kammergericht erkundigen musste, bevor er am 10.05. 2022 den seinen Antrag zurückweisenden Beschluss erhielt. Daraufhin reichte der Kläger am 10.06.2022 Verfassungsbeschwerde verbunden mit einem Eilantrag ein, wofür er zur Frist wahrenden Einreichung aufgrund einer unerwartbaren Unzuverlässigkeit der Deutschen Post AG mittels Investition in ein 200-Euro-ICE-Ticket (und ein 10-Euro-Wochenend- Ticket) nach Karlsruhe (und wieder zurück) fahren musste, um sich unter dem 08.08. 2022 auch hier nach deren Bearbeitungsstand zu erkundigen und dann unter dem 15.08.2022 dieser Erkundigung schriftlich Nachdruck zu verleihen, bis ihm das Bundesverfassungsgericht am 12.09.2022 ohne Begründung mitteilte, dass es seine Verfassungsbeschwerde nicht annehme und daher auch nicht über seinen Eilantrag entscheiden werde. Unter dem Aktenzeichen „Nr. XXX – XXX ./. XXX“ hat der Kläger deswegen sogar noch immer eine Klage beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte anhängig. Mehr Anstrengungen, die Kosten des Schuldners für eine Schadensersatzforderung wegen entgangenen Gewinns während eines Rechtsstreits zu begrenzen, kann man von einem Gläubiger wohl nicht erwarten.“ Auch diese Einwendungen greifen nicht durch. Jeder erfahrene Anwalt weiß, dass insbesondere in Bauprozessen aufgrund der großen Belastung der Richterschaft und der Prozessmaterie mit langen Verfahrensdauern zu rechnen ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn Streit über das Vorhandensein von Mängeln besteht und deshalb Gerichtsgutachten von gerichtlich bestellten Bausachverständigen eingeholt werden müssen. Hierauf hat sich jeder Rechtsanwalt einzustellen entsprechend zu disponieren. Der Kläger wendet in seiner Stellungnahme auch nicht ein, dass er in den streitgegenständlichen Büroräumen trotz der behaupteten Mängel nicht seine Anwaltstätigkeit aufnehmen könnte. Er wendet stattdessen ein, dass er hierdurch zivilprozessuale Nachteile insbesondere im Rahmen von Beweislastverteilungen befürchtet. Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die Rechtsprechung eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme nicht annimmt, wenn zuvor der Bauherr vor Beginn der Nutzung oder innerhalb einer angemessenen Prüffrist Mängel rügt, die zu einer Abnahmeverweigerung berechtigen (BGH Urteil vom 5.11.2015 zu VII ZR 43/15, Rn. 30, juris). Beweisschwierigkeiten durch Ingebrauchnahme lassen sich darüber hinaus durch eine entsprechende Dokumentation, die auch durch einen Privatsachverständigen erfolgen kann, vermeiden. Etwaige zusätzliche Kosten, die durch eine nachträgliche Sanierung, insbesondere des Fußbodens, im Hinblick auf eine dann erforderliche zwischenzeitliche Verlagerung des Mobiliars entstehen könnten, wären beim Vorliegen der entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen ersatzfähig. Daher kommt es im Rahmen des Mitverschuldens nach § 254 BGB auch nicht darauf an, dass der Kläger - am 01.02.2022 beim Landgericht einen Antrag auf Terminvorverlegung des mit Verfügung vom 27.1.2022 auf den am 1.12.2022 datierten Verhandlungstermin gestellt hat, welcher mit Beschluss vom 5.2.2022 abgewiesen worden ist, - daraufhin am 18.02.2022 sofortige Beschwerde erhoben hat, welche das Landgericht mit Beschluss om 24.2.2022 zurückgewiesen hat, - sich über den Bearbeitungsstand der Beschwerde noch am 28.04.2022 beim Kammergericht hat erkundigen müssen, bevor er nach Eingang der Akte beim Kammergericht am 5.5.2022 zeitnah am 10.05. 2022 den seinen Antrag zurückweisenden Beschluss erhalten hat, - daraufhin am 23.5.2022 die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs erhoben hat, die nach Ablauf der der Beklagten gesetzten zweiwöchigen Stellungnahmefrist mit Beschluss vom 14.6.2022 zurückgewiesen worden ist, - daraufhin am 10.06.2022 Verfassungsbeschwerde, verbunden mit einem Eilantrag, eingereicht hat, - zur Frist wahrenden Einreichung aufgrund einer unerwartbaren Unzuverlässigkeit der Deutschen Post AG mittels Investition in ein 200-Euro-ICE-Ticket (und ein 10-Euro-Wochenend-Ticket) nach Karlsruhe (und wieder zurück) hat fahren müssen, um sich unter dem 08.08. 