6 K 199/21

Leitsatz: Ein Sachverständiger ist gehalten, den Ortstermin abzubrechen, wenn einer Partei nicht gestattet wird, an den Ermittlungen teilzunehmen. Daraus ergibt sich kein Befangenheitsgrund.(Rn.28) II. Das vorliegende Ablehnungsgesuch ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.). Nach § 82 der Finanzgerichtsordnung (FGO) in Verbindung mit § 406 der Zivilprozessordnung (ZPO) kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. 1. Das Ablehnungsgesuch ist zulässig, insbesondere ist die Frist gewahrt. Nach § 406 Abs. 2 S. 1 ZPO ist der Ablehnungsantrag grundsätzlich spätestens binnen zwei Wochen nach der Zustellung des Beschlusses über die Ernennung des Sachverständigen anzubringen. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Dies war hier der Fall, weil sich der Ablehnungsgrund aus den Umständen des durchgeführten Ortstermins des Sachverständigen am Donnerstag, dem 19. Januar 2023, ergab und der Antrag am Montag, dem 23. Januar 2023, - und damit unverzüglich nach § 121 BGB analog (vgl. zu diesem Erfordernis Schallmoser in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 82 FGO, Stand: Mai 2022, Rn. 167; Greger in: Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 406 Rn. 11) - danach gestellt wurde. 2. Das Ablehnungsgesuch ist unbegründet. a) Nach § 82 FGO in Verbindung mit § 406 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Danach findet die Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen dessen Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Es muss sich dabei um Tatsachen oder Umstände handeln, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (BGH, Beschluss vom 5. November 2002, X ZR 178/01, juris Rn. 7; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2022, I-15 U 83/19, juris Rn. 16; Schallmoser in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 82 FGO, Stand: Mai 2022, Rn. 163). Entscheidend ist demnach, ob objektive Gründe vorliegen, die einer besonnenen und vernünftig denkenden Partei Anlass geben können, an der Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des Sachverständigen zu zweifeln. Darauf, ob der gerichtliche Sachverständige tatsächlich befangen ist oder sich befangen fühlt, kommt es nicht an (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2022, I-15 U 83/19, juris Rn. 16; BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006, X ZR 103/04, juris Rn. 5; zu Richtern: BFH, Beschlüsse vom 4. September 2017, IX B 84/17, BFH/NV 2017, 1619; vom 12. September 2013, X S 30/13, BFH/NV 2014, 51; vom 24. August 2011, V S 16/11, BFH/NV 2011, 2087; vom 29. Juni 2000, III B 102/99, BFH/NV 2001, 48). Die Befürchtung fehlender Unparteilichkeit kann beispielsweise berechtigt sein, wenn der Sachverständige den Gutachterauftrag in einer Weise erledigt, dass sie als Ausdruck einer unsachlichen Grundhaltung gegenüber einer Partei gedeutet werden kann (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2019, III ZB 98/19, NJW 2020, 691, juris Rn. 11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2022, I-15 U 83/19, juris Rn. 17). Dies ist in der Regel der Fall, wenn der Sachverständige Ermittlungen in Anwesenheit einer Partei durchführt, ohne der anderen Gelegenheit zur Teilnahme zu geben (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 31. Januar 2019, 8 U 97/15, juris Rn. 3; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 8. Juli 2013, 5 W 64/13, juris Rn. 14). Dies rechtfertigt sich aus dem Verstoß gegen das Gebot der Waffengleichheit, weil sich der Sachverständige der einseitigen Einflussnahme