6 K 127/16

Leitsatz: 1. Als gegenseitiger Vertrag unterliegt die Aufhebung eines Ergebnisabführungsvertrags der den wirklichen Willen beider Vertragsteile zur Geltung bringenden Auslegung (§§ 133, 157 BGB). In erster Linie ist der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Ein übereinstimmender Parteiwille geht dem Wortlaut und jeder anderen Interpretation vor, selbst wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat.(Rn.77) 2. Die Aufhebung eines Ergebnisabführungsvertrages kann nach der Rechtsprechung des BGH mit einer abhängigen GmbH entsprechend § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG (nur) zum Ende des Geschäftsjahrs oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums erfolgen. Diese Rechtsprechung ist auch bei der steuerrechtlichen Beurteilung eines Aufhebungsvertrages zu berücksichtigen.(Rn.72) (Rn.73) 3. Die Voraussetzungen des § 42 AO liegen nicht vor, wenn für die rechtliche Gestaltung auch wirtschaftliche Gründe vorliegen.(Rn.83) I. Die Klage ist zulässig und begründet. Die Bescheide vom 4. Februar 2016 über Körperschaftsteuer 2008 und über den Gewerbesteuermessbetrag für 2008, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28. Juli 2016, sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Die Bescheide sind antragsgemäß dahingehend zu ändern, dass das zuzurechnende Einkommen der Organgesellschaft um den vom Beklagten hinzugerechneten Veräußerungsgewinn in Höhe von ... € gemindert wird (§ 100 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 FGO). 1. Der hier streitgegenständliche Gewinn ist bereits 2007 entstanden und kann nicht gewinnerhöhend im Streitjahr 2008 in den Veräußerungsgewinn einbezogen werden. a) Bereits am 1. Oktober 2007 ist durch die Ausgliederung des XX-Geschäfts auf die L handelsrechtlich ein Gewinn bei der C entstanden. Zu diesem Zeitpunkt bestand noch ein Ergebnisabführungsvertrag mit der B. Dieser wurde erst durch Vereinbarung vom ... 2007 mit Wirkung zum 30. Dezember 2007 bzw. 31. Dezember 2007 aufgehoben. Die Aufhebung hatte keine handelsrechtliche Rückwirkung. Am ... Dezember 2007 und damit vor Beendigung des Ergebnisabführungsvertrages vereinbarten die C und die B, dass die C ... € an die B ausschütten sollte. Eine entsprechende Zahlung erfolgte am 20. Dezember 2007. Für diese Zahlung bestand dementsprechend ein handelsrechtlicher Rechtsgrund. b) An dieser Beurteilung ändert es nichts, dass im Aufhebungsvertrag als Datum der Beendigung der 30. Dezember 2007 genannt wird und eine Aufhebung eines Ergebnisabführungsvertrages nach der Rechtsprechung des BGH mit einer abhängigen GmbH entsprechend § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG (nur) zum Ende des Geschäftsjahrs oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums erfolgen kann (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015, II ZR 384/13, BGHZ 206, 74). aa) Nach Ansicht des Gerichts ist die Rechtsprechung des BGH auch auf den Streitfall übertragbar, sie ändert aber an dem Ergebnis, der Gewinnentstehung in 2007, nichts. Nicht relevant ist, dass die Entscheidung des BGH erst aus dem Jahr 2015 ist und die beteiligten Gesellschaften weder im Zeitpunkt des Abschlusses des Ergebnisabführungsvertrages in 2004, noch dem der Aufhebung dieses Vertrags in 2007 diese Rechtsprechung des BGH kannten. Auch die Eintragung im Handelsregister führt nicht nach § 15 HGB dazu, dass die Aufhebung des Vertrags zum 30. Dezember 2007 wirksam wurde, denn die Frage der Wirksamkeit ist keine Tatsache auf die sich der Rechtsschein des Handelsregisters beziehen könnte. Anderenfalls wäre auch in dem vom BGH entschiedenen Fall ein anderes Ergebnis entstanden. bb) Der im Aufhebungsvertrag vereinbarte 30. Dezember 2007 war nicht das Ende des Geschäftsjahres 2007, denn der 31. Dezember 2007 war ein Montag und kein offizieller Feiertag, so dass die Aufhebung nicht zum 30. Dezember erfolgt sein kann. cc) Das Gericht legt den Aufhebungsvertrag in der Weise aus, dass die Wirkung der Aufhebung zum 31. Dezember 2007 eingetreten ist. (1) Als gegenseitiger Vertrag unterliegt die Vereinbarung der den wirklichen Willen beider Vertragsteile zur Geltung bringenden Auslegung (§§ 133, 157 BGB). In erster Linie ist der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 14. November 2018, VIII ZR 109/18, RNotZ 2019, 204, 207, juris Rn. 19; vgl. BFH, Urteil vom 22. September 1992, VIII R 7/90, BStBl. II 1993, 228, juris Rn. 22). Weiter gilt das Gebot der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung und der Berücksichtigung des von den Parteien beabsichtigten Zwecks des Vertrags, wozu auch die sonstigen Begleitumstände des Vertragsschlusses heranzuziehen sind, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001, I ZR 91/99, NJW 2002, 669; Mansel, in: Jauernig, BGB, 18. Auflage 2021, Rn. 9; vgl. BFH, Urteil vom 22. September 1992, VIII R 7/90, BStBl. II 1993, 228, juris Rn. 22). Dabei geht ein übereinstimmender Parteiwille dem Wortlaut und jeder anderen Interpretation vor, selbst wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2017, VIII ZR 219/16, NJW-RR 2018, 822, juris Rn. 29). Daher ist eine Auslegung dahin zulässig, die einer Erklärung einen Sinn gibt, der von ihrem nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eindeutigen Wortsinn abweicht, wenn aus Begleitumständen zu schließen ist, dass der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden hat als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2014, XII ZR 111/12, MDR 2015, 141, juris Rn. 48; Mansel, in: Jauernig, BGB, 18. Auflage 2021, Rn. 9). (2) Die Beteiligten wollten durch den Aufhebungsvertrag erreichen, dass der Ergebnisabführungsvertrag auf jeden Fall in 2007 aufgehoben wird, obwohl bzw. gerade, weil zu diesem Zeitpunkt die Kaufvertragsverhandlungen bereits fast abgeschlossen waren. Eine Beendigung des Ergebnisabführungsvertrages erst in 2008 oder sogar erst zum 30. Juni 2008 war nicht gewollt. Die Vertragsparteien wollten keine Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund gemäß § 5 des Ergebnisabführungsvertrages, sondern eine Aufhebung des Vertrages zum Ende des Jahres 2007. Dieses ergibt sich bereits aus der von der Klägerin eingereichten Anlage über die geplante "C Struktur", die die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. November 2022 eingereicht hat. Dort steht auch noch bei den geplanten Schritten: "Einvernehmliche Aufhebung des