19 W 34/10

Leitsatz: 1. Bei den titulierten Pflichten zur Erteilung einer Abrechnung und Erstellung eines Buchauszuges handelt es sich jeweils um vertretbare Handlungen, die im Wege der Ersatzvornahme nach § 887 Abs. 1 ZPO zu vollstrecken sind.(Rn.9) 2. Der Schuldner ist mit dem Einwand der subjektiven Unmöglichkeit, weder er noch der gemäß § 887 Abs. 1 ZPO ermächtigte Gläubiger seien zur Erfüllung der titulierten Pflichten im Stande, da sie nicht über die dafür erforderlichen Informationen verfügten, im Verfahren nach § 887 ZPO nicht zu hören. Der Schuldner ist mit seinem Einwand auf die Vollstreckungsgegenklage verwiesen.(Rn.11) 3. Die Höhe eines für die Ersatzvornahme erforderlichen Kostenvorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO bestimmt das Gericht nach billigem Ermessen unter Zugrundelegung der vom Gläubiger in seinem Antrag substantiiert darzulegenden voraussichtlichen Kosten. Für die Erstellung einer Abrechnung und eines Buchauszuges genügt der Gläubiger seiner Substantiierungslast insoweit, wenn er die Angebote von zwei unterschiedlichen Steuerberatungsgesellschaften vorlegt.(Rn.13) (Rn.14) 4. Stellt sich im Rahmen der Vollstreckung heraus, dass über den vom Vollstreckungsgericht tenorierten Vorschuss hinausgehende Kosten anfallen, steht dem Gläubiger gemäß § 887 Abs. 2 2. Halbsatz ZPO die Möglichkeit der Nachforderung zu. Übersteigt der tenorierte Kostenvorschuss die tatsächlichen Kosten, ist der Gläubiger zur Abrechnung über den Vorschuss und Rückerstattung des überschießenden Betrages an den Schuldner verpflichtet.(Rn.15) 5. Die Ermächtigung zur Ersatzvornahme verpflichtet den Schuldner zur Duldung der in diesem Zusammenhang vom Gläubiger zu treffenden Maßnahmen, im Falle der Vollstreckung einer Pflicht zur Erteilung einer Abrechnung und eines Buchauszugs kann sich daraus die Pflicht des Schuldners zur Gewährung des Zutritts zu seinen Wohn- und Geschäftsräumen ergeben.(Rn.16) 6. Eine vorbeugende Durchsuchungsanordnung ist vom Vollstreckungsgericht grundsätzlich nicht zu erlassen; sie ist ausnahmsweise in Betracht zu ziehen, wenn der Schuldner die Durchsuchung bereits verweigert hat oder - in der Regel nicht vorliegende - konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Schuldner seine Einwilligung zur Durchsuchung verweigern wird.(Rn.17) 7. Der Gebührenstreitwert bei einem Verfahren nach § 887 ZPO bemisst sich nicht nach dem beantragten Kostenvorschuss, sondern allein nach dem Wert der zu erzwingenden Handlung, der in der Regel mit dem Wert der Hauptsache zu bemessen ist. Ermächtigt das Vollstreckungsgericht den Gläubiger zur Ersatzvornahme und weist dessen Antrag auf Zahlung eines Kostenvorschusses und Ausspruch einer vorbeugenden Durchsuchungsanordnung vollständig oder teilweise ab, hat der Schuldner wegen wirtschaftlicher Identität gleichwohl gemäß §§ 891 Satz 3, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sämtliche Kosten des Verfahrens zu tragen.(Rn.19) 1. Auf die sofortige Beschwerde des Gläubigers wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 14. Oktober 2010 - 27 O 1129/08 - wie folgt abgeändert: Der Gläubiger wird ermächtigt, die nach dem vollstreckbaren Vergleich vom 21. Dezember 2009, Landgericht Berlin - 27 O 1129/08 -, den Schuldnern obliegende Verpflichtungen, ihm Abrechnungen zu erteilen über die von der E… GmbH in den Monaten Juni und Juli 2007 vermittelten Vertragsverhältnisse, die in den Anlagen K 8 und K 22 aufgelistet und nicht mit „1“ in der Spalte „von P positiv“ in der Anlage K 8 markiert sind, sowie ihm bei der Abrechnung einen Buchauszug über die Geschäfte zu erteilen, für die ihm eine Provision gebührt, der insbesondere folgende Angaben enthält - Name und Vorname des Kunden - Adresse und Telefonnummer des Kunden mit Vorwahl auf Kosten der Schuldner vornehmen zu lassen. Die Schuldner sind verpflichtet, zu diesem Zweck das Betreten und die Durchsu-chung ihrer Wohnung am K…, sowie ihrer Ge-schäftsräume O…, …, zu dulden und dazu dem Gläubiger oder einem beauftragten Dritten Zugang zu verschaffen. Die Schuldner werden verurteilt, an den Gläubiger auf die durch die Vornahme der vorgenannten Handlungen entstehenden Kosten einen Vorschuss von 86.275,00 EUR zu zahlen. 