2 ORs 28/23, 2 ORs 28/23 - 161 Ss 107/23

Leitsatz: Nötigt die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden Vorverurteilung zur Bildung zweier Gesamtstrafen, muss das Gericht einen sich daraus möglicherweise für den Angeklagten ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamtstrafübels ausgleichen.(Rn.21) 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. Mai 2023 im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. I. Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten mit Urteil vom 23. Juli 2019 wegen gefährlicher Körperverletzung sowie wegen Diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Als Einzelstrafen hat es für den am 21. April 2018 begangenen Diebstahl eine Freiheitsstrafe von vier Monaten, für die am 23. April 2018 begangene gefährliche Körperverletzung eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten, für den am 14. Juni 2018 begangenen Diebstahl eine Freiheitsstrafe von neun Monaten und für den am 20. Februar 2019 begangenen Diebstahl eine Freiheitsstrafe von vier Monaten verhängt. Der Angeklagte legte gegen das Urteil Berufung ein, die er auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte. Die Berufungskammer des Landgerichts Berlin änderte in ihrer Entscheidung vom 9. Mai 2023 das angefochtene Urteil dahingehend, dass es den Angeklagten unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Bernau bei Berlin vom 11. November 2020 – 2 Ds 75/20 – und der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 31. Mai 2022 – 282 Ds 21/20 – unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten sowie einer weiteren Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilte. Mit dem genannten Strafbefehl hatte das Amtsgericht Bernau bei Berlin am 11. November 2020, rechtskräftig seit dem 20. Juli 2021, wegen eines am 11. Juli 2019 begangenen Diebstahls gegen den Angeklagten eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen verhängt. Mit dem Urteil vom 31. Mai 2022 war der Angeklagte durch das Amtsgericht Tiergarten wegen Diebstahls begangen am 21. Dezember 2019, wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung begangen am 2. August 2020 sowie wegen Diebstahls begangen am 23. April 2021 zu Einzelfreiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten verurteilt worden. Für die mit dem angefochtenen Urteil abgeurteilten Taten hat die Berufungskammer Einzelfreiheitsstrafen von vier, sechs, sieben (statt neun) und vier Monaten verhängt. Gegen das Urteil des Berufungsgerichts hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er hat die allgemeine Sachrüge erhoben, die er insbesondere auf einen Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot sowie auf Erörterungsmängel hinsichtlich der Unterbringung nach § 64 StGB sowie hinsichtlich der Tatsache stützt, dass das Landgericht die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat beantragt, die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen. II. Die form- und fristgerecht eingelegte Revision des Angeklagten führt nach § 354 Abs. 1b StPO zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO), weil die allein erhobene Sachrüge insoweit keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler aufdeckt. 1. Das Landgericht ist – was der Senat auf die allgemeine Sachrüge von Amts wegen zu prüfen hatte – zu Recht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß ausgegangen. Da die tatrichterlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils eine hinreichende Grundlage für die Prüfung der Rechtsfolgenentscheidung bilden (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Februar 2022 – 2 ORs 1/23 –), hatte die Berufungskammer allein über die Rechtsfolge der durch das Amtsgericht bindend festgestellten Straftaten des Angeklagten zu entscheiden. 2. Soweit das Urteil der Berufungskammer auf die allgemeine Sachrüge hin in Bezug auf die Festsetzung der Einzelstrafen, die Ablehnung der Unterbringung sowie die Bewährungsentscheidung zu überprüfen ist, ist das Rechtsmittel nach § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. a) Die Festsetzung der Einzelstrafen ist nicht zu beanstanden; insbesondere tragen die Feststellungen des Landgerichts die Verhängung der kurzen Freiheitsstrafen nach § 47 Abs. 1 StGB. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, von unzutreffenden Tatsachen ausgehen, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt (std. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2021 – 5 StR 545/20 –, juris mwN.; Senat, Beschluss vom 23. März 2023 – 2 ORs 8/23 – mwN). Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten statt einer (möglichen) Geldstrafe darf gemäß § 47 Abs. 1 StGB dabei nur verhängt werden, wenn sie wegen besonderer Umstände entweder in der Tat oder in der Persönlichkeit des Täters zur Einwirkung auf ihn oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich ist. Dies ist auch bei der Bestimmung der Einzelstrafen zu prüfen und bringt zum Ausdruck, dass kurze Freiheitsstrafen nur ausnahmsweise und als letztes Mittel zur Anwendung kommen sollen (std. Rspr., vgl. KG StraFo 2020, 422 mwN). Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB darf nicht schematisch aus einschlägigen Vorstrafen geschlossen werden, sondern ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles festzustellen, wobei die Anzahl der Taten und deren Schuldgehalt sowie die Lebensverhältnisse des Täters zu berücksichtigen sind (vgl. KG aaO). Gemessen an diesen Rechtsgrundsätzen hat die Strafkammer die wesentlichen Umstände, die für und gegen die Annahme kurzer Freiheitsstrafen sprechen, ausreichend berücksichtigt und sich mit vertretbaren Argumenten für die verhängte Rechtsfolge entschieden. In diesem Zusammenhang hat sie nicht nur die strafrechtlichen Vorbelastungen des Angeklagten und die Rückfallgeschwindigkeit in ihre Erwägungen einbezogen, sondern sich auch mit der aktuellen Abstinenz und den längeren Phasen der Straffreiheit auseinandergesetzt. Die Kammer hat bedacht, dass die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Taten bereits längere Zeit zurückliegen und in Ansehung der Lebensverhältnisse des Angeklagten die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB angenommen, ohne dass dies revisionsrechtlich zu beanstanden wäre. b) Die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten hält rechtlicher Überprüfung stand, insbesondere ein Erörterungsmangel ist nicht ersichtlich. Schließt sich das Tatgericht bei seiner Beurteilung der Schuldfähigkeit oder der Voraussetzungen einer Maßregelentscheidung – wie hier – den Ausführungen des Sachverständigen an, müssen dessen wesentliche Anknüpfungspunkte und Darlegungen im Urteil so wiedergegeben werden, wie dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2022 – 4 StR 115/22 –, juris mwN). Entsprechend diesen Anforderungen hat die Berufungskammer knapp, aber – insbesondere unter Berücksichtigung der Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten – in ausreichendem Umfang die wesentlichen Aussagen des Sachverständigen wiedergegeben. Das angefochtene Urteil lässt erkennen, dass nach Einschätzung des Sachverständigen bei dem Angeklagten zu den Tatzeiten eine Abhängigkeit von Cannabis, Kokain und Amphetamin bestand. Es teilt zudem alle weiteren Anknüpfungs- und Befundtatsachen mit, auf deren Grundlage der Sachverständigen, dem die Kammer auch diesbezüglich gefolgt ist, das Vorliegen eines „Hanges“ im Sinne des § 64 StGB zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung verneint hat. Rechtsfehler sind in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Denn während sich die Frage der Schuldfähigkeit auf den Tatzeitpunkt bezieht, muss der Hang im Sinne des § 64 StGB zum Urteilszeitpunkt bestehen. Sein Vorliegen zu diesem Zeitpunkt muss sicher festgestellt sein. Zweifel stehen einer Maßregelanordnung entgegen (vgl. BGH Beschluss vom 1. März 2023 – 4 StR 349/22 –, juris mwN). c) Die Bewährungsentscheidung hat die Strafkammer ebenfalls frei von den Angeklagten belastenden Rechtsfehlern getroffen. Dabei hat der Tatrichter die Fragen, ob zu erwarten ist, dass der Angeklagte sich die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird (§ 56 Abs. 1 StGB), sowie, ob besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Täters vorliegen (§ 56 Abs. 2 StGB) unter Berücksichtigung aller dafür bedeutsamen Umstände im Sinne einer Gesamtwürdigung zu entscheiden (vgl. BGH NStZ-RR 2019, 339 mwN). Bei dieser Prognose ist ihm ein weiter Beurteilungsspielraum zuerkannt, in dessen Rahmen das Revisionsgericht jede rechtsfehlerfrei begründete Entscheidung hinzunehmen hat (std. Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 3. Juli 2020 – [2] 161 Ss 30/20 [13/20] mwN). Zur Begründung seiner Bewährungsentscheidung ist der Tatrichter weder nach § 267 Abs. 3 Satz 4 StPO noch sachlich-rechtlich gehalten, sämtliche die Tat und die Person des Angeklagten prägenden Umstände abzuhandeln. Allerdings muss er die wesentlichen Prognosegesichtspunkte nach § 56 Abs. 1 StGB berücksichtigen und die nach § 56 Abs. 2 StGB erforderliche Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters in einer Weise vornehmen, die eine revisionsgerichtliche Überprüfung erlaubt (vgl. Wiedner in BeckOK-StPO 48. Aufl., § 337 Rn. 171). Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist die Entscheidung der Strafkammer, die Vollstreckung der Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung auszusetzen, nicht zu beanstanden. Ersichtlich hat die Strafkammer die wesentlichen Prognosegesichtspunkte im Blick gehabt und insbesondere – anders als der Revisionsführer meint – die Angaben des Angeklagten und seiner Bewährungshelferin sowie die länger andauernde Periode der Straffreiheit und der Abstinenz hinreichend gewürdigt. Der Vortrag des Revisionsführers, er würde die ihm durch das Amtsgericht mit Urteil vom 31. Mai 2022 auferlegten Bewährungsauflagen „vollständig“ erfüllen, ist urteilsfremd. Denn nach den Feststellungen der Berufungskammer wurde der Revisionsführer aus der Therapie, die er „aufgrund einer entsprechenden Bewährungsauflage“ (UA S. 3) begonnen hatte, nach nur drei Monaten aus disziplinarischen Gründen entlassen. Im Wesentlichen versucht die Revision die festgestellten Umstände anders zu gewichten und ihre eigene Beurteilung an die Stelle der Wertung des Tatrichters zu setzen. Damit kann sie im Revisionsverfahren nicht gehört werden (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 232). 3. Der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe kann jedoch keinen Bestand haben, weil zu besorgen ist, dass das Landgericht die Möglichkeit eines zu hohen Gesamtstrafübels nicht bedacht hat. a) Das Urteil lässt in seiner Gesamtheit noch hinreichend erkennen, dass dem Strafbefehl des Amtsgerichts Bernau bei Berlin vom 11. November 2020 Zäsurwirkung zukommt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2013 – 5 StR 594/12 –, juris) und es liegt auch – entgegen dem Vorbringen der Revision – kein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot (§ 331 Abs. 1 StPO) vor. aa) Das Verschlechterungsverbot stellt sicher, dass der Angeklagte bei seiner Entscheidung darüber, ob er von dem ihm zustehenden Rechtsmittel Gebrauch machen will, nicht durch die Besorgnis beeinträchtigt wird, es könne ihm durch die Einlegung des Rechtsmittels ein Nachteil in Gestalt höherer Bestrafung entstehen (vgl. BGHSt 35, 208 mwN). Es gilt sowohl für die Einzelstrafen als auch für die Gesamtstrafe und grundsätzlich ebenso bei der nachträglichen Bildung der Gesamtstrafe (§ 55 StGB). Die Anwendung des § 55 StGB ist dabei aber nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Gesamtstrafenbildung für den Täter ungünstig ist, da dies notwendige Folge einer gesetzeskonformen nachträglichen Gesamtstrafenbildung sein kann (vgl. Rissing-van Saan/Scholze in: LK-StGB 13. Aufl. § 55 Rn. 44). Wenn es sich bei der nichteinbezogenen Einzelstrafe – wie hier – um eine Geldstrafe, bei der Gesamtstrafe aber um eine Freiheitsstrafe handelt, kommt es darauf an, ob der Erstrichter die Voraussetzungen für die Bildung der Gesamtstrafe gekannt hat (vgl. Paul in: KK-StPO 9. Aufl., § 331 Rn. 3). Hat der erste Richter über die Bildung einer Gesamtstrafe keine Entscheidung getroffen, etwa weil ihm die gesamtstrafenfähige anderweitige Verurteilung unbekannt geblieben ist, hat das Berufungsgericht diese nachholen. § 331 Abs. 1 StPO hindert es nicht daran, dem aus § 55 StGB folgenden Gebot gerecht zu werden. Die Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe aus einer Geld- und einer Freiheitsstrafe bedeutet zwar für den Angeklagten – insgesamt gesehen – eine Verschlechterung seiner früheren Lage. Diese beruht jedoch nicht auf einer Abänderung der in den Urteilen getroffenen Rechtsfolgenentscheidungen, sondern auf einem erstmals im Berufungsurteil vorzunehmenden richterlichen Gestaltungsakt, der von § 331 Abs. 1 