14 K 2322/14

Leitsatz: 1. Ist ein in Deutschland ansässiger Arbeitnehmer über die Tagesgrenze hinweg in der Schweiz tätig, ist für die Annahme eines sog. Nichtrückkehrtages i.S. der Grenzgängerregelung in Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971/1992 entscheidend, ob der Arbeitnehmer an einer Rückkehr an seinen Wohnsitz in Deutschland aus beruflichen Gründen gehindert war (vgl. BFH-Urteil vom 13.11.2013 - I R 23/12).(Rn.32) 2. Ein Arbeitnehmer verliert die Eigenschaft als Grenzgänger i.S. des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971/1992 nicht allein dadurch, dass sich seine Arbeitszeit im Einzelfall über Mitternacht hinaus erstreckt und er deshalb erst am Folgetag nach Hause zurückkehrt. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, ist die tatsächlich erst nach Mitternacht erfolgte Rückkehr zum Wohnsitz als schon vor Mitternacht geschehen zu fingieren.(Rn.32) 3. Bei einem mehrtägigen ununterbrochenen Arbeitseinsatz berührt das Fehlen einer arbeitstäglichen Rückkehr die Grenzgängereigenschaft nicht. Der mehrtägige Arbeitseinsatz am Arbeitsort ist als ein einheitlicher Arbeitseinsatz zu behandeln; als "Nichtrückkehrtage" sind nur diejenigen Tage zu zählen, an denen der Arbeitnehmer nach Abschluss der mehrtägigen Tätigkeit nicht an seinen Wohnort zurückkehrt (vgl. BFH-Urteile vom 27.08.2008 I R 64/07 und I R 10/07).(Rn.33) 4. Nach den vorstehenden Grundsätzen war vorliegend die Grenzgänger-Eigenschaft eines zu sog. "Pikettdiensten" verpflichteten Arbeitnehmers zu bejahen, der die Zeit während des Pikettdienstes nicht im Betrieb verbringen musste und bei dessen Einsätzen am Arbeitsort sich an eine über die Tagesgrenze (24.00 Uhr) hinaus dauernde Rufbereitschaft unmittelbar eine Tagschicht anschloss bzw. bei dem sich eine Rufbereitschaft über das Wochenende hinaus bis Montagmorgen erstreckte.(Rn.29) (Rn.31) Auf die Frage, ob das Schlafen während eines Pikettdienstes keine Arbeitsausübung darstellt (vgl. Urteile des FG Baden-Württemberg vom 18.09.2014 3 K 1831/14 und 3 K 1832/14), kam es vorliegend nicht an.(Rn.41) 5. Es ist nicht erkennbar, warum Art. 15a DBA-Schweiz 1972/1991 oder Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls gegen Art. 3 GG verstoßen sollen. Insbesondere sieht der erkennende Senat keine sachwidrige Ungleichbehandlung des Pikettdienste leistenden Arbeitnehmers gegenüber Arbeitnehmern mit Dienstreisen. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG kommt nicht in Betracht, ebensowenig eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV.(Rn.42) (Rn.44) (Rn.46) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger ist als Grenzgänger i.S. des Art. 15a DBA-Schweiz 1971/1992 anzusehen. Seine Einkünfte aus der Tätigkeit in der Schweiz sind in die Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer des Streitjahres einzubeziehen. 1. Der Kläger war im Streitzeitraum gemäß § 1 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. Er hatte seinen Wohnsitz im Inland. Er war ferner i. S. von Art. 4 DBA-Schweiz 1971/1992 in Deutschland ansässig. Darüber besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. 2. Nach Art. 15 Abs. 1 Satz 1 DBA-Schweiz 1971/1992 können Gehälter, Löhne und ähnliche Vergütungen, die ein in Deutschland ansässiger Arbeitnehmer aus nichtselbständiger Arbeit bezieht, grundsätzlich nur in Deutschland besteuert werden. Die genannten Bezüge dürfen jedoch in der Schweiz besteuert werden, wenn die Arbeit in der Schweiz ausgeübt wird (Art. 15 Abs. 1 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992). Ein aus Art. 15 Abs. 1 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992 folgendes Besteuerungsrecht der Schweiz führt, soweit die Arbeit in der Schweiz ausgeübt wird, zu einer Freistellung von der deutschen