einer Partei aussetzt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 31. Januar 2019, 8 U 97/15, juris Rn. 3). Das Recht auf beiderseitige Teilnahme ergibt sich zudem aus § 83 FGO analog. Dieser sieht in Satz 1 vor, dass die Beteiligten von allen Beweisterminen benachrichtigt werden und der Beweisaufnahme beiwohnen können. Auch wenn es sich nicht um einen Beweistermin handelt, sondern um Vorermittlungen, ergibt sich aus dem Schutzzweck von § 83 FGO, nämlich dem Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) Geltung zu verschaffen, ein Recht auf ausreichend frühzeitige Benachrichtigung und grundsätzlich auch auf Anwesenheit auch bei Nachforschungen eines Sachverständigen (vgl. BFH, Urteil vom 26. März 1980, II R 67/79, BStBl. II 1980, 515, juris Rn. 12; Schallmoser in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 83 FGO, Stand: Mai 2022, Rn. 12). Die Besorgnis einer Befangenheit eines Sachverständigen kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Sachverständige seinen Gutachtenauftrag überschreitet (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2019, III ZB 98/19, NJW 2020, 691, juris Rn. 11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2022, I-15 U 83/19, juris Rn. 19), beispielsweise indem er eine dem Gericht vorbehaltene Beweiswürdigung vorgenommen und seiner Beurteilung nicht die vorgegebenen Anknüpfungstatsachen zu Grunde gelegt hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2022, I-15 U 83/19, juris Rn. 19 m.w.N.). Auch die Nähe zu einer Partei kann die Besorgnis der Befangenheit begründen (Greger, in: Zöller, Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 406 Rn. 8 m.w.N.). b) Nach diesen Maßstäben besteht keine Besorgnis der Befangenheit. Dass der Sachverständige die Klägervertreterin im Telefonat vor dem Ortstermin nicht darauf hingewiesen haben soll, dass er die Wohnung betreten wollte, kann als wahr unterstellt, werden, weil dies nicht zu einer Befangenheit führen würde. Zum einen ergab sich schon aus dem Beweisbeschluss selbst, dass eine Wohnungsbesichtigung möglich war und zum anderen ist der Sachverständige nicht verpflichtet, das Verfahren und sein Vorgehen im Einzelnen offenzulegen. Des Weiteren ist der Sachverständige nach seiner glaubhaften Stellungnahme nicht mit der Beklagtenvertreterin und Frau E zusammen erschienen, sondern hat diese vor Ort angetroffen. Dies wird bestätigt durch die Stellungnahme des Beklagten, in der angegeben wird, dass die Beklagtenvertreterin zuerst an Ort und Stelle war und der Sachverständige nachfolgend mit dem Auto eintraf. Dies hat die Klägervertreterin auch unstreitig gestellt. Dass der Sachverständige dann gemeinsam mit den Vertreterinnen der Beklagten das Haus betreten hat, ist den normalen Gepflogenheiten geschuldet und kann nicht als Befangenheitsgrund angesehen werden. Der Sachverständige hat mit der Anfrage, die Wohnung zu besichtigen, nicht seinen Gutachtenauftrag überschritten, vielmehr war dieser Auftrag vom Beweisbeschluss des Gerichts mitumfasst, wenn es dort heißt: "Dem Sachverständigen wird zur Vorbereitung nach Bedarf die Besichtigung des Objekts ...gestattet". Der Sachverständige hat auch zu Recht beide Parteien von dem bevorstehenden Ortstermin unterrichtet und diesen abgebrochen, als einer der beiden Parteien nicht gestattet werden sollte, an den Ermittlungen teilzunehmen. Dies gilt vor allem mit Rücksicht darauf, dass anderenfalls - wegen Verstoßes gegen die Waffengleichheit sowie eines Verstoßes gegen das rechtliche Gehör - der Sachverständige von dem Beklagten als befangen