25 U 135/21

Leitsatz: 1. Der ein Polizeifahrzeug führende Polizeibeamte ist Besitzmittler für seinen Dienstherrn, zu dessen Gunsten daher die Eigentumsvermutung aus § 1006 Abs. 1 BGB spricht.(Rn.5) 2. Ein Polizeibeamter darf Sonderrechte nach § 35 Abs. 1 StVO in Anspruch nehmen, wenn eine einer Straftat verdächtige Person verfolgt werden soll.(Rn.11) Bei der Entscheidung, ob Sonderrechte in Anspruch genommen werden, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu.(Rn.12) 3. Die gemäß § 35 Abs. 8 StVO bestehende Sorgfaltspflicht ist umso größer, je mehr die gegen die StVO verstoßende Fahrweise die Unfallgefahr erhöht.(Rn.13) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 08.11.2021, Az. 28 O 3/19, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen. 2. Der Prozesskostenhilfeantrag des Beklagten wird zurückgewiesen. Der Senat ist einstimmig der Überzeugung, dass die Berufung auf der Grundlage des gemäß § 529 in Verbindung mit § 531 ZPO in der Berufungsinstanz noch zu berücksichtigenden Vorbringens der Parteien offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nach mündlicher Verhandlung nicht erfordern und eine solche auch nicht aus sonstigen Gründen geboten ist. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. 1. Klage Der Beklagte ist dem Kläger gemäß § 823 BGB zum Ersatz des an dem Polizeifahrzeug entstandenen Schadens verpflichtet, da er insoweit einen Schaden am Eigentum des Klägers herbeigeführt hat. Das Verschulden des Beklagten an dem Unfall wiegt so schwer, dass eine (Mit-) Haftung des Klägers nicht besteht. Die Eigentümerstellung des Klägers an dem Polizeifahrzeug ist gemäß § 1006 Abs. 1 BGB zu vermuten. Der Kläger war Besitzer des Fahrzeugs. Denn der das Fahrzeug führende Polizeibeamte war sein Besitzdiener im Sinne von § 855 BGB. Ebenso wie eine Arbeitnehmerstellung begründet ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eine Besitzdienerschaft (vgl. z.B. OLG München NJW 1987, 1830; Staudinger/Gutzeit, Neubearbeitung 2018, § 855 BGB Rz. 23 m.w.N.). Der Beklagte hat das Polizeifahrzeug durch die von ihm verursachte Kollision im Heckbereich beschädigt. Der Beklagte handelte insoweit rechtswidrig und schuldhaft, nämlich fahrlässig. Er hat die ihm als Fußgänger gemäß § 25 Abs. 3 StVO obliegenden Sorgfaltspflichten verletzt. Danach hat er beim Betreten der Fahrbahn auf sich nähernde Fahrzeuge zu achten und den fließenden Verkehr nicht zu behindern. Der Fußgänger hat also vor dem Betreten besondere Vorsicht walten zu lassen. Denn die Fahrbahn dient in erster Linie dem Kraftfahrzeugverkehr. Der Fußgänger muss auf diesen achten und auf ihn Rücksicht nehmen. Er muss darauf bedacht sein, nicht in die Fahrspur eines sich nähernden Fahrzeugs zu geraten (vgl. BGH VersR 1964, 847; NJW 1984, 50; KG MDR 2010, 1049 Tz 13). Er darf insbesondere nicht versuchen, noch kurz vor einem herannahenden Kraftfahrzeug die Fahrbahn zu überqueren (BGH VersR 2000, 1294). Dagegen hat der Kläger hier verstoßen. Ihn entlastet nicht, dass das Polizeifahrzeug rückwärts gefahren ist. Der Senat ist davon überzeugt, dass er das sich nähernde Polizeifahrzeug wahrgenommen hat, zumindest ohne weiteres trotz des Umstandes hätte wahrnehmen können und müssen, dass es in einer Einbahnstraße rückwärts fuhr. Nach dem erstinstanzlich unbestrittenen Sachvortrag des Klägers fand die Verfolgungsfahrt unter Nutzung von Sonder- und Wegerechten statt. Dies entspricht auch der zur Ermittlungsakte genommenen Verkehrsunfallanzeige. Das bedeutet, dass sowohl das Einsatzhorn als auch das blaue Blinklicht eingeschaltet gewesen sind (§ 38 Abs. 1 StVO). Da es sich um eine Verfolgungsfahrt handelte und nicht die Fahrt zu einem Tatort, an dem die möglichen Täter u.U. durch ein Einsatzhorn nicht gewarnt werden sollen, bestand auch keine Veranlassung, das Einsatzhorn nicht zu verwenden. Das Bestreiten in der Berufungsbegründung ist neu und mangels die Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO rechtfertigender Gründe nicht mehr zu berücksichtigen. Selbst wenn aber nur das blaue Blinklicht eingeschaltet gewesen wäre, musste der Beklagte darauf aufmerksam werden. Nach seiner eigenen Darstellung in der Berufungsbegründung war die Straße nur schwach beleuchtet. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass im Dunkeln bei schwacher Beleuchtung das blaue Blinklicht eines sich nähernden Einsatzfahrzeugs in dem hier maßgeblichen Nahbereich auffällt, auch indem es z.B. vom Straßenbelag, Hauswänden oder Fenstern reflektiert wird. Hinzu kommt, dass auch das Motorengeräusch des rückwärts fahrenden Polizeifahrzeugs dem Beklagten auffallen musste, zumal der Rückwärtsgang eines Fahrzeugs eine relativ niedrige Übersetzung hat, bei der vom Beklagten behaupteten Geschwindigkeit also deutlich vernehmbar gewesen sein muss. Der Fahrer des Polizeifahrzeugs hat keinen eine (Mit-)Haftung des Klägers rechtfertigenden Verkehrsverstoß begangen. Zwar weist der Beklagte mit der Berufungsbegründung zutreffend auf die sich aus § 9 Abs. 5 StVO grundsätzlich ergebenden sehr hohen Sorgfaltspflichten eines rückwärts Fahrenden hin. Auch spricht grundsätzlich ein Beweis des ersten Anscheins gegen den rückwärts Fahrenden, wenn sich bei diesem Fahrmanöver ein Unfall ereignet. Dieser Anscheinsbeweis ist hier aber entkräftet. Ihm zugrunde liegt die Erwägung, dass nach der Lebenserfahrung einem Unfall beim Rückwärtsfahren fehlende Sorgfalt zugrunde liegt (vgl. z.B. BGH VersR 2016, 479). Davon kann hier angesichts der konkreten Situation aber nicht ausgegangen werden, es fehlt an der für das Eingreifen eines Anscheinsbeweises erforderlichen (vgl. z.B. BGH VersR 2016, 410) Typizität, die aus dem eingetreten Unfall den Rückschluss auf eine Sorgfaltspflichtverletzung des Fahrers ermöglicht. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der dunkel gekleidete Beklagte plötzlich und unvermittelt auf die Straße gelaufen. Diese Feststellung ist mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen worden (§ 520 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Unabhängig davon lässt sie auch keine Anhaltspunkte für ihre Unrichtigkeit im Sinne von § 529 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erkennen. Sie steht in Übereinstimmung mit der im Ermittlungsverfahren eingeholten gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen XXX (Anlage K 13). Danach war eine dunkel gekleidete Person für den Fahrer des Streifenwagens nicht erkennbar, „sodass von einer nicht gegebenen Vermeidbarkeit des Anstoßes für den Polizei-Kfz-Fahrer auszugehen ist“. Und nach dem eigenen Sachvortrag des Beklagten, befand er sich hinter einem Kleintransporter, bevor er die Fahrbahn betrat. Ausweislich der Unfallaufnahme des Sachverständigen XXX befand sich dieses Fahrzeug in Richtung des sich nähernden Polizeifahrzeugs, sodass der Beklagte für dessen Fahrer auch nicht am Fahrbahnrand erkennbar gewesen ist. Mit einem solchen nicht vorhersehbaren Hereinlaufen eines Fußgängers in die Fahrlinie seines Fahrzeugs muss ein Fahrzeugführer nicht rechnen, sein Verhalten darauf also auch nicht einstellen. Hier kommt hinzu, dass hier der Zeuge XXX als Fahrer des Polizeifahrzeugs mit einem solchen Verhalten erst recht nicht rechnen musste, da die Annäherung seines Fahrzeugs aus oben genannten Gründen einem Fußgänger nicht verborgen geblieben sein konnte. Das Rückwärtsfahren entgegen der Richtung der Einbahnstraße war gemäß § 35 StVO zulässig. Gemäß § 35 Abs. 1 StVO ist die Polizei von den Verkehrsregeln der StVO befreit, soweit dies zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben dringend geboten ist. Maßgebend ist demnach, ob die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe dringend geboten war (vgl. z.B. OLG Frankfurt NZV 2016, 426; Rogler