Steuer nach Maßgabe des Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d DBA-Schweiz 1971/1992. Nach Art. 15a Abs. 1 DBA-Schweiz 1971/1992 können allerdings ungeachtet des Art. 15 DBA-Schweiz 1971/1992 Einkünfte eines Grenzgängers aus unselbständiger Arbeit in dem Vertragstaat besteuert werden, in dem der Grenzgänger ansässig ist. 3. Der Kläger ist Grenzgänger i.S. des Art. 15a DBA-Schweiz 1971/1992 und unterliegt folglich der inländischen Besteuerung. a. Grenzgänger ist nach Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971/1992 jede in einem Vertragstaat ansässige Person, die im anderen Vertragstaat ihren Arbeitsort hat und von dort regelmäßig an ihren Wohnsitz zurückkehrt. Kehrt diese Person nicht jeweils nach Arbeitsende an ihren Wohnsitz zurück, so entfällt die Grenzgängereigenschaft nur dann, wenn die Person bei einer Beschäftigung während des gesamten Kalenderjahres an mehr als 60 Arbeitstagen auf Grund ihrer Arbeitsausübung nicht an ihren Wohnsitz zurückkehrt (Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971/1992). Ergänzend dazu heißt es in Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls, die Annahme einer regelmäßigen Rückkehr an den Wohnsitz i. S. des Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz 1971/1992 werde nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich die Arbeitsausübung bedingt durch betriebliche Umstände - wie z.B. bei Schichtarbeitern oder Krankenhauspersonal mit Bereitschaftsdienst - über mehrere Tage erstreckt. Diese Bestimmung enthält eine verbindliche Vorgabe für die Auslegung des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971/1992 (vgl. BFH-Urteile vom 27. August 2008 I R 64/07, BStBl II 2009, 97 und vom 13. November 2013 I R 23/12, BStBl II 2014, 508). b. Im vorliegenden Fall ist zu unterscheiden zwischen den Einsätzen des Klägers am Arbeitsort, bei denen sich an eine über die Tagesgrenze (24.00 Uhr) hinaus dauernde Rufbereitschaft unmittelbar eine Tagschicht anschloss und den Einsätzen des Klägers, bei denen sich die Rufbereitschaft über das Wochenende hinaus bis Montagmorgen erstreckte. aa. An die bis 31. August 2011 geleisteten 4 Wochenpikettdienste des Klägers schlossen sich unmittelbar an seine Rufbereitschaft weitere Tagschichten von Dienstag bis Freitag und an die ab 1. September 2011 geleisteten 6 Wochenpikettdienste weitere Tagschichten von Dienstag bis Samstag an. Dies war unstreitig bei 46 Tagen der Fall. Diese Tage stellen jeweils Nichtrückkehrtage i. S. der Nr. II. 1. des Verhandlungsprotokolls und des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992 dar. Nach Auffassung des Senats soll die Regelung der Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls verhindern, dass Arbeitnehmer allein dadurch die Eigenschaft als Grenzgänger verlieren, dass sich ihre Arbeitszeit im Einzelfall über Mitternacht hinaus erstreckt und sie deshalb erst am Folgetag nach Hause zurückkehren. Auf die Qualifikation als Grenzgänger soll sich der mehr oder weniger auf Zufall beruhende Umstand, dass die Rückkehr im Einzelfall vor oder nach Mitternacht erfolgt ist, nicht auswirken. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, ist die tatsächlich erst nach Mitternacht erfolgte Rückkehr zum Wohnsitz als schon vor Mitternacht geschehen zu fingieren. Da der Kläger seinem Arbeitgeber für einen möglichen Arbeitseinsatz für die Zeit nach Mitternacht bis zum Beginn der nächsten Frühschicht um 6.00 Uhr zur Verfügung gestanden hat, liegt eine Arbeitsausübung über Mitternacht hinaus vor. Der Kläger ist wie ein Arbeitnehmer zu behandeln, der über die Tagesgrenze hinaus arbeitet. Entscheidend für das Vorliegen eines Nichtrückkehrtages muss sein, ob der Kläger nach Arbeitsausübung (Ende der Rufbereitschaft) aus beruflichen