Gewinnabführungsvertrages zwischen B und C zum 31. Dezember 2007." Für eine solche Auslegung spricht auch § 3.1 des Ergebnisabführungsvertrages. Hier regelten die Beteiligten, dass anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung von Regelungslücken eine rechtlich zulässige Reglung gilt, die, soweit wie möglich, dem entspricht, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt haben würden, wenn sie die Regelungslücke erkannt hätten. Aus der in § 5 des Ergebnisabführungsvertrages geregelten Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende des jeweils laufenden Geschäftsjahres ergibt sich kein anderes Ergebnis, denn der Vertrag wurde nicht gekündigt, sondern einvernehmlich aufgehoben. Für eine solche Aufhebung ist die Einhaltung einer Kündigungsfrist nicht erforderlich, sondern es obliegt der Privatautonomie der beteiligten Gesellschafter den Vertrag zu beenden. c) Der somit in 2007 bereits entstandene und ausgeschüttete Gewinn wurde im Ergebnis auch nicht dadurch saldiert, dass die Klägerin im Jahresabschluss 2007 eine Verbindlichkeit gegenüber der C aus der erfolgten Abschlagszahlung hätte aktivieren müssen, denn der Anspruch auf die Gewinnabführung ist mit Abschluss des Wirtschaftsjahres zum 31. Dezember 2007 entstanden. Bis zu diesem Zeitpunkt bestand nach den obigen Darlegungen der handelsrechtliche Ergebnisabführungsvertrag. d) Es ergeben sich aus der Akte keine Anhaltspunkte dafür, dass die vereinbarte Abschlagszahlung nicht angemessen gewesen ist, zumal sie der Höhe nach ungefähr dem Gewinn entspricht, der durch die Abspaltung entstanden ist. Auch aus der bereits in 2004 erfolgten Abspaltung der C folgt kein anderes Ergebnis. Sie erfolgte - unstreitig - handels- und steuerrechtlich zu Buchwerten. Ebenso wenig ist erkennbar, dass sich aus den am 31. Dezember 2007 erfolgten Abschlussbuchungen noch relevante Änderungen des Gewinnes ergeben haben. 2. Eine andere Wertung ist auch nicht über die Einbeziehung des § 42 AO a.F. möglich. Das Gericht geht nunmehr davon aus, dass wirtschaftliche Gründe für die Sachverhaltsgestaltung vorgelegen haben, so dass kein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 42 AO a.F. vorgelegen hat. Für die vor dem 1. Januar 2008 getätigten Vertragsabschlüsse kommt § 42 AO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung steuerlicher Vorschriften (Steueränderungsgesetz 2001) vom 20. Dezember 2001 (BGBl I 2001, 3794, BStBl. I 2002, 4) AO (a.F.) zur Anwendung. Nach dessen Abs. 1 kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden (Satz 1); liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht (Satz 2). Ein Gestaltungsmissbrauch in diesem Sinne ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die - gemessen an dem erstrebten Ziel - unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist (BFH, Urteil vom 29. September 2021, I R 40/17, BStBl. II 2023, 127 m.w.N.). Eine rechtliche Gestaltung ist unangemessen, wenn der Steuerpflichtige die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zur Erreichung eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll. Allein das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine Gestaltung allerdings nicht unangemessen (z.B. BFH, Urteil vom 9. Juni 2021, I R 52/17, BFH/NV 2022, 210). a) Nach der überzeugenden Darstellung der Klägerin war und ist es die Konzernpolitik, dass Gewinne von Tochter- und Enkelgesellschaften umgehend an die Konzern-Mutter ausgeschüttet werden, damit diese die Liquidität schnellstmöglich für ihre Ziele nutzen kann. Durch die Abgabe eines verbindlichen Kaufangebots konnte der Wert des XX-Geschäftes bestimmt und durch die Abspaltung konnten die hier entstandenen stillen Reserven bereits in 2007 gehoben werden. Zu diesem Zeitpunkt war nach der vom Beklagten unwidersprochenen Darstellung der Klägerin auch noch keineswegs sicher, dass es zu einer wirksamen Veräußerung der Anteile kommt, weil eine Zustimmung der Kartellbehörde nötig war. b) Das von der Klägerin genannte zusätzliche wirtschaftliche Argument, die durch die Abspaltung der L entstandene neue Holding-Struktur, sei ein weiterer Vorteil für die spätere Veräußerung, kann nicht gänzlich negiert werden. Für dieses Argument spricht auch, dass der Erwerber diese Struktur beibehalten hat. c) Gegen eine gemeinsame Betrachtung von Darlehen und Kaufvertrag spricht, dass das Darlehen nicht erforderlich war, um ein Steuersparmodell, wenn es den beabsichtigt gewesen sein sollte, zu bewirken. Denn ohne die Aufnahme des Darlehens und damit Erfüllung aus den Darlehensvaluta hätte bei der C im Jahresabschluss 2007 eine Verpflichtung auf Gewinnabführung passiviert werden müssen, so dass das Ergebnis dasselbe gewesen wäre. Auch bei den anderen, von der Klägerin geschilderten Alternativen, hätte sich kein höherer Gewinn (in 2008) ergeben. d) Aus der Akte und dem Vorbringen der Beteiligten ergeben sich zudem keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Darlehensforderung wertlos oder teilweise wertlos gewesen ist. Insbesondere war die Darlehnsnehmerin nach der erfolgten Zuführung der Kapitalrücklage in Höhe von ... € nicht zahlungsunfähig oder unterkapitalisiert. Auch die spätere Behandlung der Darlehensforderung, also der Verkauf an einen fremden Dritten und die spätere Einlage der Forderung in die übernommene Gesellschaft spricht gegen die Wertlosigkeit der Forderung. Es wurden auch keine zwingenden Gründe aufgezeigt, die gegen die Möglichkeit einer Anschlussfinanzierung sprechen könnten. e) Es ergeben sich auch keine nicht besteuerten weißen Einkünfte, denn die stillen Reserven werden gemäß § 8b KStG in 2007 (als verdeckte Gewinnausschüttung) und in 2008 (der Veräußerungsgewinn) versteuert. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 151 Abs. 1, 3 FGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 Satz 2 der Zivilprozessordnung. III. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, da die wesentlichen Fragen durch den BFH bereits im ersten Rechtsgang entschieden worden sind. (§ 115 Abs. 2 FGO). Die Beteiligten streiten über die Anwendung des § 42 der Abgabenordnung in der Fassung des Gesetzes zur Änderung steuerlicher Vorschriften (Steueränderungsgesetz 2001) vom 20. Dezember 2001 (BGBl I 2001, 3794, BStBl. I 2002, 4) AO (a.F.) anlässlich eines Verkaufs von Gesellschaftsanteilen. Zudem ist streitig, in welchem Jahr der Gewinn aus der Veräußerung der Anteile realisiert wurde. Die Klägerin ist Organträgerin der A ... mbH (A); der Ergebnisabführungsvertrag wurde am ... 