25 U 120/24

Leitsatz: Zu den Voraussetzungen und der Verjährung eines Schadenersatzanspruchs gegen Rechtsanwälte in einem sogenannten Dieselfall.(Rn.4) (Rn.16) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin II vom 09.10.2024, Az. 37 O 109/24, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen. Der Senat ist einstimmig der Überzeugung, dass die Berufung auf der Grundlage des gemäß § 529 in Verbindung mit § 531 ZPO in der Berufungsinstanz noch zu berücksichtigenden Vorbringens der Parteien offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nach mündlicher Verhandlung nicht erfordern und eine solche auch nicht aus sonstigen Gründen geboten ist. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein auf sie gemäß § 86 VVG übergegangener durchsetzbarer Anspruch auf Schadenersatz weder hinsichtlich der gerichtlichen noch der vorgerichtlichen Tätigkeit der Beklagten zu. 1. Gerichtliche Tätigkeit Hinsichtlich der gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche des Versicherungsnehmers der Klägerin steht dieser bereits dem Grunde nach – unabhängig von einer eventuellen Verjährung – ein Schadensersatzanspruch nicht zu. Die Klägerin hält der Beklagten als anwaltliches Fehlverhalten vor, dass diese für den Versicherungsnehmer der Klägerin einen Schadensersatzanspruch gerichtlich geltend gemacht hat, obwohl das Fahrzeug in Kenntnis des Einbaus des Motors EA 189 mit der „Manipulationssoftware“ und zeitlich nach der ad hoc-Mitteilung der V AG erworben wurde (Klageschrift, Seite 13). Dies ist nicht gerechtfertigt. Es kann offenbleiben, ob darin oder in einer unterbliebenen entsprechenden Aufklärung ein einen Schadensersatzanspruch rechtfertigendes Fehlverhalten der Beklagten liegt. Denn die zum Landgericht A erhobene Klage machte eine solche sittenwidrige Schädigung des Versicherungsnehmers der Klägerin durch Einbau der Manipulationssoftware nicht geltend. Vielmehr wurden danach die Ansprüche darauf gestützt, dass der Versicherungsnehmer der Klägerin angesichts der öffentlichen Äußerungen von Herstellerseite darauf vertraut hatte, dass durch das aufgespielte Software-Update das Fahrzeug in einen Zustand versetzt werden würde, der den gesetzlichen Vorschriften entsprach (Klageschrift Seite 6/7, Anlage K3). Das Software-Update habe jedoch zu weiteren, vermutlich unbehebbaren Mängeln geführt. Bei Kenntnis dessen hätte er das Fahrzeug nicht gekauft (Klageschrift, Seite 9). Insoweit behauptet die Klägerin weder eine fehlerhafte Einschätzung durch die Beklagte noch eine entsprechend unzureichende Beratung ihres Mandanten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass einer solchen auf das Software-Update gestützten Klage im Jahr 2018 von vornherein die Erfolgsaussicht fehlte. 2. Vorgerichtliche Tätigkeit Hinsichtlich der durch die vorgerichtliche Tätigkeit der Beklagten entstandenen (eigenen) Kosten leitet die Klägerin einen Schadensersatzanspruch daraus her, dass diese Tätigkeit von vornherein keine hinreichende Erfolgsaussicht hatte, da die in Anspruch genommenen Hersteller in keinem Fall zu einer außergerichtlichen Leistung bereit gewesen seien. Insoweit dürfte ein Anspruch dem Grunde nach bestehen. Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage des Innenverhältnisses, nämlich der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – VI ZR 353/20, VersR 2021, 1317 m.w.N.). Wenn eine außergerichtliche Leistung der Gegenseite nicht zu erwarten ist, ist es allein sachgerecht, den Mandanten dahingehend zu beraten, von vornherein einen unbedingten Auftrag zu erteilen, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden. Für das Auslösen einer (weiteren) Gebühr für das vorgerichtliche Tätigwerden fehlt es insoweit an einer Rechtfertigung. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, entsprechend beraten zu haben. Diese unterbliebene anwaltliche Beratung ist auch ursächlich für den beim Versicherungsnehmer der Klägerin entstandenen Schaden in Gestalt der Geschäftsgebühr nebst Nebenkosten gewesen. Die Frage, wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Belehrung durch den rechtlichen Berater verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Anspruchsteller nach dem Maßstab des § 287 ZPO zu beweisen hat. Zu Gunsten des Anspruchstellers ist jedoch zu vermuten, der Mandant wäre bei pflichtgemäßer Beratung den Hinweisen des Rechtsanwalts gefolgt, sofern im Falle sachgerechter Aufklärung aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen hätte. Eine solche Vermutung kommt hingegen nicht in Betracht, wenn nicht nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit bestanden hätte, sondern nach pflichtgemäßer Beratung verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die unterschiedliche Vorteile und Risiken in sich geborgen hätten (ständige Rechtsprechung, z.B. BGH, Urteil vom 16. Mai 2024 – IX ZR 38/23 – Tz 16, NJW 2024, 3290). Bei bestehendem Deckungsanspruch aus einer Rechtsschutzversicherung oder bereits vorliegender Deckungszusage greift der Anscheinsbeweis aber nur ein, wenn die Rechtsverfolgung des Mandanten objektiv