Gründen nicht nach Hause zurückgekehrt ist, weil ihm eine Rückkehr nicht zumutbar war. Für den Kläger hat sich nach Ende seiner Rufbereitschaft unmittelbar ein neuer Einsatz am Arbeitsort angeschlossen. Aus diesem Grund war er an einer Rückkehr an seinen Wohnsitz aus beruflichen Gründen gehindert, so dass an diesen Tagen Nichtrückkehrtage i. S. des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1972/1992 vorliegen (vgl. BFH-Urteil vom 13. November 2013 I R 23/12, BStBl II 2014, 508). bb. Für die Tage, an denen der Kläger im Anschluss an einen regulären Tagdienst am Freitag (bzw. ab 1. September 2011 am Samstag) die bis Montagmorgen dauernde Rufbereitschaft abgeleistet hat, hatte der Kläger einen „mehrtägigen ununterbrochenen Arbeitseinsatz“ i. S. der Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls zu leisten. Danach soll die Annahme einer „regelmäßigen Rückkehr“ an den Wohnsitz bei einer Arbeitsausübung, die sich bedingt durch betriebliche Umstände über mehrere Tage erstreckt, „nicht ausgeschlossen“ sein. Dazu nimmt das Verhandlungsprotokoll auf die Situation des Krankenhauspersonals mit Bereitschaftsdienst Bezug, das in manchen Fällen über mehr als zwei Tagesgrenzen hinaus im Einsatz ist. Angesichts dessen versteht der Senat die Protokollregelung dahin, dass bei einem mehrtägigen ununterbrochenen Arbeitseinsatz das Fehlen einer arbeitstäglichen Rückkehr die Grenzgängereigenschaft nicht berühren soll. Vielmehr sind als „Nichtrückkehrtage“ nur diejenigen Tage zu zählen, an denen der Arbeitnehmer nach Abschluss der mehrtägigen Tätigkeit nicht an seinen Wohnort zurückkehrt. Dies entspricht dem Wortlaut des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992, der auf die Regelmäßigkeit der Rückkehr „nach Arbeitsende“ abstellt. Dementsprechend ist der Fall eines mehrtägigen Arbeitseinsatzes am Arbeitsort als ein einheitlicher Arbeitseinsatz zu behandeln mit der Folge, dass ein „Nichtrückkehrtag“ nur dann vorliegt, wenn der Arbeitnehmer nach dem Abschluss dieser Einheit aus beruflichen Gründen am Tätigkeitsort verbleibt (vgl. BFH-Urteile vom 27. August 2008 I R 64/07, BStBl II 2009, 97 und I R 10/07, BStBl II 2009, 94). Für den Streitfall folgt daraus, dass bei den Wochenendbereitschaften nicht jeweils drei einzelne Tage (Freitag, Samstag, Sonntag) bzw. ab 1. September 2011 zwei einzelne Tage (Samstag und Sonntag) als Tage der berufsbedingten Nichtrückkehr des Klägers an seinen Wohnsitz anzusehen sind. Da sich am Montag, nach dem Ende der Rufbereitschaft, ein regulärer Tagesdienst unmittelbar angeschlossen hat, ist für den mehrtägigen Piketteinsatz nur ein einziger Nichtrückkehrtag anzusetzen. Das Gleiche gilt für den Piketteinsatz des Klägers vom 6. Juni bis 14. Juni 2011. Aufgrund des Feiertags am 13. Juni 2011 verlängerte sich der Pikettdienst in jener Woche ausnahmsweise bis zum Dienstag. Somit sind für die Wochenendbereitschaften vom 8. bis 11. April 2011, vom 6. bis 9. Mai 2011, vom 10. bis 14. Juni 2011, vom 15. bis 18. Juli 2011, vom 3. bis 5. September 2011, vom 1. bis 3. Oktober 2011, vom 22. bis 24. Oktober 2011, vom 12. bis 14. November 2011, vom 3. bis 5. Dezember 2011 und vom 17. bis 19. Dezember 2011 nur insgesamt 10 Nichtrückkehrtage anzusetzen. Die Zahl der „Nichtrückkehrtage“ beträgt daher 56 und liegt unter der in Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992 festgelegten Grenze von 60 Tagen. Daher gilt der Arbeitslohn des Klägers in der Schweiz als von einem Grenzgänger erzielt. Er darf deshalb nach Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992 in Deutschland besteuert werden. cc. Dies folgt nach Ansicht des Senats bereits aus der Auslegung von Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971/1992 und Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls. Folglich