hätte abgelehnt werden können. Unerheblich ist schließlich der Hinweis auf mögliche negative Konsequenzen für die Klägerseite. Selbst wenn diese aufgezeigt worden sein sollten, was zweifelhaft ist, weil sich die Beklagtenvertreterin nicht daran erinnern kann, folgt aus einer Aufklärung des Sachverständigen über die möglichen prozessualen Konsequenzen keine Befangenheit. Der Sachverständige darf auf mögliche prozessuale Folgen hinweisen, dies folgt schon aus seiner Stellung im Gerichtsverfahren als Gehilfe des Gerichts (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006, VII ZB 16/06, NJW 2006, 3214, juris Rn. 11). Aus diesem Verhalten kann kein unzulässiger Druck, in die Wohnung gehen zu dürfen, abgeleitet werden. Allerdings ist der Klägerseite zuzugestehen, dass der Grundsatz der Beteiligtenöffentlichkeit mit Art. 13 Abs. 1 GG kollidiert, wenn eine Wohnung - wie hier - betroffen ist. Wird einer Partei der Zutritt verwehrt, muss, wenn die betroffene Partei auf Teilnahme beharrt, die Beweisaufnahme in dieser Form unterbleiben (zur entsprechenden Vorschrift in der ZPO: Greger, in Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 357 Rn. 2). Dies ergibt sich einfachgesetzlich aus § 76 FGO, der bei der Erforschung des Sachverhalts durch das Gericht auf § 99 Abs. 1 Satz 3 der Abgabenordnung (AO) Bezug nimmt, der bestimmt: "Wohnräume dürfen gegen den Willen des Inhabers nur zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung betreten werden." In anderen Worten, der Sachverständige durfte um Zutritt bitten und hatte die Pflicht, allen Beteiligten die Teilnahme zu gestatten, der Zutritt zur Wohnung durfte dann aber auch verwehrt werden. Welche prozessualen Konsequenzen sich daraus ergeben, ist nicht Teil des Befangenheitsbeschlusses. 3. Die Entscheidung ist gemäß § 128 Abs. 2 FGO unanfechtbar. Da es sich bei der Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch um ein Zwischenverfahren handelt, ist eine Kostenentscheidung nicht zu treffen (BFH-Beschluss vom 23. Oktober 2007, XI B 110/07, BFH/NV 2008, 235). I. Die Beteiligten streiten in der Hauptsache darum, ob es im Jahr 2015 zu einer verdeckten Gewinnausschüttung gekommen ist. Die Klägerin, eine GmbH, war Alleineigentümerin einer Immobilie in der X-Straße in Hamburg. Am ... 2015 veräußerte die Klägerin die Fläche im 2. OG in der X-Straße an ihre Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin Frau A und deren Ehemann zu einem Kaufpreis von ... Euro. Nachdem die Klägerin zunächst erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung veranlagt wurde, erging am 24. Januar 2020 ein geänderter Körperschaftsteuerbescheid für 2015, ein geänderter Bescheid über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer und ein geänderter Bescheid über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 27 Abs. 2 KStG und § 28 Abs. 1 Satz 3 KStG, in denen eine verdeckte Gewinnausschüttung in Höhe von ... Euro berücksichtigt wurde. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass keine Rohbaufläche, sondern eine Wohnung veräußert worden sei. Die Klägerin legte am 14. Februar 2020 Einspruch ein, den der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 8. Oktober 2021 zurückwies. Dagegen hat die Klägerin am 28. Oktober 2021 Klage erhoben, mit der sie im Kern geltend macht, dass die Wohnung damals zu einem angemessenen Preis veräußert worden sei und daher keine verdeckte Gewinnausschüttung vorliege. Das Gericht hat am 17. Oktober 2022 einen Beweisbeschluss mit folgendem Inhalt gefasst: "Es soll Beweis erhoben werden über die Frage: Welchen Verkehrswert die Wohnung im 2. OG in der X-Straße in Hamburg am ... 