in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 2. Aufl., § 35 StVO Rz. 41). Dies ist der Fall, wenn die Beachtung von Verkehrsregeln die Erfüllung der hoheitlichen Aufgabe zumindest behindert. Deren sofortige Erfüllung muss wichtiger sein als die Beachtung der Verkehrsregeln (OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Januar 2018 – 12 U 155/17 –, juris; OLG Stuttgart MDR 1992, 510; Rogler in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 2. Aufl., § 35 StVO Rz. 47). Diese Voraussetzung liegt insbesondere vor, wenn – wie hier – eine einer Straftat verdächtige Person verfolgt werden soll (vgl. BGH VersR 1967, 580; KG MDR 2011, 158). Unerheblich ist, dass im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren eine Beteiligung des Beklagten an dem Einbruch nicht festgestellt wurde. Bei der Entscheidung, ob Sonderrechte in Anspruch genommen werden, kommt dem jeweiligen Hoheitsträger ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. z.B. KG NZV 2000, 510; OLG Frankfurt VersR 1995, 599; OLG Stuttgart MDR 1992, 510; OLG Celle VRS 74, 220). Nur wenn er die Grenzen dieses Beurteilungsspielraums überschreitet oder in einem dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Umfang davon Gebrauch macht, entfällt das Sonderrecht. Diese Grenzen sind hier nicht überschritten, vielmehr haben die beiden als Zeugen vom Landgericht vernommenen Polizeibeamten nachvollziehbar dargelegt, dass für sie aus polizeilicher Erfahrung ein Anfangsverdacht einer Beteiligung des Beklagten an dem Einbruch bestand. Dafür sprechen deutlich die Gesamtumstände. Sie waren zu einem durch 2 Personen verübten Einbruch in ein Restaurant alarmiert worden, sahen bei der Anfahrt in der Nähe des Restaurants 2 Personen als einzige auf der nächtlichen Straße, die dunkel gekleidet waren und bei Anblick des mit Einsatzzeichen nahenden Streifenwagens wegrannten. Für jeden der vorgenannten Umstände mag es – wie von der Berufung geltend gemacht – unverdächtige Gründe geben. In ihrer Gesamtschau ist aber die von den eingesetzten Polizeibeamten notgedrungen schnell zu treffende Entscheidung, diese Personen als an dem Einbruch Verdächtige zu verfolgen, nicht zu beanstanden, vielmehr sogar naheliegend. Die Ausübung der Sonderrechte verstieß auch nicht gegen § 35 Abs. 8 StVO. Danach dürfen Sonderrechte nur unter gebührender Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Anspruch genommen werden. Das bedeutet, dass der Sonderrechtsfahrer der erhöhten Unfallgefahr, die er durch das Abweichen von den Verkehrsvorschriften herbeiführt, durch besondere Aufmerksamkeit und Vorsicht begegnen muss. Die ihm obliegende Sorgfaltspflicht ist umso größer, je mehr seine gegen die StVO verstoßende Fahrweise, die zu der zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe nicht außer Verhältnis stehen darf, die Unfallgefahr erhöht (vgl. z.B. OLG Frankfurt NZV 2016, 426; KG MDR 2011, 158; NZV 2008, 147). Erforderlich ist eine Abwägung der Umstände des Einzelfalls (BGH VersR 1967, 580). Diese führt hier dazu, dass der Zeuge XXX den sich aus § 35 Abs. 8 StVO ergebenden Anforderungen gerecht geworden ist. Er musste angesichts von Lage und verkehrstechnischer Bedeutung der Straße, wie sie sich aus der Anlage K 8 ergibt, zur Nachtzeit nicht mit relevantem Fahrzeugverkehr rechnen. Wie sich aus der Aussage beider Zeugen ergibt, hatten sie im Umfeld auch keine weiteren Passanten bemerkt. Mit einem Queren der Straße durch Passanten war auch deshalb nicht zu rechnen, weil sich auf der anderen Seite das Ufer der Spree befand. Der verbleibenden Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer hat der Zeuge durch die Verwendung der Einsatzzeichen sowie seine Rückschau hinreichend Rechnung getragen. Dem Fahrer des Polizeifahrzeugs ist auch nicht eine angesichts der Verhältnisse überhöhte Geschwindigkeit vorzuwerfen. Auszugehen ist von einer Geschwindigkeit von 