kommt es nicht darauf an, ob die dieses Verständnis bestätigenden Absätze 2 und 3 des § 8 KonsVerCHEV die Gerichte binden. dd. Diesem Ergebnis kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls auf Arbeitnehmer, die Rufbereitschaft außerhalb des Betriebes leisten, insoweit keine Anwendung findet, als der Pikettdienst nach Schweizer Arbeitsrecht nicht zur Arbeitszeit zählt. Denn der Wortlaut der Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls knüpft nicht an die Arbeitszeit, sondern an die „Arbeitsausübung“ über mehrere Tage an. Entscheidend ist somit allein, dass der Kläger den Pikettdienst aufgrund arbeitsvertraglicher Verpflichtung erbracht hat (vgl. BFH-Urteil vom 13. November 2011 I R 23/12, BStBl II 2014, 508). ee. Der Senat kann offenlassen, ob die Arbeitseinsätze des Klägers am 9. April 2011, 12. Juni 2011 und 23. Oktober 2011 seine Rufbereitschaft unterbrachen und insoweit zu drei weiteren Nichtrückkehrtagen führten. Selbst bei Annahme von drei weiteren Nichtrückkehrtagen käme der Kläger auf nur 59 (und damit nicht mehr als 60) Nichtrückkehrtage. 4. Entgegen der Ansicht des Klägers zwingen auch die Urteile des FG Baden-Württemberg vom 18. September 2014 3 K 1831/14 und 3 K 1832/14 (Juris) den Senat zu keiner anderen Auffassung. In den dortigen Sachverhalten schloss sich nach Ende eines regulären Dienstes ein Pikettdienst über Nacht und im unmittelbaren Anschluss daran wieder eine Tätigkeit am Folgetag an. Im Gegensatz zum hier zu entscheidenden Fall musste dort die Zeit während des Pikettdienstes im Betrieb verbracht werden. a. In der Annahme, dass ein im Betrieb zu leistender Pikettdienst im Gegensatz zu einem außerhalb des Betriebes zu leistenden Pikettdienst nach Schweizer Arbeitsrecht zur Arbeitszeit zählt, ging der BFH im Urteil vom 27. August 2008 (I R 64/07, BStBl II 2009, 97) bei einem Arbeitnehmer, der nach Ende seines regulären Dienstes einen Pikettdienst über Nacht im Betrieb und im unmittelbaren Anschluss daran wieder eine Tätigkeit am Folgetag zu leisten hatte, von keinem Nichtrückkehrtag aus. Insoweit handele es sich um einen mehrtägigen Einsatz am Arbeitsort, der nach Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls als Einheit zu behandeln sei. Ein „Nichtrückkehrtag“ liege nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach dem Abschluss dieser Einheit aus beruflichen Gründen am Tätigkeitsort verbleibe. b. Das FG Baden-Württemberg ging in seinen Urteilen 3 K 1831/14 und 3 K 1832/14 davon aus, dass ein Arbeitnehmer, der sich aufgrund eines zu leistenden Pikettdienstes im Anschluss an seine Arbeit im Betrieb zur Ruhe begibt und dort ohne aktive Arbeitsausübung schläft, einen Nichtrückkehrtag verwirklicht, sofern der Pikettdienst zusätzlich zur ansonsten zu leistenden Arbeit erbracht wird und der Arbeitnehmer keinen Freizeitausgleich und lediglich eine geringe Entschädigung erhält. Das Schlafen am Arbeitsort stelle keine Arbeitsausübung i.S. der Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls dar, da es insoweit an einer Tätigkeit des Arbeitnehmers fehle. c. Selbst wenn man den in den Urteilen des FG Baden-Württemberg 3 K 1831/14 und 3 K 1832/14 aufgestellten Grundsatz, dass das Schlafen während eines Pikettdienstes keine Arbeitsausübung darstellt, auf den vorliegend zu entscheidenden Fall überträgt, wären für den Kläger nicht mehr als 60 Nichtrückkehrtage anzusetzen. Auch bei einer solchen Auslegung des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992 und der Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls könnten die durch die Pikettdienste am 9. April, 10. April, 7. Mai, 8. Mai, 11. Juni, 12. Juni, 13. Juni, 16. Juli, 17. Juli, 4. September, 2. Oktober, 23. Oktober, 13. November, 4. Dezember und 18. Dezember 2011 