2002 geschlossen und am ... 2014 geändert. Die A ihrerseits ist zu 94,9996 % Anteilseignerin der B GmbH (B) und zugleich ihre Organträgerin; der Ergebnisabführungsvertrag wurde ebenfalls am ... 2002 geschlossen und am ... 2014 geändert. Die B übertrug gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 des Umwandlungsgesetzes (UmwG) nach Maßgabe des Ausgliederungsplanes vom ... 2004 sowie des Zustimmungsbeschlusses ihrer Gesellschafterversammlung vom selben Tag einen Teil ihres Vermögens (den Teilbetrieb " XX") als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung auf die dadurch neu gegründete C GmbH (C) mit Sitz in D als übernehmenden Rechtsträger. Der notariell beurkundete Gesellschaftsvertrag der C datiert ebenfalls vom ... 2004. Das Vermögen - der Teilbetrieb "XX" - wurde zu seinen steuerlichen Buchwerten übertragen. Die Ausgliederung des Teilbetriebs " XX" der B wurde am ... 2004 in das Handelsregister der B als ausgliedernde Gesellschaft eingetragen und somit wirksam. Die B schloss mit der C am ... 2004 einen Beherrschungs- und Ergebnisübernahmevertrag ab, dem die Gesellschafterversammlungen am 4. August 2004 zustimmten. Gemäß § 5 des Vertrages galt eine feste Laufzeit bis zum 31. Dezember 2009. Die Laufzeit verlängerte sich jeweils um ein Jahr, wenn der Vertrag nicht mit einer Frist von drei Monaten zum Ende des jeweils laufenden Geschäftsjahres schriftlich gekündigt wurde. Das Recht den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, blieb unberührt. Ein wichtiger Grund lag insbesondere dann vor, wenn die B ihre Anteile an der C veräußerte. Die B war bis zum Jahr 2008 alleinige Anteilseignerin der C. Im August 2008 wurde die C in E GmbH umbenannt und am ... 2015 als übertragender Rechtsträger mit der F GmbH, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der in G, Niederlande, ansässigen H, mit Sitz in D verschmolzen. Am 9. November 2007 legte die 100 %-ige Tochtergesellschaft der H, die J GmbH & Co. KG (J KG), die in 2008 in K GmbH & Co. KG umbenannt wurde, der B ein verbindliches Kaufpreisangebot ("Final Offer") für den Erwerb der Anteile an der C vor. Grundlage für dieses Angebot war nach einer (Käufer-) Due-Diligence der Erwerberin die Annahme eines Unternehmenswerts von ... €. Das Kaufpreisangebot belief sich daher, unter Berücksichtigung von Verbindlichkeiten der C in Höhe von ... € zum 30. Juni 2007, auf ... € (Art. 1 des Kaufpreisangebots). Alsdann entstand mit notariell beurkundetem Gesellschaftsvertrag vom ... 2007 die L GmbH (L), im September 2008 umbenannt in M GmbH, dadurch, dass die C als übertragender Rechtsträger gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG einen Teil ihres Vermögens, den Geschäftsbereich "XX", zur Neugründung der L rückwirkend zum 1. Oktober 2007 ausgliederte. Mit Vertrag vom ... 2007 wurde der Ergebnisabführungsvertrag zwischen der B und der C aufgehoben. Als Wirkungszeitpunkt vereinbarten die Beteiligten gemäß § 1 des Vertrages den 30. Dezember 2007. In § 3.1 des Vertrages regelten die Beteiligten, dass anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung von Regelungslücken eine rechtliche zulässige Reglung gilt, die, soweit wie möglich, dem entspricht, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt haben würden, wenn sie die Regelungslücke erkannt hätten. Anschließend schlossen die B als Veräußerer ("Seller") und die J KG als Erwerber ("Purchaser") sowie die H als Bürge ("Guarantor") am ... 2007 einen notariell beurkundeten Anteilskaufvertrag ("Share Sale and Purchase Agreement") über die Gesellschaftsanteile an der C. Der vorläufige Kaufpreis (Preliminary Purchase Price) von ... € folgte in seiner Höhe grundsätzlich dem Angebot vom 9. November 2007 und berechnete sich aus dem Unternehmenswert abzüglich einer Nettoverbindlichkeit zum 30. Juni 2007 in Höhe von ... € (Art. 3.2 des Anteilskaufvertrages). Der endgültige Kaufpreis sollte die zum - für den 30. Juni 2008 avisierten - Erwerbszeitpunkt (Closing Date) bestehenden endgültigen Nettoverbindlichkeiten berücksichtigen (Art. 3.3 des Anteilskaufvertrages). Ebenfalls mit Vertrag vom ... 2007 schlossen die N ... (N) als Übertragender ("Transferor") einerseits und die J KG als Erwerber ("Purchaser") sowie die H als Bürge ("Guarantor") andererseits einen Darlehensübernahmevertrag ("Loan Acquisition and Assumption Agreement"). In diesem Vertrag wird Bezug genommen auf den zwischen der B und der J KG am selben Tag abgeschlossenen Anteilskaufvertrag, mit dem die J KG von der B, welche eine Konzerngesellschaft der N ist, alle Anteile an der C erwirbt (Art. 1 des Vertrages). Zu diesem Zweck werde die N der C ("Borrower") einen Betrag von bis zu ... € zur Verfügung stellen. Mit dem Darlehensübernahmevertrag werden alle Rechte und Pflichten aus einem zwischen der N und der C abzuschließenden Darlehensvertrag, insbesondere der Anspruch der N auf Rückzahlung der ausgereichten Darlehenssumme, auf die J KG übertragen (Art. 2.1 Satz 1 des Darlehensübernahmevertrages). Zugleich verpflichtet sich die J KG, der N bis zum Closing Date den von der N an die C ausgereichten Betrag nebst Zinsen zurückzuzahlen (Art. 2.1 des Darlehensübernahmevertrages - Definitions "... Purchase Price"). Der von der J KG an die N zurückzuzahlende Betrag setzt sich aus dem noch offenen Darlehensbetrag am Closing Date des Anteilskaufs zuzüglich der bis zum Closing Date entstandenen und noch nicht beglichenen Zinsen zusammen (Art. 2.1 Satz 2 des Darlehensübernahmevertrages). Ausweislich des Kontoauszugs der N vom 31. Juli 2008 erfolgte die Rückzahlung von der J KG an die N - über die H - am 1. Juli 2008 in Höhe von ... €. Am ... 2007 schloss die N als Darlehensgeber ("Lender") mit der C als Darlehensnehmer ("Borrower") einen Darlehensvertrag ("Loan Agreement") mit einer Kreditlinie bis zu ... € (Art. 1.1 "Commitment", Art. 2 des Darlehensvertrages), die bis zum 31. Dezember 2007 in Höhe von ... € in Anspruch genommen wurde. Vertragsgemäß sollte die Tilgung des ausgereichten Darlehens bis zum November 2008 erfolgen (Art. 7.1 b., Art. 1.1 "Final Repayment Date" des Darlehensvertrages). Entsprechend erhöhten sich die Verbindlichkeiten der C in ihrer Bilanz zum 31. Dezember 2007 um ... €. Bei diesem Darlehen handelte es sich um das dem Darlehensübernahmevertrag vom ... 