7 V 7097/17

Leitsatz: 1. Die Zugangsvoraussetzung des § 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 FGO ist gegeben, wenn bei Antragseingang die in der Mahnung gesetzte Zahlungsfrist seit mehr als zwei Wochen verstrichen ist und keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass dem Antragsteller vor Durchführung der Vollstreckungsmaßnahme noch einmal eine weitere Zahlungsaufforderung oder Ähnliches zugehen werde (Rn.20) . 2. Auf die Frage, ob der Antragsteller den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung hätte früher stellen können und sollen, kommt es für die Frage der Zugangsvoraussetzung nicht an (Rn.20) . 3. Die Versagung des Kindergeldbezugs durch einen im Inland ansässigen und erwerbstätigen Vater für seine im Haushalt ihrer Mutter in Polen lebenden Kinder ist ernstlich zweifelhaft, wenn ein Anspruch auf polnisches Kindergeld gerade nicht besteht und die Mutter der Gewährung des (deutschen) Kindergelds an den Vater zugestimmt hat (Rn.28) (Rn.29) (Rn.30) . Die Vollziehung des Kindergeldbescheids für die Monate Februar 2014 bis April 2014 und Dezember 2014 bis Januar 2015 für die Kinder B…, C… und D… vom 23.01.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09.06.2017 und des Änderungsbescheids vom 13.06.2017 wird mit Wirkung vom Fälligkeitstag bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer abschließenden Entscheidung im Verfahren 7 K 3133/17 ausgesetzt. Hinsichtlich der Streitzeiträume Januar 2014, Mai 2014 bis August 2014 und Februar 2015 bis Mai 2015 ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt. II. Das Gericht entscheidet, ohne dem Antragsteller zuvor Akteneinsicht gewährt zu haben, da der Antrag auf Akteneinsicht nur im Hauptsacheverfahren gestellt wurde, nicht jedoch im hiesigen Verfahren. Im Übrigen wäre insoweit der Antrag zur Unzeit gestellt worden, da dem Antragsteller bereits seit dem 24.04.2017 (Zustellung des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 18.04.2017) bekannt ist, dass dem Gericht die Kindergeldakte vorliegt. Der Antrag ist zulässig. Im Streitfall war die Zugangsvoraussetzung des § 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 FGO gegeben, da nach Ergehen der Mahnung vom 03.03.2017 und dem Ablauf der dort gesetzten Zahlungsfrist am 17.03.2017 jedenfalls bei Antragseingang am 06.04.2017 die Vollstreckung drohte. Denn in der Mahnung wurde mit Bestimmtheit die zwangsweise Einziehung der Forderung für den Fall angekündigt, dass der Antragsteller nicht fristgerecht zahle. Nachdem am 06.04.2017 mehr als 2 Wochen seit dem Ablauf der Zahlungsfrist verstrichen waren, musste der Antragsteller mit unmittelbar bevorstehenden Vollstreckungsmaßnahmen rechnen. Der Antragsgegner hat keine Anhaltspunkte dafür dargelegt, weshalb der Antragsteller zuverlässig davon ausgehen durfte, dass vor der Durchführung von Vollstreckungsmaßnahmen noch einmal eine weitere Zahlungsaufforderung oder Ähnliches ergehen würde (im Ergebnis gleicher Auffassung Gräber/Stapperfend, FGO, 8. Aufl. 2015, § 69 Rn. 154 a.E. m.w.N.). Auf die Frage, ob der Antragsteller den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung hätte früher stellen können und sollen, kommt es für die Frage der Zugangsvoraussetzung nicht an. Der Antrag ist begründet. Soweit die Antraggegnerin dem Antrag abgeholfen hat, hat sie keine Erledigungserklärung abgegeben, auch nicht, nachdem das Gericht beim Antragsteller angefragt hat, ob er den Rechtsstreit teilweise für erledigt