veranlassten Übernachtungen nicht zur Annahme von Nichtrückkehrtagen führen. Denn wie das Schlafen in der Nacht dürften dann auch Zeitvertreibungen während eines Bereitschaftsdienstes am Tag wie Spazierengehen oder Lesen nicht als Arbeitsausübung i. S. des Art. 15a DBA-Schweiz 1971/1992 und der Nr.II.1. des Verhandlungsprotokolls angesehen werden. Dies hätte dann zur Folge, dass es an den genannten Tagen keine Arbeitsausübung und kein Arbeitsende gab, die den Kläger an der Rückkehr an seinen Wohnsitz hinderten. Nur die weiteren 56 Übernachtungen des Klägers würden zu Nichtrückkehrtagen führen. Selbst bei Annahme einer Arbeitsausübung aufgrund seiner Piketteinsätze am 9. April 2011, 12. Juni 2011 und 23. Oktober 2011 hätte der Kläger nur 59 und damit nicht mehr als 60 Nichtrückkehrtage verwirklicht. 5. Eine Aussetzung des Verfahrens und eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) nach Art. 100 Abs. 1 GG kommen nicht in Betracht. Der Senat vermag nicht zu erkennen, warum Art. 15a DBA-Schweiz 1972/1991 oder Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG verstoßen sollen. a. Gemäß Art. 100 Abs. 1 GG i. V. m. § 80 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG) hat ein Gericht, welches ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, das Verfahren auszusetzen und unmittelbar die Entscheidung des BVerfG einzuholen. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG ist Voraussetzung für die Vorlagepflicht bzw. für die Zulässigkeit einer entsprechenden Vorlage jedoch, dass das Gericht von der Verfassungswidrigkeit einer entscheidungserheblichen Gesetzesvorschrift überzeugt ist; bloße Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit einer Vorschrift vermögen das Gericht dagegen nicht von der Pflicht zur Anwendung des Gesetzes zu entbinden (vgl. z. B. BVerfG-Urteil vom 20. März 1984 1 BvL 23/83, Sammlung der Entscheidungen des BVerfG - BVerfGE - 66, 265). b. Unabhängig vom Vorrang einer evtl. möglichen - anderen - verfassungskonformen Auslegung des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1971/1992 und der Nr. II. 1. des Verhandlungsprotokolls vor einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht sieht der Senat keine sachwidrige Ungleichbehandlung des Klägers gegenüber Arbeitnehmern mit Dienstreisen. Ebenso wie bei Arbeitnehmern mit eintägigen Dienstreisen stellt der Senat auch beim Kläger darauf ab, ob er aus beruflichen Gründen nach Ende der Arbeitsausübung nicht nach Hause zurückgekehrt ist. Der Kläger war aus beruflichen Gründen an einer Rückkehr an seinen Wohnsitz gehindert, wenn sich seiner Rufbereitschaft unmittelbar ein neuer Einsatz am Arbeitsort anschloss. Auch bei Arbeitnehmern mit eintägigen Dienstreisen liegt ein Nichtrückkehrtag nur dann vor, wenn ihnen beispielsweise aufgrund der Entfernung vom Ort der Geschäftsreise zum Wohnort oder der Dauer der Rückreise eine Rückkehr nicht möglich oder unzumutbar ist. Eine Ungleichbehandlung ist auch dann nicht zu erkennen, wenn der Fall einer mehrtägigen Dienstreise zum Vergleich herangezogen wird. Bei Einsätzen des Klägers, bei denen sich die Rufbereitschaft über das Wochenende hinaus bis Montagmorgen erstreckte, liegt zwar ein mehrtägiger Arbeitseinsatz mit der Folge vor, dass der Kläger nur einen Nichtrückkehrtag verwirklichte. Auch Arbeitnehmer, die aufgrund einer Dienstreise am Wochenende auswärts übernachten, haben an den nicht vereinbarten Arbeitstagen (wie in der Regel Samstage, Sonntage und Feiertage) nach Auffassung des Senats keinen Nichtrückkehrtag. Denn die Annahme eines Nichtrückkehrtags nach Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz 1971/1992 setzt einen Arbeitstag voraus (vgl. BFH-Urteil vom 11. November 2009 I R 15/09, BStBl II 2010, 602). Für einen Arbeitnehmer mit einer Dienstreise über das Wochenende wäre auch nur ein einziger Nichtrückkehrtag anzusetzen. 