2022 auch hier nach deren Bearbeitungsstand erkundigt hat, - unter dem 15.08.2022 dieser Erkundigung schriftlich Nachdruck verliehen hat, bis ihm das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 6.9.2022 am 12.09.2022 ohne Begründung mitgeteilt hat, dass es seine Verfassungsbeschwerde nicht annehmen und daher auch nicht über seinen Eilantrag entscheiden werde, - unter dem Aktenzeichen „Nr. XXX – XXX ./. XXX“ deswegen Klage eingereicht hat, die immer noch beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte anhängig ist. Hinsichtlich des Feststellungsantrages trägt der Kläger wie folgt vor: „3. Den vorangegangenen Ausführungen entsprechend ist auch der Feststellungsantrag des Klägers begründet. Die Beklagte schuldet dem Kläger für die Zeit vom 01.12.2022 bis zur vollständigen Beseitigung der Mängel in den klägerischen Kanzleiräumen links im Erdgeschoss der XXX in XXX weiterhin Schadensersatz für entgangenen Gewinn.“ Aus den obigen Ausführungen des Senats folgt, dass auch der Feststellungsantrag nicht begründet ist. Darüber hinaus trägt der Kläger vor: „4. Rein vorsorglich möchte der Kläger noch darauf hinweisen, dass der Auftraggeber einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses hat (BGH, Urteil vom 11.02. 1999 - VII ZR 399/97). Hier hatte die Beklagte nicht prüffähig abgerechnet. Rechnet der Auftragnehmer aber nicht ab, kann der Auftraggeber auf Zahlung eines Überschusses klagen und die Klage mit einer eigenen Berechnung begründen (BGH, Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 399/97). Soweit dem Auftraggeber nähere Darlegung nicht möglich ist, kann er sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht (BGH, Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 399/97). Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 06.02.1975 – VII ZR 244/73; vom 28.04.1960 - VII ZR 218/59 = LM Nr. 10 zu § 626 BGB; vom 06.02.1967 - VII ZR 245/64 = Schafer/Finnem Z. 2.510 Bl. 25 ff.; vom 20.06.1963 - VII ZR 117/62 - und vom 23.11.1967 - VII ZR 22/65) hat der Besteller einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlung auch für erst nachträglich erkannte Mängel. Die Frage, ob der Besteller das Teilwerk bezahlen muss, hängt davon ab, ob es brauchbar ist (BGH, Urteil vom 06.02.1975 – VII ZR 244/73; Urteil vom 26.09.1968 - VII ZR 105/66 vgl. auch BGHZ 50, 160, 165). Ist das Werk noch in der Herstellung begriffen und hat die erbrachte Teilleistung so schwerwiegende Mängel, dass sie für den Besteller wertlos ist, so führt wegen des "den Vertragszweck gefährdenden Verhaltens” des Unternehmers die Kündigung des Bestellers ausnahmsweise nicht dazu, dass dieser, wie es § 649 BGB an sich vorsieht, zur Zahlung des vollen Werklohns (mit den sich aus § 649 Satz 2 BGB ergebenden Einschränkungen) verpflichtet bliebe (BGH, Urteil vom 06.02.1975 – VII ZR 244/73; BGHZ 31, 224, 229; 45, 372, 375). Dasselbe gilt nach § 8 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB (B), wobei es der dort an sich vorgeschriebenen Fristsetzung nicht bedarf, wenn die Mängel der Teilleistung des Unternehmers so schwerwiegend sind, dass es dem Bauherrn von vornherein nicht zuzumuten ist, eine Nachbesserung vornehmen zu lassen (BGH, Urteil vom 06.02.1975 – VII ZR 244/73; BGHZ 50, 160, 166). Hier hatte der Kläger mehrfach seinen Verdacht geäußert, dass die Beklagte die „dem Kläger in Rechnung gestellte“ Ausgleichsmasse nicht in der streitgegenständlichen Immobilie verbaute, den Kläger also betrog (§ 263 StGB), und das Teilwerk der Beklagten deshalb unbrauchbar ist. Diesen Verdacht konnte der Kläger aber bisher in Ermangelung einer Beweisaufnahme durch Inaugenscheinnahme im Rahmen eines Vor-Ort-Termins nicht (im Beisein von „Zeugen“) überprüfen. Wenn das Berufungsgericht – wie im Beschluss angekündigt – von einer Beweisaufnahme und mündlichen Hauptverhandlung absehen wird, wird dem Kläger auch die Möglichkeit genommen, die zuvor ausgeführten Rechte noch in diesem Rechtsstreit geltend machen zu können.“ Auf diese Ausführungen kommt es nicht an, da ein etwaiger Anspruch auf Rückzahlung eines – weder dem Grunde nach der Höhe nach dargelegten – überzahlten Werklohnes nicht Gegenstand der Berufung und des Rechtsstreits ist. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.