2015 (Kaufvertrag) hatte durch Einholung eines mündlichen Gutachtens. Zum Sachverständigen wird bestellt: Herr B [...] Dem Sachverständigen wird zur Vorbereitung nach Bedarf die Besichtigung des Objekts und die Einholung ergänzender Auskünfte und Unterlagen von den Beteiligten und Dritten gestattet." Mit Schreiben vom 12. Dezember 2022 teilte der Sachverständige den Beteiligten mit, dass eine Ortsbesichtigung erforderlich sei und schlug als Termin für eine Besichtigung den 19. Januar 2023 vor. Mit Schreiben vom 23. Januar 2023 beantragte die Klägerin, den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Am 12. Januar 2023 habe sie, die Klägerin, den Sachverständigen telefonisch kontaktiert, um die vorgesehene Besichtigung des Objekts abzustimmen. In diesem Gespräch habe sie darauf hingewiesen, dass sie einer Besichtigung der Wohnung nicht zustimme und habe angeboten, das Objekt an sich und die Räumlichkeiten in einer anderen Etage zu besichtigen. Am Besichtigungstermin sei der Sachverständige nicht allein, sondern in Begleitung von Frau C (FA D) und Frau E (FA F) erschienen. Der Sachverständige habe Zutritt zur Wohnung verlangt, was ihm verweigert worden sei. Sie, die Klägerin, habe erklärt, dass sie anwaltlich nicht vertreten sei, weil sie nicht gewusst habe, dass auch der Beklagte erscheinen würde, und um einen neuen Termin gebeten. Dem Sachverständigen sei angeboten worden, die Privatwohnung ohne den Beklagten zu besichtigen, was er aber ausgeschlagen habe. Der Sachverständige habe versucht, sich Zutritt zu einer Wohnung eines Dritten zu verschaffen, indem er auf vermeintlich negative Konsequenzen für sein Gutachten hingewiesen habe, die sich aus einem verweigerten Zutritt ergeben würden. Daraus ergebe sich die Vermutung, dass der Sachverständige wenig an der Erhebung der Daten und Informationen interessiert gewesen sei, die er wirklich gebraucht habe. Der Zustand des Kaufgegenstandes im Bewertungszeitpunkt sei umfassend und vollständig dokumentiert. Unklar sei, welches Interesse mehr als sieben Jahre nach dem Umbau bestehen könne, die Privaträume der Käufer zu besichtigen. Die Aussicht könne auch vom Büro im 1. OG beurteilt werden. Der Sachverständige hat wie folgt Stellung genommen: "Ich habe am 19.01.2023 das Bewertungsobjekt aufgesucht, um eine Besichtigung vorzunehmen. Es handelt sich hier um einen (auswärtigen) und nichtöffentlichen Gerichtstermin, ich muss hier alle Beteiligten vorab von diesem Termin informieren. Hierdurch haben in einem gerichtlichen Verfahren die Anwesenheitsberechtigten Gelegenheit zur Teilnahme. [...] Nur wenn die Anwesenheitsberechtigten nicht erscheinen oder auf ihr Recht zur Teilnahme verzichten, kann ich eine Ortsbesichtigung allein vornehmen. Dies sind allgemein übliche Grundsätze bei der Tatsachenerhebung in einem gerichtlichen Verfahren. Soll hiervon abgewichen werden, so bedarf es eines entsprechenden Gerichtsbeschlusses, dass die Ortsbesichtigung in anderer Form durchgeführt werden soll. Einen solchen gibt es hier nicht. Ich bin am 19.01.2023 allein zum Termin gekommen und nicht in "Begleitung des Finanzamtes". Die beiden Finanzbeamtinnen standen bereits vor dem Haus, als ich eintraf. Es wurde nachfolgend den beiden Finanzbeamtinnen nicht gestattet, an der Innenbesichtigung der Wohnung teilzunehmen. Mir wurde angeboten, ich könne die Wohnung allein besichtigen. In einem solchen Fall ist immer der Ortstermin abzubrechen, das Gericht über das Vorgefallene zu informieren und