6. Aus den oben dargestellten Gründen kommen auch eine Aussetzung und eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht in Betracht. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO). III. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen. Selbst bei Anwendung des in den Urteilen des FG-Baden-Württemberg 3 K 1831/14 und 3 K 1832/14 aufgestellten Grundsatzes, dass das Schlafen während eines Pikettdienstes keine Arbeitsausübung darstellt, hätte der Kläger nicht mehr als 60 Nichtrückkehrtage verwirklicht (s.I.4.c). Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert folglich die Zulassung der Revision nicht. Streitig ist, ob der Kläger im Streitjahr 2011 Grenzgänger war. Der Kläger ist von Beruf (...) und wohnte im Streitjahr in A in der Bundesrepublik Deutschland. Er war mit einer Wochenarbeitszeit von X Stunden als „...“ ca. X km von seinem Wohnort entfernt bei der B AG, in der Schweiz beschäftigt. Der Kläger war zu Bereitschaftsdiensten verpflichtet, die in der Schweiz als „Pikettdienste“ bezeichnet werden. Dabei unterscheidet das Schweizer Arbeitsrecht gemäß Art. 15 ArGV 1 zwischen Pikettdienst im Betrieb (sog. Arbeitsbereitschaft) und Pikettdienst außerhalb des Betriebes (sog. Rufbereitschaft). Bei ersterem stellt die gesamte vom Arbeitnehmer zur Verfügung gestellte Zeit Arbeitszeit dar. Bei Pikettdienst außerhalb des Betriebes ist die vom Arbeitnehmer zur Verfügung gestellte Zeit nur insoweit auf die Arbeitszeit anzurechnen, als der Arbeitnehmer tatsächlich zur Arbeit herangezogen wird. Im Arbeitsvertrag hatte sich der Kläger verpflichtet, „bei Pikettdienst und –einsätzen innerhalb ½ Std. am Arbeitsplatz zu erscheinen.“ An Tagen mit Pikettdienst übernachtete er deshalb im Zeitraum vom 1. April bis 30. September 2011 in einer angemieteten Wohnung in C in der Schweiz. Im Zeitraum vom 1. Oktober 2011 bis 31. Dezember 2011 nahm er an Piketttagen in einem Gasthaus in der Nähe von D Quartier. Nach den betrieblichen Gepflogenheiten hatte jeweils die Spätschicht den Wochenpikettdienst und den daran anschließenden Wochenendpikettdienst zu leisten. Sofern ein Feiertag auf das Wochenende folgte, erstreckte sich der Wochenendpikettdienst auch auf diesen Tag. Die B AG bestätigte mit Schreiben vom 2. März 2015, dass der „Pikett allgemein“ und der „Wochenendpikett“ mit dem Arbeitsschluss der Spätschicht um 19.00 Uhr begannen und mit dem Beginn der Frühschicht um 6.00 Uhr endeten. Die Spätschicht dauerte im Zeitraum 1. Januar 2011 bis 31. August 2011 montags von 11.30 Uhr bis 19.00 Uhr und dienstags bis freitags von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr; ab 1. September 2011 montags bis freitags von 11.30 Uhr bis 19.00 Uhr und samstags von 7.00 Uhr bis 14.00 Uhr. Die Normalarbeitszeit erstreckte sich im Zeitraum 1. Januar 2011 bis 31. August 2011 von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr und ab 1. September 2011 von 6.45 Uhr bis 15.45 Uhr. Die Frühschicht dauerte von montags bis donnerstags von 6.00 Uhr bis 15.00 Uhr und freitags von 6.00 Uhr bis 13.30 Uhr. Im Streitzeitraum hat der Kläger 71 mal in der Schweiz übernachtet. Darin sind 15 Übernachtungen enthalten, die im Zusammenhang mit folgenden „Wochenendpikettdiensten“ stehen: Datum 09.04.2011 (Sa) 10.04.2011 (So) 07.05.2011 (Sa) 08.05.2011 (So) 11.06.2011 (Sa) 12.06.2011 (So) 13.06.2011 (Feiertag) 16.07.2011 (Sa) 17.07.2011 (So) 04.09.2011 (So) 02.10.2011 (So) 23.10.2011 (So) 13.11.2011 (So) 04.12.2011 (So) 18.12.2011 (So) Der Kläger erhielt für den Pikettdienst - nach seiner Wahl - entweder eine Zeitgutschrift oder eine Geldzulage. Für Bereitschaftsdienst an einzelnen Tagen von Montag bis Samstag wurde ihm eine