StPO nicht erfasst wird (vgl. BGHSt 35, 208; OLG Hamm, Beschluss vom 6. März 2008 – 3 Ss 68/08 –, juris). Allerdings darf dann das neue Gesamtstrafübel – unter Abzug der einzubeziehenden Strafen – nicht über dem des Urteils erster Instanz liegen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 28. November 2011 – 32 Ss 148/11 –, juris; Paul in: KK-StPO 9. Aufl., § 331 Rn. 3). bb) Nach diesen Maßstäben war die Strafkammer an der Erhöhung der Gesamtfreiheitsstrafe, unter anderem durch die Einbeziehung der Geldstrafe von 120 Tagessätzen, nicht durch das Verschlechterungsverbot gehindert. Denn in dem mit der Berufung angefochtenen Urteil des Amtsgerichts konnte eine Gesamtstrafenbildung nicht erfolgen: Zum Zeitpunkt des amtsgerichtlichen Urteils am 23. Juli 2019 waren die Entscheidungen vom 11. November 2020 und vom 31. Mai 2022 mit den zugrundeliegenden gesamtstrafenfähigen Einzelstrafen schließlich noch nicht ergangen. c) Allerdings begegnet die Bildung der Gesamtstrafe neben der stehen bleibenden Einzelstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 31. Mai 2022 rechtlichen Bedenken. Zwar ist es in Anbetracht der Tatsache, dass der Angeklagte zwischen 2018 und 2021 eine Vielzahl von Straftaten – zum Teil ohne engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang – beging, grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Berufungskammer die Einsatzstrafe von sieben Monaten Freiheitsstrafe bei der Gesamtstrafenbildung deutlich erhöht hat. Auch liegt das Gesamtstrafübel unter Abzug der einzubeziehenden Strafen nicht über dem des Urteils erster Instanz. Nötigt aber die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden Vorverurteilung zur Bildung zweier Gesamtstrafen, muss das Gericht einen sich daraus möglicherweise für den Angeklagten ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamtstrafübels ausgleichen. Dabei muss es nicht nur darlegen, dass es sich dieser Sachlage bewusst gewesen ist, sondern auch erkennen lassen, dass es das Gesamtmaß der Strafen für schuldangemessen gehalten hat (vgl. BGH NStZ-RR 2016, 368 mwN). Dies muss auch gelten, wenn – wie hier – aufgrund der Zäsurwirkung einer weiteren Vorverurteilung die Berufungskammer unter Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 31. Mai 2022 mit zwei der Einzelstrafen eine (neue) Gesamtfreiheitsstrafe bildet und daneben eine weitere Einzelstrafe selbständig stehen bleibt. Dem wird das Landgericht mit der Begründung, auf die Gesamtfreiheitsstrafe unter erneuter Abwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände erkannt zu haben, nicht gerecht. Es lässt sich auch aus der Gesamtheit der Urteilsgründe kein Hinweis darauf entnehmen, dass die Kammer das Gesamtmaß der Strafen, der neu gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe sowie der selbständigen weiteren Freiheitsstrafe, bei der Gesamtstrafenbildung in den Blick genommen hat. Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass die Kammer sich dieser Sachlage nicht bewusst gewesen ist und sich dies bei der Bemessung der Gesamtstrafe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. III. Der Senat hebt das angefochtene Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auf. Da der dargestellte Rechtsfehler allein die Bildung der Gesamtstrafe betrifft, macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1b StPO zu entscheiden; eine neue Hauptverhandlung ist für die nun gebotene neue Entscheidung über eine Gesamtstrafe nicht erforderlich. Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung obliegt damit dem nach § 462a Abs. 3 StPO zuständigen Gericht. Dieses wird zu beachten haben, dass der Vollstreckungsstand zum Zeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils (9. Mai 2023) maßgebend ist (vgl. BGH StV 2018, 489). Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO. Eine ausdrückliche Entscheidung ist veranlasst, da mit diesem Beschluss das Erkenntnisverfahren abgeschlossen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 16. März 2022 – [2] 161 Ss 150/21 [29/21] –). Das Verfahren nach § 460 StPO ist Teil des Vollstreckungsverfahrens. Der geringe Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten gemäß § 473 Abs. 4 StPO auch nur teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (vgl. BGH StraFo 2006, 380).