erkläre. Vielmehr hat die Antragsgegnerin erneut ihre Auffassung bekräftigt, dass der Antrag unzulässig sei. Dies versteht das Gericht dahin gehend, dass sie keine Erledigungserklärung abgeben will. Das Gericht entscheidet daher darüber, ob der Rechtsstreit, soweit das Kindergeld mit Bescheid vom 13.06.2017 gewährt worden ist, erledigt ist (vgl. Gräber/Ratschow, FGO, 8. Aufl. 2015, § 138 Rn 90, 95). Dies ist zu bejahen, da der Antrag zulässig war und der Bescheid vom 13.06.2017 materiell zur Erledigung geführt hat. Im Übrigen (also soweit dem Antrag noch nicht abgeholfen ist) bestehen i.S. des § 69 Abs. 2 und 3 FGO ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen. Die Aussetzung soll u.a. erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO). Ernstliche Zweifel i.S. von § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO liegen bereits dann vor, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Bescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken (ständige Rechtsprechung seit dem Beschluss des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 10.02.1967 III B 9/66, Bundessteuerblatt -BStBl- III 1967, 182; Beschluss vom 21.07.2016 V B 37/16, BStBl II 2017, 28). Die Entscheidung hierüber ergeht bei der im Verfahren nach § 69 Abs. 3 FGO gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage ergibt (BFH, Beschluss vom 24.05.2016 V B 123/15, BFH/NV 2016, 1253 m.w.N.). Zur Gewährung der Aussetzung der Vollziehung ist es nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe im Sinne einer Erfolgswahrscheinlichkeit überwiegen (BFH, Beschlüsse vom 07.09.2011 I B 157/10, BStBl II 2012, 590; vom 24.05.2016 V B 123/15, BFH/NV 2016, 1253). Wie im Hauptsacheverfahren gelten auch im Verfahren nach § 69 Abs. 3 FGO grundsätzlich die Regeln über die objektive Feststellungslast mit der Folge, dass die Beteiligten entscheidungserhebliche Einwendungen im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten darlegen und ggf. glaubhaft machen müssen (BFH, Beschlüsse vom 26.08.2004 V B 243/03, BFH/NV 2005, 255; vom 27.11.2009 II B 102/09, juris). Nach § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz –EStG– hat Anspruch auf Kindergeld, wer im Inland einen Wohnsitz hat. Einen Wohnsitz hat nach § 8 Abgabenordnung–AO– jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Das Innehaben von mehreren Wohnsitzen (im Streitfall: am Arbeitsort in F… und am Wohnsitz der Familie) ist möglich (Klein/Gersch, AO, 13. Aufl. 2016, § 8 Rn 5 m.w.N.). Davon ausgehend hatte der Antragsteller in den Streitzeiträumen in Deutschland eine Wohnung, da er jedenfalls seit Anfang 2011 bis Herbst 2015 Mieter einer Wohnung in der G…-straße in F… war. Dies ergibt sich aus dem vorliegenden Mietvertrag, der offenbar von einem Verwandten auf den Kläger überging, der Korrespondenz seitens des Vermieters und der melderechtlichen Anmeldung. Ferner war der Antragsteller von 2010 bis 2015 mit geringen Unterbrechungen in F… erwerbstätig, wie sich aus den von ihm eingereichten Unterlagen ergibt. Dass er sich möglicherweise wiederholt – in Zeiten fehlender Aufträge möglicherweise auch über einige Wochen – bei seiner Familie in Polen aufgehalten hat, stellt das Bestehen des Wohnsitzes nicht in Frage (vgl. Klein/Gersch, AO, 13. Aufl. 2016, § 8 Rn 6). Auch die Antragsgegnerin stellt das Bestehen eines Wohnsitzes nicht in Abrede. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG werden als Kinder alle Kinder i.S. des § 32 Abs. 1 EStG berücksichtigt, also alle im ersten Grad mit dem Kindergeldberechtigten verwandten Kinder, ohne dass es bei Kindern, die sich auf dem Gebiet von Mitgliedstaaten der Europäischen Union aufhalten, darauf ankäme, dass sie sich im Inland aufhalten (anders nur für Kinder, die weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, haben; vgl. § 62 Abs. 1 Sätze 3 oder 6 EStG 2014/2015). Die Kinder des Antragstellers hatten in den Streitzeiträumen ihren Wohnsitz in Polen, so dass der Antragsteller für sie kindergeldberechtigt war. Es besteht kein vorrangiger Anspruch der Ehefrau des Antragstellers. Nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG wird bei mehreren Berechtigten das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Es kann dahin stehen, ob die Ehefrau des Antragstellers i.S. des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG Berechtigte ist, wenngleich dies nicht ausgeschlossen erscheint (vgl. Gerichtshof der Europäischen Union –EuGH–, Urteil vom 07.08.2014 C-378/14 – Trapkowski, Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst -DStRE- 2015, 1501). Jedenfalls wäre bei summarischer Prüfung im Streitfall davon auszugehen, dass die Eheleute i.S. des § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG einen gemeinsamen Haushalt unterhielten, da nach Art. 60 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Davon ausgehend wäre allein der Antragsteller i.S. des § 64 EStG berechtigt, da die Eheleute nach Aktenlage im Streitzeitraum in Polen einen gemeinsamen Haushalt unterhielten und die Ehefrau ihr Einverständnis mit dem Kindergeldbezug durch den Antragsteller erklärt hat. Davon abweichend zeichnen sich die „Trapkowski-Fälle“ dadurch aus, dass kein gemeinsamer Haushalt des in Deutschland wohnhaften Anspruchstellers und des im EU-Ausland die dort wohnhaften Kinder betreuenden anderen Elternteils besteht (vgl. den Vorlagebeschluss des BFH vom 08.05.2014 III R 17/13, BStBl II 2015, 329, Rn 22). Der Kindergeldanspruch ist nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen. Danach wird Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, für das dem Kindergeld vergleichbare Leistungen im Ausland gewährt werden. Im Streitfall ist nichts dafür ersichtlich, dass dem Antragsteller oder seiner Ehefrau polnisches Kindergeld für ihre Kinder zustand. Vielmehr enthält die Akte einen Ablehnungsbescheid aus den Jahren 2011/2012. Dass sich an der maßgeblichen Sach- und Rechtslage etwas geändert hat, ist seitens der Antragsgegnerin, die nach Aktenlage wiederholt mit den polnischen Behörden Informationen ausgetauscht hat, nicht vorgetragen worden und auch nicht nach Aktenlage ersichtlich. Besteht somit nach nationalem Recht ein Anspruch auf Kindergeld, kommt es auf die unionsrechtlichen Kollisionsregeln nicht an. Der deutsche Gesetzgeber ist nicht gehindert, über die unionsrechtlich zwingend vorgegebenen Grenzen hinaus weitergehend Kindergeld an im Inland ansässige Steuerpflichtige zu gewähren, und diese Regelungen werden durch die unionsrechtlichen Kollisionsregeln nicht verdrängt (BFH, Urteile vom 16.05.2013 III R 8/11, BStBl II 2013, 1040; vom 04.02.2016 III R 16/14, BFH/NV 2016, 911 jeweils m.w.N.). Jedenfalls dürfte mangels eines Anspruchs auf polnisches Kindergeld die Anwendung der Kollisionsregeln nicht in Betracht kommen (EuGH, Urteil vom 07.08.2014 C-378/14 – Trapkowski, DStRE 2015, 1501, Rn 33). Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. I. Die Beteiligten streiten darum, ob die Zugangsvoraussetzungen des § 69 Abs. 4 Finanzgerichtsordnung -FGO- vorliegen, und ob dem Antragsteller Kindergeld für die Streitzeiträume zusteht. Der am 07.03.1980 geborenen Antragsteller meldete am 20.03.2010 einen Betrieb Trockenbau sowie Holz- und Bautenschutz gewerberechtlich an (Bl. 8 Kindergeldakte -KGA-). Am 23.03.2010 meldete er sich unter der Anschrift E…-straße in F… an, von wo er sich am 16.12.2010 in die G…-straße in F… ummeldete. (Bl. 6 f .KGA). Am 27.09.2011 beantragte der Antragsteller erstmals Kindergeld, wobei er angab, verheiratet (und nicht dauernd getrennt lebend) zu sein und dass seine Ehefrau mit den Kindern in Polen lebe. Die Ehefrau stimmte der Gewährung des Kindergelds an den Antragsteller zu. Des Weiteren legte er die Kopie eines Wohnraum-Mietvertrags für den Mieter H… vor und ein an den Antragsteller gerichtete Schreiben vom 20.01.2011, nachdem der Vermieter keine Einwendungen gegen eine teilgewerbliche Nutzung der Wohnung erhebe (Bl. 13 KGA). Weiterer Schriftverkehr seitens des Vermieters wurde am 08.09.2011 und 13.03.2015 geführt (Bl. 95 ff. Gerichtsakte -GA-). Ferner legte der Antragsteller einen Bescheid einer polnischen Behörde vor, nach der diese der Ehefrau des Antragstellers Kindergeld wegen Überschreitens der Einkommensgrenze für den Zeitraum 01.11.2011 bis zum 31.10.2012 verweigerte (Bl. 41 f., 53 f. KGA). Mit Bescheid vom 06.02.2012 gewährte die Familienkasse dem Antragsteller Kindergeld für die (beiden seinerzeit geborenen) Kinder ab Mai 2010 (Bl. 58 KGA). Ab Januar 2013 zahlte die Familienkasse Kindergeld für die am 02.01.2013 geborene Tochter D… (Bl. 81 KGA). Mit Wirkung vom 27.08.2014 meldete der Antragsteller sein Gewerbe ab (Bl. 107 KGA) und mit Wirkung vom 14.02.2015 bis 01.09.2015 wieder an (Bl. 116, 128 KGA). Vom 20.10.2014 bis 19.11.2014 ging er einer nichtselbständigen Tätigkeit nach (Bl. 108 f. KGA). Am 13.10.2015 erließ das Finanzamt F… einen auf geschätzten Besteuerungsgrundlagen beruhenden Einkommensteuerbescheid 2014, mit dem die Einkommensteuer ausgehend von einem Gewinn aus Gewerbebetrieb auf 0,- € festgesetzt wurde (Bl. 163 KGA). Am 05.10.2016 erließ das Finanzamt F… einen Einkommensteuerbescheid 2015, mit dem die Einkommensteuer nach dem Splittingtarif auf 0,- € (ausgehend von einem Gewinn aus Gewerbebetrieb in Höhe von 9.596,- € und Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von 7.253,- €) festgesetzt wurde (Bl. 172 KGA). Am 13.07.2016 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller auf, folgende Unterlagen vorzulegen (Bl. 141 KGA): – Nachweis über den Bezug von Arbeitslosengeld für den Monat September 2014, – Arbeitgeberbescheinigung für die Zeit ab Oktober 2014, – Lohnsteuerbescheinigungen 2014 und 2015, – Nachweis über die ausgestellten Rechnungen im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit von Januar 2014 bis August 2014 und Februar 2015 bis August 2015 und Nachweise über den Zufluss seiner Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit, – Einkommensteuerbescheide 2014 und 2015. Nachdem darauf kein Eingang zur Akte der Antragsgegnerin gelangt war, hob diese mit Bescheid vom 26.09.2016 die Kindergeldfestsetzung ab Juni 2015 auf und kündigte in der Folge die Aufhebung zurückliegender Kindergeldfestsetzungen an, da der Antragsteller keine monatsweisen Auftrags- und Zahlungsnachweise vorgelegt hatte (Bl. 176 KGA). Am 23.01.2017 hob die Antragsgegnerin die Kindergeldfestsetzungen für die Kinder des Antragstellers für die Zeiträume Januar 2014 bis August 2014 sowie Dezember 2014 bis Mai 2015 auf und forderte den Antragsteller zur Zahlung bis zum 09.02.2017 auf (Bl. 29 GA). Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller am 06.02.2017 Einspruch ein und begründete ihn durch Vorlage diverser Unterlagen über seine berufliche Tätigkeit in den Jahren 2014-2015 (Bl. 211 ff. KGA), u.a. der „Rechnung Januar bis August 2014“, wobei es sich um 4 Rechnungen mit Leistungsdaten aus dem Januar 2014 und Mai bis August 2014 handelte. Die Antragsgegnerin reagierte darauf lediglich mit einer Eingangsbestätigung (Bl. 228 KGA). Am 03.03.2017 mahnte die Agentur für Arbeit ... - Inkasso-Service - den Antragsteller wegen der rückständigen Beträge und teilte mit, dass sie die fällige Zahlung spätestens bis zum 17.03.2017 erwarte. Ferner heißt es: „Sollte die Zahlung zum oben genannten Zeitpunkt ausbleiben, wird die zwangsweise Einziehung der Forderung veranlasst.“ (Bl. 55 GA) Am 06.04.2017 hat der Antragsteller einen Antrag nach § 69 Abs. 3 FGO gestellt. Nach Antragstellung hat der Antragsgegner mit Bescheid vom 13.06.2017 Kindergeld für die Zeiträume Januar 2014, Mai bis August 2014 und Februar bis Mai 2015 gewährt und im Übrigen den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 09.06.2017 als unbegründet zurückgewiesen. Nach den Regeln der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 –VO Nr. 883/2004– sei im Streitfall Polen der für die Gewährung von Kindergeld zuständige Staat. In den Streitzeiträumen habe der Antragsteller in Deutschland weder eine Erwerbstätigkeit i.S. des Art. 68 VO Nr. 883/2004 ausgeübt noch eine Rente bezogen, so dass nach Art. 68 VO Nr. 883/2004 der Wohnsitz der Kinder in Polen dazu führe, dass der nur auf einen Wohnsitz des Antragstellers begründete Kindergeldanspruch in Deutschland nachrangig sei (Bl. 107 ff. GA). Darauf hat der Antragsteller am 11.07.2017 Klage erhoben, die unter dem Az. 7 K 3133/17 beim erkennenden Senat anhängig ist. Soweit die Antragsgegnerin dem Antrag abgeholfen hat, hat der Antragsteller den Antrag für erledigt erklärt. Der Antragsteller macht geltend, der Antrag sei im Hinblick auf die Mahnung vom 03.03.2017, in der eine Vollstreckung angekündigt werde, zulässig. Er habe im Streitzeitraum seinen Wohnsitz in Deutschland gehabt, wo er erwerbstätig gewesen sei. Daher sei er anspruchsberechtigt. Der Antragsteller beantragt, die Vollziehung des Kindergeldbescheids für die Monate Februar 2014 bis April 2014 und Dezember 2014 bis Januar 2015 für die Kinder B…, C… und D… vom 23.01.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09.06.2017 und des Änderungsbescheids vom 13.06.2017 auszusetzen, den Rechtsstreit für erledigt zu erklären, soweit er Kindergeld für die Zeiträume Januar 2014, Mai bis August 2014 und Februar bis Mai 2015 betrifft. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie hält den Antrag für unzulässig. Die Mahnung vom 03.03.2017 stelle keine Vollstreckungsankündigung dar. Danach habe die Vollstreckung nicht so unmittelbar bevorgestanden, dass es für den Antragsteller unzumutbar gewesen sei, sich an die Antragsgegnerin mit einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zu wenden. In der Sache verweist sie auf ihre Einspruchsentscheidung. Dem Gericht haben die Streitakte des Verfahrens 7 K 3133/17 und ein Band Kindergeldakten (Ausdruck der elektronisch geführten Akte), die die Antragsgegnerin zur KG-Nr. 962FK710922 führt, vorgelegen.