2007 zu Grunde liegende. Am ... Dezember 2007 trafen die B und die C folgende Vereinbarung: "C leistet an B am 20. Dezember 2007 eine Abschlagszahlung auf den an B für das Geschäftsjahr 2007 gemäß dem zwischen B und C bestehenden Gewinnabführungsvertrag voraussichtlich abzuführenden Gewinn in Höhe von Euro ... Die Abschlagszahlung erfolgt in der Erwartung, dass der von C gemäß Gewinnabführungsvertrag für das Geschäftsjahr 2007 abzuführende Gewinn für diese Abschlagszahlung ausreicht. Sollte die sich für das Geschäftsjahr 2007 gemäß Gewinnabführungsvertrag ergebende Gewinnabführung niedriger als die geleistete Abschlagszahlung sein, sind sich die Parteien einig, dass nur ein Betrag, welcher dem gemäß Gewinnabführungsvertrag für das Geschäftsjahr 2007 abzuführenden Gewinn entspricht als Abschlagszahlung verbucht werden soll und der den abzuführenden Gewinn übersteigende Betrag der Abschlagszahlung der B als verzinsliches Darlehen seitens der C gewährt wird, welches ab dem Tag der Valutastellung der Abschlagszahlung mit einem Zinssatz von 4 % p.a. zu verzinsen ist.... Der Darlehensbetrag ist auf Verlangen der C oder der B mit einem Vorlauf von mindestens 5 Werktagen zum Ende eines Monats zurückzuzahlen. Die Zinszahlung erfolgt rückwirkend je Quartal, erstmalig zum 31. März 2008, spätestens mit Rückzahlung des Darlehensbetrags." Am 20. Dezember 2007 entrichtete die C den vereinbarten Betrag in Höhe von ... € abzüglich der Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlages insgesamt in Höhe von ... € an die B. Die C behandelte die vereinbarte Abführung des Betrages von ... € an die B als verdeckte Gewinnausschüttung. Mit Gesellschafterbeschluss der Gesellschafter der B vom ... 2008 entschieden diese ... € als Kapitalrücklage in die C einzulegen, damit die C die Zinsen aus dem Darlehensvertrag leisten konnte und eine Insolvenz der C vermieden werden konnte. Bis zum Closing Date am 30. Juni 2008 erfolgten mit Datum vom... Dezember 2007, vom... März 2008, vom... Juni 2008, vom... Juni 2008 und vom... Juni 2008 insgesamt fünf Addenda zum Anteilskaufvertrag vom ... 2007. Im vierten Addendum vom... Juni 2008 vereinbarten die Vertragsparteien B und J KG schließlich einen von der J KG zu entrichtenden vorläufigen Kaufpreis ("Preliminary Purchase Price") von ... € inkl. Umlaufvermögen (Reference Working Capital) von ... €; die Nettoverbindlichkeiten (Reference Net Debt) waren mit -... € bemessen (Art. 2.2. des vierten Addendums). Am 1. Juli 2008 entrichtete die J KG - über die H - an die B den Betrag in Höhe von ... €. Im Übrigen wird auf die vorbezeichneten Verträge nebst Addenda Bezug genommen. Die Klägerin erklärte für ihre Organgesellschaft B im Veranlagungszeitraum 2008 einen steuerbilanziellen Verlust in Höhe von ... €. In diesen floss ein Verlust aus der Veräußerung der Anteile an der C in Höhe von... € ein, der sich unter Anwendung von § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) wie folgt ergab: ... Mit Bescheiden für 2008 über Körperschaftsteuer und über den Gewerbesteuermessbetrag, jeweils vom 10. Mai 2010, wurden das Einkommen bzw. der Gewerbeertrag der Klägerin unter Berücksichtigung eines ihr zuzurechnenden Einkommens der Organgesellschaften gemäß § 14 KStG in Höhe von ... € berücksichtigt; die Körperschaftsteuer wurde auf ... € und der Gewerbesteuermessbetrag auf ... € festgesetzt. Die Bescheide ergingen jeweils unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 1 AO. Diese Bescheide wurden mit Bescheiden vom 5. Mai 2011 gemäß § 164 Abs. 2 AO geändert. In der Zeit vom 1. September 2010 bis zum 30. Oktober 2015 fand bei der Klägerin eine Außenprüfung für die Jahre 2007 bis 2009 statt, die mit einem Bericht vom 10. Dezember 2015 abgeschlossen wurde. Die Betriebsprüfung ging davon aus, dass ein Kaufpreis für die Übernahme der C von ... € der angemessene Preis für den Anteilserwerb sei. Die Gestaltung, die vom Angebotseingang am 9. November 2007 bis zum 23. November 2007 vorgenommen worden sei, sei allein zu dem Zweck erfolgt, den Kaufpreis in steuerlicher Hinsicht zu minimieren und durch künstliche Aufspaltung zu einem steuerlich vorteilhaften Ergebnis zu gelangen. Diese Vorgehensweise sei einem Gesamtplan gefolgt und als Gestaltungsmissbrauch gemäß § 42 AO steuerlich nicht anzuerkennen. Vielmehr seien die steuerlichen Konsequenzen so zu ziehen, als ob die B ihre Anteile an der C direkt zu einem Kaufpreis von ... € an die J KG veräußert hätte. Mit Bescheiden für 2008 über Körperschaftsteuer und über den Gewerbesteuermessbetrag, jeweils vom 4. Februar 2016, wurden die Prüfungsergebnisse entsprechend berücksichtigt. Der Beklagte berechnete den steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn aus dem der Klägerin zuzurechnenden Einkommen der B gemäß § 8b Abs. 2 und Abs. 4 KStG wie folgt: ... Dabei wurde berücksichtigt, dass für 2007 5 % der fremdfinanzierten Gewinnausschüttung in Höhe von ... €, mithin ... €, dem Einkommen der Klägerin hinzugerechnet und der Besteuerung unterworfen worden waren. Dieser Betrag wurde bei der Ermittlung des Einkommens für 2008 gegengerechnet. Der so ermittelte Betrag der Einkommenserhöhungen 2008 von ... € ist der Höhe nach unstreitig. Die Körperschaftsteuer wurde auf ... € und der Gewerbesteuermessbetrag auf ... € festgesetzt. Die Klägerin legte am 2. März 2016 gegen diese Bescheide Einspruch ein. Mit Einspruchsentscheidung vom 28. Juli 2016 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet zurück. Am 22. August 2016 erhob die Klägerin Klage. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage mit Urteil vom 27. Juni 2017 (6 K 127/16, veröffentlicht in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2017, 1718) als unbegründet ab. Es begründete die Klageabweisung damit, dass bei der Klägerin das zuzurechnende Einkommen der Organtochter um einen Veräußerungsgewinn in Höhe von ... € zu erhöhen sei. Der Beklagte habe zu Recht nicht lediglich den aus der Anteilsveräußerung resultierenden und von der Käuferin unmittelbar an die B gezahlten Betrag von ... € angesetzt, sondern sei zutreffend von einem angemessenen Kaufpreis für den Erwerb der Anteile an der C in Höhe von ... € ausgegangen. Bei der streitgegenständlichen Gestaltung des Verkaufs und der Abtretung der Anteile an der C handele es sich um einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 42 AO a.F. Der Rückgriff auf § 42 AO a.F. sei nicht durch die spezielle Missbrauchsverhinderungsvorschrift des § 8b Abs. 4 KStG gesperrt. Auf die Revision der Klägerin hat der BFH mit Urteil vom 9. Juni 2021 die Entscheidung des FG aufgehoben und die Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO)), da die Vorinstanz den streitgegenständlichen Sachverhalt - ausschließlich- unter dem Gesichtspunkt eines Gestaltungsmissbrauchs des Rechts (§ 42 AO a.F.) geprüft, einen solchen Missbrauch bejaht habe und die tatrichterlichen Feststellungen der Vorinstanz hierfür nicht ausreichten. Zwar sei im konkreten Streitfall die Anwendung von § 42 AO a.F. nicht gesperrt. Die Vorinstanz habe indes unberücksichtigt gelassen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) ein Unternehmensvertrag mit einer abhängigen GmbH entsprechend § 296 Abs. 1 Satz 1 des Aktiengesetzes (AktG) (nur) zum Ende des Geschäftsjahrs oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums aufgehoben werden könne (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015, II ZR 384/13, BGHZ 206, 74). Eine handelsrechtliche Abführungsverpflichtung für das laufende Geschäftsjahr oder Teile davon bleibe jedenfalls hiervon unberührt. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die zwischen der B und der C getroffene Vereinbarung vom ... Dezember 2007 ausschließlich dazu gedient habe, den von der N ausgereichten Betrag an die Veräußerin der Anteile durchzureichen, sei daher nicht zutreffend. Des Weiteren gehe das FG im Rahmen seiner Gesamtwürdigung davon aus, dass die C das ihr von der N ausgereichte - und auf die J KG als neue Darlehensgeberin übergegangene - Darlehen nicht bedient habe. Daraus leite das FG ab, dass der von der J KG an die N für die Übernahme der Darlehensgeberstellung gezahlte Betrag wirtschaftlich als Zahlung des ganz überwiegenden Teils des Kaufpreises für die erworbenen Anteile zu werten sei, der über die N in den Konzernverbund der B und der C geflossen sei. Bei dieser Wertung lasse das FG jedoch zum einen außer Acht, dass die Darlehensvergabe der N an die C und auch die Übertragung der Darlehensgeberstellung an die J KG für die N insofern "vermögensneutral" gewesen sei, als sich der mit der Ausreichung des Darlehens verbundene Abfluss und die erhaltene Rückzahlungsforderung grundsätzlich ausglichen. Anderes könne nur gelten, falls die Darlehensrückzahlungsforderung gegen die C wertlos oder im Wert gemindert gewesen wäre, wozu jedoch konkrete Feststellungen des FG fehlten. Zum anderen sei der Vertrag über die Übernahme des Darlehens schon am ... 2007 geschlossen worden, sodass der Anspruch der N gegen die J KG auf Zahlung des Ablösebetrags bereits im Veranlagungszeitraum 2007 entstanden und zu aktivieren gewesen sein könnte. Der vom FG als Kaufpreiszahlung gewertete Vermögenszufluss in den Konzernverbund der B und der C wäre dann bereits im Vorjahr eingetreten. Die Sache sei an das FG zurückzuverweisen, damit dieses die noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen treffen könne. Ausgehend davon, dass eine handelsrechtliche Abführungsverpflichtung für das Geschäftsjahr 2007 ungeachtet der zwischen der B und der C getroffenen Aufhebungsvereinbarung vom ... 2007 bestanden habe, werde das FG zu ermitteln haben, in welcher Höhe diese für das Jahr 2007 bestanden habe und ob die vertraglich vereinbarte Abschlagszahlung in Höhe von ... € dem entsprochen habe. Dabei werde das FG auch in den Blick zu nehmen haben, dass die B bereits drei Jahre zuvor, im Jahr 2004, einen Teil ihres Vermögens, den Teilbetrieb XX, als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung auf die dadurch neu gegründete C übertragen habe und dieser Vorgang zu einem handelsrechtlichen Gewinn geführt haben könne, der über den zur A bestehenden Ergebnisabführungsvertrag an diese abzuführen gewesen sei. Es werde zu untersuchen sein, ob und inwieweit sich dieser Vorgang auf den nachfolgenden Ausgliederungsvorgang im Jahr 2007, der wiederum den (nämlichen) Teilbetrieb XX betroffen habe, ausgewirkt habe. Weiterhin werde das FG zu untersuchen haben, ob es für den zweiten Ausgliederungsvorgang des Teilbetriebs XX im Jahr 2007 auf die L "vernünftige wirtschaftliche Gründe" gegeben habe. Ein Gestaltungsmissbrauch liege stets nur dann vor, wenn die gewählte Gestaltung nach den Wertungen des Gesetzgebers, die den jeweils maßgeblichen steuerrechtlichen Vorschriften zugrunde liegen, der Steuerumgehung dienen soll, ansonsten aber nicht. Ausgehend hiervon werde das FG zum einen zu berücksichtigen haben, dass die Umstrukturierung nicht lediglich formal vorgenommen worden sei, sondern in ihrer Grundstruktur dauerhaft Bestand gehabt habe. Andererseits stelle sich jedoch die Frage, warum drei Tage vor Abschluss des Anteilskaufvertrags zwischen der J KG und der B am ... 2007 (und damit in Kenntnis dieses Vorgangs) die C ihren Teilbetrieb XX ausgegliedert habe, mit der Folge eines abzuführenden handelsrechtlichen Ausgliederungsgewinns, der aber aufgrund der finanziellen Situation der C möglicherweise von dieser nicht aus vorhandenen Mitteln abgeführt habe werden können. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass mit der C letztlich (lediglich) eine Zwischenholding geschaffen worden sei, und für diese Struktur vernünftige wirtschaftliche Gründe, die über die hinausgingen, die für die bereits vorhandene Holdingstruktur angeführt werden könnten, nicht ohne weiteres erkennbar seien. Letztlich stelle sich auch die Frage, ob angesichts der finanziellen Ausstattung der C die Schaffung einer derartigen Struktur zu diesem Zeitpunkt überhaupt wirtschaftlich sinnvoll habe sein können. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die vereinbarte "Abschlagszahlung" ggf. zur Folge haben konnte, dass die C gänzlich unterkapitalisiert gewesen sei und eine längerfristige Fortführung des Unternehmens ohne Wiederzuführung von Eigenkapital unmöglich gewesen sein könnte. Die Klägerin trägt im zweiten Rechtsgang vor: Die Voraussetzungen für einen Gestaltungsmissbrauch seien nicht gegeben, so dass die angefochtenen Bescheide antragsgemäß zu ändern seien. Nach Auffassung des BFH sei bei der Prüfung des Gestaltungsmissbrauchs maßgeblich, dass die Struktur auf Dauer angelegt gewesen sei, ob die Gestaltung den Wertungen des Gesetzgebers widerspreche und ob es vernünftige wirtschaftliche Gründe gegeben habe. Die Überlegungen des Beklagten zur Annahme eines Missbrauchs seien nicht ausreichend vom Lebenssachverhalt gedeckt. Entscheidend sei, dass die im Jahr 2007 durchgeführte Gewinnausschüttung nicht steuerrechtlich motiviert gewesen sei. Es sei auf ihrer, der Klägerin, Seite vielmehr Konzernpolitik gewesen, die deutschen Tochtergesellschaften und auch andere Ländergesellschaften regelmäßig "leer zu schütten", um andere Investitionen auf Ebene der Muttergesellschaft des deutschen Teilkonzerns tätigen zu können. Die Ausgliederung sei durch vernünftige wirtschaftliche Gründe getragen worden. Denn die Ausgliederung habe zu einer massiven Erhöhung des handelsrechtlichen Ergebnisses, ihres, der Klägerin im Geschäftsjahr 2007 geführt und dieses Ergebnis wäre auch im Fall des Scheiterns des Verkaufs erhalten geblieben. Dies wiederum habe sich unmittelbar auf die Bilanz und die Eigenkapitalposition ausgewirkt und dadurch die handelsrechtliche Ausschüttungskapazität auf Grundlage des Jahresabschlusses 2007 erhöht, woran ihre, der Klägerin, Gesellschafter bis hin zur US-Muttergesellschaft ein erhöhtes Interesse gehabt hätten. Im Zeitpunkt der Ausgliederung am ... 2007 habe noch nicht festgestanden, ob es tatsächlich zur Übertragung der Anteile an den Erwerber kommen werde. Es habe unter anderem noch die Genehmigung der zuständigen Wettbewerbsbehörde gefehlt. Gleichwohl habe das Angebot dazu geführt, dass ein Marktpreis für das XX-Geschäft festgestanden habe und dieser Wert habe handelsrechtlich im Jahre 2007 unbedingt realisiert werden sollen; habe er doch im Ergebnis den Einzelabschluss signifikant verbessert. Diese Ergebnisverbesserung sei durch die Ausgliederung des Geschäftsbetriebes unproblematisch möglich und tatsächlich erreicht worden, mit allen damit verbundenen steuerlichen und außersteuerlichen Konsequenzen. Der abgeführte Gewinn sei in jedem Falle im Jahr 2007 entsprechend § 8b Abs. 1, 5 KStG zu versteuern gewesen. Es erschließe sich daher nicht, warum dieser bereits in 2007 tatsächlich abgeführte Gewinn ein Kaufpreisbestandteil des Veranlagungszeitraum 2008 sein solle. Zusätzlich sei zu berücksichtigen, dass die Ausgliederung dazu geführt habe, dass dem Erwerber eine fremdfinanzierte Holdingstruktur veräußert habe werden können. Es sei eine Struktur geschaffen worden, die über die bereits bestehende Struktur hinausgegangen sei. Es sei zwar richtig, dass der Veräußerer des XX-Geschäfts bereits über eine Zwischenholdingsstruktur verfügt habe, nicht aber der Erwerber. Durch diese Strukturierung habe dieses erreicht werden können und der Erwerber habe diese Struktur sodann auch tatsächlich beibehalten. Wenn diese neue Struktur keinerlei wirtschaftlichen Sinn gehabt hätte, hätte der Erwerber sie mit Sicherheit beendet. Für mögliche ausländische Erwerber sei es besonders günstig, wenn sie eine Zwischenholdingsstruktur erwerben könnten, bei der die Kaufpreisschuld steuerlich unmittelbar mit den operativen Ergebnissen habe verrechnet werden können. Die praktische Erfahrung zeige, dass bei strukturell optimal aufgestellten Veräußerungssubjekten stets höhere Kaufpreise erzielt werden könnten. Im Streitfall sei die finale dauerhafte Zielstruktur auch auf einem angemessenen Weg erreicht worden. Vergleiche man vorliegend die Ausgangslage (C als operative Gesellschaft mit nur unwesentlichen Verbindlichkeiten) mit der finalen Zielstruktur (Verkauf einer hoch fremdfinanzierten Holdingstruktur sowie einer Darlehensforderung), sei festzustellen, dass diese auf dem einfachsten Weg erreicht worden sei. Denn einfacher als im Rahmen einer Ausgliederung des Geschäftsbetriebs nach § 123 UmwG habe die finale Holdingstruktur nicht geschaffen werden können. Und auch insoweit, als die zu beurteilende Zielstruktur die Gewinnausschüttung an die B sowie die Darlehensfinanzierung der C beinhalte, sei kein anderer einfacherer Weg ersichtlich, auf dem eben diese Struktur alternativ hätte erreicht werden können. Dem entspreche auch, dass, soweit ersichtlich, noch nie eine im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Vorgaben erfolgte Ausschüttung oder Abführung von Gewinnen einer Kapitalgesellschaft von der Rechtsprechung oder der Finanzverwaltung als missbräuchlich gewertet worden sei. Wie die Rechtsprechung zum so genannten "Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren" bestätige, gelte dies auch für die anschließende Umwandlung der Dividendenverbindlichkeit in ein Darlehen. Die Aufhebung des Ergebnisabführungsvertrages sei zum 30. Dezember 2007 wirksam geworden. Anders als der BFH aus der Entscheidung des BGH II ZR 384/13 vom 16. Juni 2015 herleite, komme § 296 Abs. 1 AktG auf GmbHs nicht analog zur Anwendung. Zudem sei die Rechtsprechung des BGH aus 2015 den Beteiligten in 2008 nicht bekannt gewesen. Es habe noch im Jahre 2013 Entscheidungen von Oberlandesgerichten gegeben und zahlreiche Stimmen in der Literatur, die eine an andere Ansicht vertreten hätten, als später der BGH in seiner Entscheidung in 2015. Es sei heute nicht mehr nachvollziehbar, warum der Ergebnisabführungsvertrag auf den 30. Dezember 2007 aufgehoben worden sei. Am wahrscheinlichsten sei, dass seinerzeit zu Unrecht die Sorge geherrscht habe, dass bei einer Aufhebung zum 31. Dezember 2007 das handelsrechtliche Ergebnis gegebenenfalls erst im Jahr 2008 bei der B und letztlich bei der Klägerin zu erfassen gewesen wäre. Dieses wiederum hätte sich negativ auf ihre Ausschüttungen ausgewirkt. Zudem müsse sich das Finanzamt als Dritter die eingetragene und bekannt gemachte Tatsache der Aufhebung des Ergebnisabführungsvertrages gemäß § 15 Abs. 2 des Handelsgesetzbuches (HGB) gegen sich gelten lassen. Selbst wenn man der Auffassung hypothetisch folgen würde, dass § 296 Abs. 1 AktG auch bereits in den Jahren 2007 und 2008 analog auf GmbHs angewendet werden müsse, würde dies nur dazu führen, dass die Aufhebung des Gewinnabführungsvertrages zum 31. Dezember 2007 erfolgt wäre. Dies hätte zur Folge, dass der abzuführende Gewinn sich um den Gewinn der letzten 24 Stunden des Jahres 2007 erhöhte. Dieser Gewinn habe null Euro betragen, denn es handele sich um einen sogenannten Brückentag, also würde auch die analoge Anwendung des § 296 Abs. 1 AktG zu keinem anderen Ergebnis führen. Steuerlich sei die Abführung weiterhin als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren, da der am ... 2004 zwischen der B und der C geschlossene Ergebnisabführungsvertrag durch Aufhebungsvereinbarung vom ... 