2. Im Übrigen werden die sofortige Beschwerde und die Anträge des Gläubigers zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Verfahrens - einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens - tragen die Schuldner. 4. Der Wert des Verfahrens - einschließlich des Beschwerdeverfahrens - wird festgesetzt auf 250.000,00 EUR. 5. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Der Gläubiger macht aus abgetretenem Recht Abrechnungs- und Provisionsansprüche gegen die Schuldner geltend. Am 21. Dezember 2009 schlossen die Parteien vor dem Landgericht Berlin einen Vergleich, in der sich die Schuldner zur Abrechnung und zur Erteilung eines Buchauszugs verpflichteten. Auf die Sitzungsniederschrift vom 21. Dezember 2009 wird Bezug genommen (Bl. 120-121 d.A.). Die Anträge des Gläubigers, ihn zur Ersatzvornahme der im Vergleich titulierten Handlungen zu ermächtigten, die Schuldner zu einem Kostenvorschuss von 170.000,00 EUR zu verurteilen sowie eine den Schuldnern aufzuerlegende Verpflichtung zum Betreten und Durchsuchen ihrer Wohn- und Geschäftsräume auszusprechen, hat das Landgericht mit dem Gläubiger am 19. Oktober 2010 zugestelltem Beschluss zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die am 2. November 2010 beim Landgericht eingegangene sofortige Beschwerde des Gläubigers. Zu deren Begründung trägt er vor, das Landgericht habe die an die Ermächtigung zur Ersatzvornahme zu stellenden Anforderungen zu seine Lasten überdehnt, indem es deren Erfolg ausgeschlossen habe, obwohl sich die Erfolglosigkeit im vorliegenden Fall nicht vor Durchführung der Ersatzvornahme feststellen lasse. Zudem sei der Schuldner im Rahmen des Ermächtigungsverfahrens bereits grundsätzlich nicht mit dem Einwand zu hören, die Vornahme der titulierten Handlung könne nicht zum Erfolg führen. Die Schuldner verteidigen den angefochtenen Beschluss und vertiefen ihren Vortrag. Sie behaupten weiterhin, den titulierten Leistungspflichten nicht vollständig nachkommen zu können, da ihnen - und auch dem Gläubiger im Falle der Ersatzvornahme - nicht sämtliche dafür erforderlichen Informationen zur Verfügung stünden. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 793 ZPO zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht erhoben. Sie ist überwiegend begründet. 1. Die Gläubigerin war gemäß § 887 Abs. 1 ZPO zu ermächtigen, die sich in dem zwischen den Parteien am 21. Dezember 2009 vor dem Landgericht Berlin geschlossenen Prozessvergleich in dessen Ziffern I. und II. titulierten Verpflichtungen zur Erteilung einer Abrechnung und eines Buchauszugs auf Kosten der Schuldner vornehmen zu lassen. Bei beiden titulierten Leistungspflichten handelt es sich um vertretbare Handlungen i.S.d. § 887 Abs. 1 ZPO; dies gilt sowohl hinsichtlich der hier in Frage stehenden Abrechnungsverpflichtung (BGH, NJW 2006, 2706 Tz. 13), als auch hinsichtlich der titulierten Pflicht der Schuldner zur Erstellung eines Buchauszugs (BGH, NJW-RR 2010, 279 Tz. 21 m.w.N.). Die Pflicht zur Erbringung der titulierten Leistungen ist nicht durch Erfüllung erloschen. Zwar ist der Erfüllungseinwand nicht nur zur Begründung einer Vollstreckungsgegenklage, sondern auch im Verfahren nach § 887 ZPO beachtlich (BGH, NJW 2005, 367 Tz. 11; GuT 2005, 256 Tz. 7). Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts jedoch haben die Schuldner dem Vollstreckungstitel zuwider weder vollständig abgerechnet noch einen entsprechenden Buchauszug erteilt. Dagegen erinnert auch die Beschwerdeerwiderung im Ergebnis nichts. Deshalb ist der Gläubiger gemäß § 887 Abs. 1 ZPO zur Ersatzvornahme berechtigt. Dem steht nicht entgegen, dass sich die Schuldner darauf berufen, sie könnten den titulierten Pflichten zur Abrechnung nicht vollständig nachkommen, da sie selbst nicht über die dafür erforderlichen Informationen verfügten. Der damit verbundene Einwand der - subjektiven - Unmöglichkeit, der zudem hinsichtlich seiner tatsächlichen Voraussetzungen zwischen den Parteien im Streit steht, ist im Gegensatz zum Erfüllungseinwand vom Vollstreckungsgericht nicht zu prüfen (BGH, NJW-RR 2006, 202 Tz. 11). Davon ausgehend ist auch die - zwischen den Parteien hinsichtlich ihrer tatsächlichen Voraussetzungen ebenfalls streitige - Erwägung des Landgerichts, der Gläubiger oder von ihm beauftragte Dritte seien im Falle der Ermächtigung womöglich nicht in der Lage, die vertretbare Handlung vorzunehmen, als Kehrseite des Unmöglichkeitseinwandes für das Vollstreckungsverfahren nicht erheblich (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 279 Tz. 24; OLG Rostock, JurBüro 2009, 162 Tz. 44). Die Schuldner sind mit ihrem Einwand indes nicht gänzlich ausgeschlossen; es steht ihnen offen, ihre Einwendungen im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage gemäß §§ 795, 767 ZPO zu erheben (BGH, NJW-RR 2006, 202 Tz. 11) und bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen von den Möglichkeiten der §§ 795, 769 ZPO Gebrauch zu machen. 2. Gemäß § 887 Abs. 2 ZPO sind die Schuldner gegenüber des Gläubigers zur Zahlung eines Kostenvorschusses im tenorierten Umfang verpflichtet. Nach § 887 Abs. 2 ZPO kann der Gläubiger beantragen, den Schuldner zur Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme der Handlung entstehen werden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Höhe der Kosten bestimmt das Gericht nach billigem Ermessen; es hat dabei die vom Gläubiger in seinem Antrag substantiiert darzulegenden Kosten und hierfür, gegebenenfalls durch Auslegung des Titels, den Inhalt und Umfang der vorzunehmenden Handlung zu schätzen (Stöber, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 887 Rz. 10 m.w.N.). Gemessen an diesen Grundsätzen kann der Gläubiger derzeit keinen Kostenvorschuss in der beantragten, sondern lediglich in der tenorierten Höhe beanspruchen. Zwar hat er zu den Kosten der Ersatzvornahme durch Einreichung zweier Angebote von Steuerberatungsgesellschaften substantiiert vorgetragen. Beide weisen auch ein voraussichtliches Honorar von über 170.000,00 EUR aus, doch hängt das tatsächliche Honoraraufkommen ausweislich des von der „E… Steuerberatungsgesellschaft mbH“ erstellten Angebotes von dem sich erst nach Erledigung des Auftrags ersichtlichen Gesamtaufwand ab, während die „A… mbH Steuerberatungsgesellschaft“ die Aufnahme ihrer Tätigkeit von der Zahlung eines Vorschusses in Höhe ihres hälftigen voraussichtlichen Honorarangebotes von 172.550,00 EUR abhängig gemacht hat. Vor dem Hintergrund der zwischen den Parteien ebenfalls im Streit stehenden Anzahl der streiterheblichen Datensätze entspricht deshalb ein womöglich die tatsächlichen Kosten deckender Kostenvorschuss der Schuldner in Höhe von 86.275,00 EUR, der sich damit auf die von der „A… Steuerberatungsgesellschaft“ zur Aufnahme der Arbeiten verlangte Vorschusshöhe beläuft, billigem Ermessen, da derzeit nicht mit hinreichender Sicherheit absehbar ist, dass die titulierten Handlungen einen davon abweichenden Kostenaufwand verursachen. Sollte sich indes im weiteren Verlaufe der Vollstreckung herausstellen, dass über den tenorierten Betrag hinausgehende Kosten anfallen, stünde dem Gläubiger gemäß § 887 Abs. 2 2. Halbsatz ZPO die Möglichkeit der Nachforderung zu. Sollte der Kostenvorschuss hingegen die tatsächlichen Kosten der Ersatzvornahme übersteigen, wäre der Gläubiger zur - teilweisen - Rückerstattung verpflichtet, da weder der materielle noch der prozessuale Vorschussanspruch Endgültigkeit für sich beanspruchen kann. Über den Vorschuss ist abzurechen; soweit er nicht verbraucht wurde, ist er vom Gläubiger zurückzuerstatten (KG, KGR 2006, 417 Tz. 3 m.w.N.). 