20 km/h. Diese hat der Beklagte erstinstanzlich unter Bezugnahme auf eine im Ermittlungsverfahren durch den Sachverständigen XXX erarbeitete gutachterliche Stellungnahme vorgetragen. Soweit der Beklagte mit der Berufungsbegründung eine höhere Geschwindigkeit behauptet, geschieht dies zum einen nur pauschal, zum anderen handelt es sich um neuen Sachvortrag, für dessen Berücksichtigung Gründe im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO weder dargetan noch ersichtlich sind. Diese Geschwindigkeit war hier bei der Rückwärtsfahrt in der Einbahnstraße nicht überhöht, da sich alle Verkehrsteilnehmer durch die gegebenen optischen und akustischen Signale gemäß § 38 StVO auf das Fahrverhalten einstellen konnten. Das Gebot von § 38 Abs. 1 Satz 2 StVO, sofort freie Bahn zu schaffen, richtet sich auch an Fußgänger (vgl. z.B. Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 46. Aufl., § 38 StVO Rz. 11). Dasselbe würde im Ergebnis selbst dann gelten, wenn nur das blaue Blinklicht eingeschaltet gewesen wäre. Dieses warnt andere Verkehrsteilnehmer vor Gefahren (§ 38 Abs. 2 StVO) und war auch hier geeignet, die Aufmerksamkeit auf das sich nähernde Einsatzfahrzeug zu richten. Die Inanspruchnahme des Wegerechts erfolgte rechtmäßig. Es darf gemäß § 38 Abs. 1 StVO in Anspruch genommen werden, um flüchtige Personen zu verfolgen. Dem diente hier die Einsatzfahrt, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Das Verhalten des Beklagten ist als grob fahrlässig anzusehen. Er ist – wie ausgeführt – nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts quasi blindlings auf die Fahrbahn gerannt, obwohl er das sich nähernde Polizeifahrzeug zumindest hätte erkennen können. Sofern den Fahrzeugführer – wie hier – ein Verschuldensvorwurf nicht trifft, haftet der Fußgänger in einem solchen Fall unter Zurücktreten der Betriebsgefahr des Fahrzeugs grundsätzlich allein (vgl. z.B. OLG Hamm NZV 2017, 142; KG MDR 2010,1049; OLG Saarbrücken RuS 2010, 479; OLG Hamm NJW-RR 2008, 1349; weitere Nachweise bei Rogler in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 2. Aufl., § 25 StVO Rz. 257). Eine andere Bewertung ist auch vorliegend nicht gerechtfertigt. Neben dem Schaden an dem Polizeifahrzeug ist auch der Schaden an dem geparkten Pkw durch den Beklagten verursacht worden. Insoweit ist der Beklagte dem Kläger aus den vom Landgericht angeführten Gründen, auf die Bezug genommen wird, zum Ausgleich verpflichtet. 2. Widerklage Ein Schmerzensgeldanspruch steht dem Kläger weder aus § 7 StVG noch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu. Zwar gehört es zu den Amtspflichten eines Beamten, die Verkehrsregeln zu beachten und Schädigungen der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter zu vermeiden (BGH VersR 1985, 637). Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch aus § 839 BGB ist aber ein Verschulden des Beamten. Daran fehlt es hier aus den oben angeführten Gründen. Ebenso haftet der Kläger dem Beklagten nicht aus § 7 StVG. Zwar ist der Unfall beim Betrieb eines Fahrzeugs entstanden. Wie oben ausgeführt, trifft aber den Beklagten das alleinige Verschulden an dem Unfall. Dieses gemäß § 9 StVG in Verbindung mit § 254 BGB zu berücksichtigende Verschulden wiegt aus oben genannten Gründen so schwer, dass eine Haftung auch aus der Betriebsgefahr des klägerischen Fahrzeugs ausscheidet. Aus denselben Gründen ist der geltend gemachte Feststellungsantrag unbegründet. Ein Anspruch aus §§ 59, 60 Abs. 2 ASOG besteht ebenfalls nicht. Auf die zutreffenden, vom Senat geteilten Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen. 3. Prozesskostenhilfe Da der Rechtsverfolgung des Klägers aus vorstehenden Gründen die hinreichende Erfolgsaussicht fehlt, kann ihm die begehrte Prozesskostenhilfe unabhängig von seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisses gemäß § 114 ZPO nicht bewilligt werden.