2007 beendet worden sei und damit noch keine Mindestdauer von fünf Jahren bestanden habe. Soweit der Beklagte vortrage, dass der Ergebnisabführungsvertrag erst zum 30. Juni 2008 beendet worden sei, könne diese Auslegung des Aufhebungsvertrages nicht überzeugen. Eine solche Umdeutung scheitere bereits daran, dass diese dem klaren und eindeutigen Willen der Vertragsparteien des Aufhebungsvertrages widerspreche. Der Aufhebungsvertrag vom ... 2007 zeige, dass die Vertragsparteien den im August 2004 geschlossenen Ergebnisabführungsvertrag zum 30. Dezember 2007 aufheben wollten. Angesichts des Umstandes, dass es sich um rechtlich wie steuerlich beratene Kapitalgesellschaften gehandelt habe, scheide die vom Beklagten erwogene Umdeutung aus, zumal ihr an einer Ausschüttung des handelsrechtlichen Ergebnisses im Jahr 2007 gelegen gewesen sei. Dass der Gewinnabführungsanspruch der herrschenden Gesellschaft erst mit Ablauf des Geschäftsjahres der Abführung entstehe, führe im Ergebnis nicht dazu, dass er bei der abführungsberechtigten Gesellschaft erst im Folgejahr zu erfassen sei, sondern der Anspruch sei bei der Berechtigten noch im abgelaufenen Geschäftsjahres zu erfassen. Soweit der Beklagte eine andere Ansicht vertrete, habe er hierfür keine Quelle benennen können. Die Behauptung des Beklagten, die C habe die Gewinnabführung bzw. die Vorabgewinnabführung durch ein Darlehen der N finanziert und die C sei nicht in der Lage gewesen, dieses Darlehen zu bedienen, stelle einen weiteren untauglichen Versuch des Beklagten dar, einen Gestaltungsmissbrauch zu begründen. Dies gelte insbesondere, weil das Darlehen nichts mit dem vom Beklagten missbilligten Steuereffekt zu tun gehabt habe, sodass dieses Argument bereits vom Ansatz her verfehlt sei. Der Beklagte lasse bei seinen Überlegungen außer Acht, dass der Steuereffekt auch ohne das Darlehen eingetreten wäre. Das Darlehen sei ausgereicht worden, um die Abführungsverbindlichkeiten und die nachfolgende Ausschüttung finanzieren zu können, das heiße, das Darlehen habe in keinem Zusammenhang mit dem Steuereffekt gestanden. Denn wäre das Darlehen nicht ausgereicht worden, so wäre die Abführungsverpflichtung gleichwohl entstanden. Der fällige Anspruch auf Gewinnabführung wäre dann entweder vorerst bestehen geblieben oder wäre durch eine Darlehensvereinbarung zwischen B und C befriedigt worden und hätte in die C eingelegt werden können. Es sei für den Steuereffekt nicht notwendig gewesen, dass die Erwerberin der Gesellschaftsanteile die Darlehensforderung miterwirbt. Hätte sie diese nicht miterworben, so hätte sie jedoch dafür Sorge tragen müssen, dass die im November 2008 fällige Darlehensverbindlichkeit der C abgelöst würde. Bei der Einlegevariante hätten sich aufgrund der Werthaltigkeit der Darlehensforderung die Anschaffungskosten entsprechend erhöht und der Kaufpreis wäre entsprechend höher gewesen. Auch bei dieser Alternative wäre kein steuerpflichtiger Gewinn entstanden. Die Erwerberin habe die miterworbene Darlehensforderung nach Erwerb eingelegt, auch sie sei von der Werthaltigkeit der Forderung ausgegangen. Die finanzielle und wirtschaftliche Situation sei robust genug gewesen für die Zwischenholdingsstruktur. Insbesondere sei die Aufnahme des hier streitigen Darlehens auf Ebene der C finanziell tragfähig gewesen. Wegen der konkreten Berechnung hierzu werde auf den Schriftsatz vom 22. März 2022 verwiesen. Der Beklagte verkenne in diesem Zusammenhang, dass die J KG ein fremder Dritter gewesen sei. Auch sei die Vermutung des Beklagten, dass die Darlehensforderung teilwertberichtigt werden müsse, nicht haltbar. Denn diese Darlehensforderung sei später mit einem Wert in Höhe von ... € in die C eingelegt worden. In diesem Zusammenhang verweise sie auf den im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschluss der ehemaligen C für das Geschäftsjahr 1. Juli 2008 bis 30. Juni 2009. Wegen des weiteren Vortrags der Klägerin im ersten Rechtsgang wird auf das Urteil vom 27. Juni 2017 verwiesen. Die Klägerin beantragt, die Bescheide vom 4. Februar 2016 über Körperschaftsteuer 2008 und über den Gewerbesteuermessbetrag für 2008, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28. Juli 2016, dahingehend zu ändern, dass das zuzurechnende Einkommen der Organgesellschaft um den vom Beklagten hinzugerechneten Veräußerungsgewinn in Höhe von ... € gemindert wird. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte vertritt auch nach der Zurückverweisung durch den BFH die Ansicht, dass die angefochtenen Bescheide rechtmäßig seien. Er, der Beklagte, gehe auch im zweiten Rechtsgang davon aus, dass die Voraussetzungen des § 42 AO a.F. gegeben seien, da der Kaufpreis für den Erwerb des XX Geschäfts künstlich in einen Einkaufspreis für die Anteile an der C und in den Erwerb des Darlehens von der N aufgeteilt worden sei. Eine Auslegung des Gewinnbegriffs nach § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG führe im Ergebnis zu einer Summierung beider Beträge. Zu diesem Ergebnis gelange man auch, wenn man die rechtlich unzulässige unterjährige Aufhebung des Ergebnisabführungsvertrages hinweg denke und gleichzeitig die vertragliche Konstellation der sich einander bedingenden Erwerbsvorgänge betrachte. Der Ausgliederungsgewinn sei als Teil des Kaufpreises in 2008 zu erfassen. Dies gelte insbesondere, weil die beiden Verträge sich praktisch gegenseitig bedingten. Dabei sei in den Blick zu nehmen, dass die Darlehensgewährung nicht ernsthaft gewollt und nicht fremdvergleichskonform gewesen sei. Vielmehr habe das Darlehen allein dem Zweck der Ausschüttung handelsrechtlich stiller Reserven gedient, die die C aus eigenen Mitteln nicht habe aufbringen können. In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass die Klägerin in der Vergangenheit bereits die vom BFH anerkannte Schütt-aus-hol-Zurück Thematik angesprochen habe. Dabei habe der BFH dieses Modell, das im Rahmen des körperschaftsteuerlichen Anrechnungsverfahren zum Tragen komme, grundsätzlich nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen. Allerdings hätten diesen Entscheidungen des BFH die Konstellationen zu Grunde gelegen, bei denen die ausschüttende Gesellschaft die Ausschüttung aus erwirtschafteten Gewinn vorgenommen habe. Der BFH habe es ausdrücklich offengelassen, ob ein Missbrauch vorliegen könne, wenn die Ausschüttung aus einer freien Reserve vorgenommen werde. Bei der Klägerin habe keine Liquidität zur Ausschüttung bzw. Abschlagszahlung vorgelegen. Er, der Beklagte, könne nicht abschließend beurteilen, ob wirtschaftliche Gründe für die Ausgliederung des Teilbetriebs bestanden hätten. Es sei für ihn, den Beklagten, bisher aber nicht nachvollziehbar, warum es einer weiteren Zwischenholding bedurft habe. Soweit der BFH ausführe, dass der Vertrag zwischen der N unter J KG über die Darlehensübernahme im Jahr 2007 geschlossen worden sei und damit in diesem Jahr eine Gewinnrealisierung stattgefunden haben könne, teile er, der Beklagte, diese Auffassung nicht. Denn es stelle sich die Frage, ob alleine der Vertrag über die Übernahme des Darlehens am ... 