3. Der Ausspruch zur Duldung ergibt sich aus der den Schuldnern aus der Ermächtigung des Gläubigers zur Ersatzvornahme erwachsenden Duldungspflicht (BGH, NJW-RR 2010, 279 Tz. 26). Die Anordnung der Ersatzvornahme beinhaltet bereits eine Verpflichtung des Schuldners, die in diesem Zusammenhang zu treffenden Maßnahmen zu dulden, was die Verpflichtung zur Gewährung des Zutritts zu den Wohn- und Geschäftsräumen und die Einsichtnahme in die dort etwaig vorhandenen und zur Abrechnung und Erteilung des Buchauszuges notwendigen Unterlagen umfasst (OLG Hamm, Beschluss v. 18. April 2008 - 25 W 28/08 -, Tz. 34 - juris). Dem Antrag des Gläubigers, zugleich auszusprechen, dass der tenorierte Duldungsverpflichtung auch als Durchsuchungsanordnung gelte, war hingegen nicht zu entsprechen. Mit Rücksicht darauf, dass es sich dabei um einen grundrechtsrelevanten Eingriff handelt, können bloße Verdachtsmomente den Erlass einer Durchsuchungsanordnung nicht rechtfertigen. Ein vorsorglicher Durchsuchungsbeschluss sogleich für den Vollstreckungsbeginn ist unzulässig. Vielmehr kann eine Durchsuchungsanordnung grundsätzlich nur erlassen werden, wenn die Durchsuchung bereits verweigert wurde oder wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass der Schuldner die Einwilligung zur Durchsuchung verweigern wird (Stöber, a.a.O., § 758 a Rz. 19, 20 m.w.N.). Derartige Anhaltspunkte fehlen hier. Mögliche Verzögerungen der Schuldner bei der Erbringung der titulierten Leistungen rechtfertigen jedenfalls nicht die Annahme, sie würden nach Erlass des Ermächtigungsbeschlusses dem Gläubiger oder dessen Beauftragten das Betreten und Durchsuchen ihrer Wohn- und Geschäftsräume auch weiterhin verweigern (OLG Köln, OLGR Köln 2009, 549 Tz. 9). 4. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 891 Satz 3, 3, 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1, 574 Abs. 3 Satz 1 ZPO, 48 GKG. Die Kosten des erstinstanzlichen sowie des Beschwerdeverfahrens waren den Schuldnern gemäß §§ 891 Satz 3 ZPO, 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen, da das Unterliegen des Gläubigers verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten verursacht hat. Auszugehen war insoweit gemäß §§ 3 ZPO, 48 Abs. 1GKG von einem Streitwert von jeweils 250.000,00 EUR, den der Senat nicht nur hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens, sondern auch hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens in Abweichung von der dortigen Wertfestsetzung zu bestimmen hatte (OLG Rostock, a.a.O. Tz. 50). Bei einem auf Erteilung der Ermächtigung und Vorauszahlung gerichteten Verfahren ist nicht der beantragte Kostenvorschuss, sondern der Wert der zu erzwingenden Handlung für den Streitwert maßgebend. Dies ist in der Regel der Wert der Hauptsache (Herget, in: Zöller, a.a.O., § 3 Rz. 16 „Ersatzvornahme“ m.w.N.), der hier mit dem zwischen den Parteien ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 21. Dezember 2009 unstreitigen Leistungsinteresse des Gläubigers von 250.000,00 EUR zu bemessen ist; der grundsätzlich bei Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüchen im Verhältnis zum dahinterstehenden Leistungsinteresse vorzunehmende Abschlag war hier ausnahmsweise nicht geboten, da die Realisierung des ausweislich des Vergleichs noch unbezifferten Leistungsanspruchs des Gläubigers vollständig von der Erbringung der titulierten Handlungen abhängig ist (Gehle, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl. 2010, § 3 Rz. 55). Eine Addition mit dem Wert des Vorschussanspruches und dem der Duldungs- und Durchsuchungsanordnung hatte wegen wirtschaftlicher Identität zu unterbleiben (OLG Rostock, a.a.O. Tz. 53, 54). Davon ausgehend fiel die insoweit erfolgte Teilabweisung gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht zu Lasten des Gläubigers ins Gewicht. Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, bestanden nicht, § 574 Abs. 3 Satz 1 ZPO.