aussichtslos war; ist das Kostenrisiko durch eine (versicherungs-)rechtlich einwandfrei herbeigeführte und daher bestandsfeste Deckungszusage weitestgehend ausgeschlossen, können schon ganz geringe Erfolgsaussichten den Mandanten dazu veranlassen den Rechtsstreit zu führen oder fortzusetzen. Die Rechtsverfolgung muss aus der maßgeblichen Sicht ex ante aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen objektiv aussichtslos gewesen sein (BGH, Urteil vom 16. Mai 2024 – IX ZR 38/23 – Tz 17, NJW 2024, 3290). Diese Grundsätze stehen hier dem Beweis des ersten Anscheins für die Erteilung eines unbedingten Klageauftrags bei entsprechender Beratung nicht entgegen. Es ist weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich, aus welchem Grund der Mandant der Beklagten eine mit deutlichen Mehrkosten verbundene Beauftragung zunächst zur außergerichtlichen Geltendmachung hätte erteilen sollen, auch wenn diese Kosten von der Deckungszusage erfasst gewesen sind. Denn mit jeder Erhöhung der entstehenden Kosten erhöht sich auch das Risiko, dass der Versicherungsvertrag gekündigt wird. Außerdem ist der Versicherungsnehmer in der Regel zur Zahlung eines Selbstbehalts verpflichtet. Dieser Anspruch ist aber verjährt. Die Klägerin war bereits im Jahr 2018 zumindest in grob fahrlässiger Unkenntnis von dem anwaltlichen Fehlverhalten der Beklagten. Da die Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB 3 Jahre beträgt, war Verjährung bei Einreichung der Klage im Jahr 2024 bereits eingetreten. Dabei kann offenbleiben, ob es für eine Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB darauf ankommt, dass diese bei den Mitarbeitern einer – nach Behauptung der Klägerin bei ihr bestehenden – gesonderten Regressabteilung vorhanden war, wie vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung für die Anwendung des § 852 Abs. 1 BGB a.F. zumindest bei Behörden und öffentlichen Körperschaften angenommen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 28. Februar 2012 – VI ZR 9/11 – Tz 13, VersR 2012, 738 m.w.N.). Denn eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin kann sich daraus ergeben, dass ihre Mitarbeiter der Leistungsabteilung trotz sich aufdrängender Anhaltspunkte für ein schadensträchtiges Verhalten der Beklagten die Regressabteilung nicht informiert haben (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2012 – VI ZR 9/11 – Tz 15 ff, VersR 2012, 738). Dies ist hier der Fall. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt (nur) vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung ("Verschulden gegen sich selbst") vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat. Den Gläubiger trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers - bzw. des organschaftlichen Vertreters - bejahen zu können. Eine unterlassene Aufklärung über anspruchsbegründende Umstände kann nur dann als grob fahrlässig zu qualifizieren sein, wenn der Gläubiger auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeiten, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursachen, nicht ausnutzt (BGH, Urteil vom 29. Juni 2021 – II ZR 75/20 –, BGHZ 230, 203-214 Tz 38 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Grundlage des Vorwurfs der Klägerin ist, dass die Beklagte Kosten für eine für sie erkennbar nicht erfolgversprechende vorgerichtliche Tätigkeit verursacht hat. Dies war für die Mitarbeiter der Klägerin bereits Anfang 2018 ohne weiteres erkennbar. Durch sie wurde am 28. Februar 2018 Deckungsschutz sowohl für eine außergerichtliche Tätigkeit als auch für das erstinstanzliche Verfahren gewährt. Es liegt auf der Hand, dass die fehlende Erfolgsaussicht der vorgerichtlichen Geltendmachung auch für die Klägerin ersichtlich war. Sie selbst spricht (Berufungsbegründung, Seite 5) von einer solchen Masse an Fällen, dass sie nur eine oberflächliche Prüfung der Erfolgsaussichten habe vornehmen können. Dann kann ihr aber nicht entgangen sein, dass ein vorgerichtliches Vorgehen nicht erfolgversprechend war. Spätestens im November 2018 hatte die Klägerin entsprechende Kenntnisse. Dies ergibt sich deutlich aus dem von ihr als Anlage K8 eingereichten Schreiben vom 26. November 2018. Mit diesem hat die Klägerin den Beklagten mitgeteilt, dass sie nur eine Geschäftsgebühr nach einem Gebührensatz von 0,5 zahlen würde. Darin heißt es unter anderem: „Im Übrigen war dem außergerichtlichen Vorgehen ersichtlich keinerlei Erfolgsaussicht zuzumessen … Vor diesem Hintergrund dürfte bereits die Frage im Raum stehen, ob die außergerichtliche Tätigkeit im Interesse des Mandanten stand. … Vielmehr hätten Sie von der außergerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche den Versicherungsnehmer abraten müssen.“ Angesichts dieser Erkenntnisse ist es als grob fahrlässig im o.g. Sinne zu bewerten, wenn die Mitarbeiter der Leistungsabteilung angesichts des sich aufdrängenden Fehlverhaltens der Beklagten nicht die Regressabteilung informiert haben. Dieses hätte weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht, insbesondere wären keine weiteren Ermittlungen o. ä. erforderlich gewesen.