um Weisung bezüglich des weiteren Verfahrens zu bitten. Die eigenmächtige Durchführung der Besichtigung ohne die Vertreterinnen der Beklagten hätte ggf. einen Antrag wegen Besorgnis der Befangenheit zur Folge. Dies gilt auch, weil die Beklagte in diesem Fall nicht feststellen kann, welche Aussagen seitens der Klägerin über objektspezifische Gegebenheiten und andere Dinge anlässlich der Ortsbesichtigung gemacht werden. Eine Durchführung der Ortsbesichtigung war mir unter diesen Umständen nicht möglich. Auch verzichtete das Finanzamt nicht auf die Möglichkeit der Besichtigung. [...] Zu einer sachverständigen Beurteilung gehört die Möglichkeit einer Besichtigung. Mein Interesse gilt hier ausschließlich der Erhebung von Tatsachen im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens. Meine Beweggründe muss ich nicht im Detail erläutern, sie ergeben sich im Grunde aus dem Gerichtsbeschluss. Jedes Gutachten, auch ein mündliches Gutachten, muss richtig, vollständig und nachvollziehbar sein. Hierzu gehört einfach eine Ortsbesichtigung dazu. Wenn möglich, muss ich alle Daten persönlich erheben und darf mich nicht ausschließlich auf Fotos und Parteivorträge verlassen. Auch nehme ich stichprobenartig ein Aufmaß mittels Lasermessgerät vor, um die Flächenangaben zu kontrollieren. Der Abbruch des Ortstermins in einem solchen Fall ist unabdingbar und gehört zu den originären Sachverständigenpflichten, gerade auch im Hinblick auf die erforderliche Neutralität eines öffentlichen bestellten und vereidigten Sachverständigen. Die von mir gewählte Vorgehensweise berücksichtigt die Interessen beider Parteien, dies wäre bei einer Besichtigung unter Ausschluss der Teilnahme der Vertreterinnen der Beklagten nicht der Fall gewesen. [...]" Der Beklagte hat ausgeführt, dass die Beklagtenvertreterin und Frau E vor dem Termin vor dem Haus gewartet hätten und der Sachverständige später angekommen sei. Dieser habe geklingelt und da die Tür offengestanden habe, hätten sie gemeinsam das Treppenhaus betreten. Dem Gutachter sei von der Wohnungseigentümerin angeboten worden, die Wohnung allein zu besichtigen, was dieser unter Hinweis auf einen möglichen Befangenheitsantrag des Beklagten abgelehnt habe. Weder habe der Gutachter auf eine Beweisvereitelung hingewiesen noch negative Konsequenzen für das Gutachten in Aussicht gestellt. Vielmehr habe der Gutachter deutlich gemacht, dass er sich zugunsten der Klägerpartei voreingenommen mache, wenn er entgegen der Zustimmung des Beklagten die Wohnung allein betrete. Sie, die Beklagte, habe einer alleinigen Besichtigung durch den Gutachter nicht zugestimmt. Die Klägerseite hat daraufhin mit Schriftsatz vom 8. Februar 2023 ausgeführt, der Sachverständige habe sie in dem Telefonat vom 12. Januar 2023 über den Gang der Besichtigung im Unklaren gelassen und daher seien beim Besichtigungstermin keine Prozessvertreter anwesend gewesen. Es habe nicht davon ausgegangen werden können, dass der Sachverständige die Wohnung habe sehen wollen. Vielmehr habe der Sachverständige den Überraschungseffekt nutzen wollen, um sich Zutritt zur Wohnung zu verschaffen. Es werde nicht bestritten, dass der Sachverständige allein zum Termin gekommen sei, allerdings habe er sich vor Ort gemeinsam mit den Beklagtenvertreterinnen Zugang zur Privatwohnung verschaffen wollen. Es sei unklar, warum die Privaträume besichtigt werden müssten. Maße ergäben sich aus den amtlichen Unterlagen zur Teilungserklärung. Im Übrigen hätte der Sachverständige das genau exakt gleich geschnittene Geschoss im 1. OG besichtigen können.