2007 zur Aktivierung einer Forderung gegenüber der J KG bei der N habe führen müssen. Sofern dies jedoch der Fall gewesen sei, ergebe sich daraus noch keine Gewinnrealisierung im Jahr 2007. Zwar sei im Jahr 2007 der Darlehens-Übernahmevertrag geschlossen worden. Allerdings sei eine Erfüllung erst für das Jahr 2008 vereinbart gewesen. Es handele sich um ein schwebendes Geschäft, bei dem Leistung und Gegenleistung zu einem späteren Zeitpunkt erbracht hätten werden sollen. Daher könne eine Gewinnrealisierung erst im Jahr 2008 stattgefunden haben. Sofern im Jahr 2007 eine Forderung auf Ebene der N zu bilden gewesen wäre, hätte dieser die handelsrechtliche Verpflichtung zur Bildung einer Rückstellung für die Übertragung des Darlehens entgegengestanden. Bilanziell liege damit ein Ausgleich vor. Dass der Vorgang der Darlehensübernahme durch die J KG auf Ebene der N erfolgsneutral sei, könne für die Beurteilung des Veräußerungsvorganges auf Ebene der B keine entscheidende Bedeutung haben. Insgesamt erwachse im Konzernverbund ein Vermögenszufluss, der sich durch Abschlagszahlung auf die Gewinnabführungsverpflichtung gezeigt habe, die sich final aus Mitteln der J KG gespeist habe. Der gesamte Veräußerungsgewinn sei im Streitjahr 2008 zu erfassen. Denn der bei der B eingebuchte handelsrechtliche Gewinnabführungsanspruch sei steuerlich erst im Jahr 2008 zu erfassen gewesen. Dies ergebe sich zum einen aus der nicht wirksamen Aufhebung des Ergebnisabführungsvertrages am 30. Dezember 2007 und zum anderen daraus, dass der Gewinn als Teil des Kaufpreises gemäß § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in 2008 zu erfassen gewesen sei. Der Ergebnisabführungsvertrag sei nicht wirksam zum 30. Dezember 2007 beendet worden. Das vom BFH zitierte Urteil des BGH sei auf den Streitfall anwendbar und führe dazu, dass die Aufhebung zum 30. Dezember 2007 unwirksam gewesen sei. Der Ergebnisabführungsvertrag habe daher frühestens zum 31. Dezember 2007 beendet werden können. Auch sei es nicht richtig, dass an einem Tag, hier dem 31. Dezember 2007, keine wesentlichen Geschäftsvorfälle hätten eintreten können. Denn insbesondere die Jahresabschlussbuchungen hätten an diesem Tag erfolgen müssen. Alternativ denkbar sei es, von einer Unwirksamkeit der Aufhebung insgesamt auszugehen. Denklogisch wäre dann die Aufhebung der Vereinbarung umzudeuten in eine Kündigung aus wichtigem Grund wegen der Veräußerung der Anteile in 2008. Dann wäre der Zeitpunkt der Aufhebung des Ergebnisabführungsvertrages der 30. Juni 2008 gewesen. Bei einem bis zum 30. Juni 2008 durchgeführten Ergebnisabführungsvertrag wäre die handelsrechtliche Gewinnabführungsverpflichtung für den Gewinn 2007 inklusive des Ausgliederungsgewinn auf den 31. Dezember 2007 entstanden. Der Ausgliederungsgewinn zum 31. Dezember 2007 stelle dann in 2007 eine handelsrechtliche Mehrabführung da, die auf Ebene der B zu einem passiven Ausgleichsposten auf den 31. Dezember 2007 geführt hätte, der in 2008 bei der Veräußerung der Anteile an der C gewinnerhöhend hätte aufgelöst werden müssen und den voll steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn für die Anteile an der C erhöht hätte. Demnach wäre der Ausgliederungsgewinn steuerlich ebenfalls in 2008 zu erfassen gewesen. Sofern die Klägerin nicht nachweise, dass der Ergebnisabführungsvertrag anderweitige vertragliche Regelung zur Vertragsbeendigung vorsehe, sei demnach im vorliegenden Fall mit der Abschlagszahlung der C bilanziell gleichzeitig eine Forderung gegen die B auf Erstattung bis zur Fälligkeit, und damit zum Bilanzstichtag, zu bilanzieren gewesen. Unterjährige Abschlagszahlungen auf nicht fällige Abführungsverpflichtungen aus einem Ergebnisabführungsvertrag seien gesellschaftsrechtlich grundsätzlich unzulässig. Da unterjährige Geschäftsvorfälle keinen Einfluss auf die jährlich zu erstellende Bilanz hätten, hätte bei zutreffender Beendigung des Ergebnisabführungsvertrages und der dazu korrigierenden handelsbilanziellen Umsetzung die Entwicklung der Gewinnabführung für das Jahr 2007 erst im Jahr 2008 und damit im Streitjahr erfolgen können. Dem stehe die Bilanzierung einer Abführungsverpflichtung aus dem Ergebnisabführungsvertrag und der damit korrespondierenden Aktivierung einer entsprechenden Forderung auf Seiten der B nicht entgegen. Er, der Beklagte, könne auch nicht abschließend beurteilen, ob die Finanzlage der C im Zeitpunkt des Darlehensvertrages einem Fremdvergleich standgehalten habe und ob die Voraussetzung für eine Teilwertberichtigung der Darlehensforderung vorgelegen haben. Er, der Beklagte, meine jedoch, dass die Darlehensnehmerin wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen sei, das erhaltene Darlehen im Rahmen der vereinbarten Konditionen zurückzuzahlen. Dies sei der N als Konzern zugehörige Gesellschaft auch bekannt gewesen. Insofern halte der Darlehensvertrag einem Fremdvergleich nicht stand. Stimmten die Bedingungen insgesamt nicht mit dem überein, was fremde Dritte im Rahmen eines Darlehensverhältnisses einzugehen bereit gewesen wären, so fehle es an der Ernstlichkeit des vereinbarten Darlehens insgesamt und die Darlehenszahlung sei bereits als verdeckte Einlage zu bewerten gewesen. In der Folge sei diese Einlage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB als Eigenkapital auszuweisen. Die im Jahr 2004 durchgeführte Ausgliederung habe nach seiner, des Beklagten, Ansicht keinen Einfluss auf das handelsrechtliche Ergebnis der C oder der B im Jahr 2007 gehabt. Wegen des weiteren Vortrags des Beklagten im ersten Rechtsgang wird auf das Urteil vom 27. Juni 2017 verwiesen. Im Übrigen wird auf die von den Beteiligten in diesem Verfahren eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. Auf das Sitzungsprotokoll des Erörterungstermins vom 13. Juli 2022 wird verwiesen. ...