Zeitgutschrift von 1 Stunde pro Tag bzw. eine Zulage in Höhe von 30 CHF pro Tag gewährt und für Bereitschaftsdienst an einzelnen Tagen an Sonn- und Feiertagen eine Zeitgutschrift von 2 Stunden pro Tag bzw. eine Zulage in Höhe von 50 CHF pro Tag. Zusätzlich wurden gemäß Ziffer 29.4 des B AG-Personalreglements 2011 bei Einsätzen während des Bereitschaftsdienstes die effektiv geleistete Arbeitszeit, „im Minimum aber 1 Stunde pro Einsatz“ gutgeschrieben und die Kilometer für den Arbeitsweg ausbezahlt. Nach der Bestätigung der B AG vom 3. Juni 2016 erhielt der Kläger für 81 Pikettdiensttage im Streitjahr einen Freizeitausgleich von 21 Stunden und eine Vergütung in Höhe von 1.790 CHF. An den Pikettdiensttagen 9. April 2011, 10. Juni 2011, 12. Juni 2011 (2 Piketteinsätze), 23. Oktober 1011 und 8. November 2011 kam es zu Arbeitseinsätzen des Klägers. Dafür wurden ihm 5 Stunden gutgeschrieben. Der Kläger ging in seiner für das Streitjahr eingereichten Einkommensteuererklärung davon aus, dass er kein Grenzgänger i. S. v. Art. 15a des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 11. August 1971 (Bundesgesetzblatt - BGBl -II 1972, 1022, Bundessteuerblatt - BStBl - I 1972, 519) i. d. F. des Protokolls vom 21. Dezember 1992 (BGBl II 1993, 1888, BStBl I 1993, 928) - DBA-Schweiz 1971/1992 - gewesen sei. Sein Arbeitslohn habe deshalb nicht der inländischen Besteuerung unterlegen. Aufgrund seiner Arbeitsausübung sei er nach Arbeitsende an 71 und damit mehr als 60 Arbeitstagen nicht an seinen Wohnsitz zurückgekehrt. Der Beklagte folgte der Auffassung des Klägers im Einkommensteuerbescheid für 2011 vom 25. Juli 2012 nicht. Nichtrückkehrtage lägen nur insoweit vor, als der Kläger an 56 Tagen mit Schichtarbeit nach Arbeitsende wegen seiner Pikettverpflichtung in der Nähe seiner Arbeitsstätte übernachtet habe. Insgesamt 15 Samstage, Sonntage und Feiertage ohne Schichtarbeit seien trotz tatsächlicher Übernachtung keine Nichtrückkehrtage. Insoweit fehle es an einem vorausgegangenen Arbeitsende. Der Beklagte unterwarf die Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Tätigkeit der inländischen Besteuerung und setzte die Einkommensteuer unter Anrechnung der schweizerischen Abzugsteuer auf 11.367 € fest. Gegen den Einkommensteuerbescheid legte der Kläger fristgerecht Einspruch ein. Der Beklagte wies diesen mit Einspruchsentscheidung vom 3. April 2013 als unbegründet zurück. Nach Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA Schweiz 1971/1992 entfalle die Grenzgängereigenschaft bei einer Person, die nicht jeweils nach Arbeitsende an ihren Wohnsitz zurückkehrt nur dann, wenn diese bei einer Beschäftigung während des gesamten Kalenderjahres an mehr als 60 Arbeitstagen auf Grund ihrer Arbeitsausübung nicht an ihren Wohnsitz zurückkehrt. Nichtrückkehrtage seien nur diejenigen Tage, an denen der Kläger nach dem Ende seiner Schicht im Hinblick auf seine Verpflichtung zur Rufbereitschaft in der Schweiz übernachtet habe. Soweit der Kläger an arbeitsfreien Samstagen, Sonn- und Feiertagen in der Schweiz übernachtet habe, könnten diese nicht als Nichtrückkehrtage gezählt werden. Insoweit fehle es an einem Arbeitsende. Der Kläger hat am 3. Mai 2013 Klage erhoben. Der Beklagte habe sich mit seiner Auffassung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) angeschlossen, der mit Urteil vom 13. November 2013 I R 23/12 (BStBl II 2014, 508) entschieden habe, dass die Regelung der Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls zum Änderungsprotokoll vom 18. Dezember 1991 - Verhandlungsprotokoll - (BStBl I 1993, 929) auch auf Arbeitnehmer mit Rufbereitschaft Anwendung findet. Diese sei jedoch nicht einschlägig, da er außerhalb des Betriebes übernachtet habe. Eine Übernachtung im Betrieb sei Voraussetzung für einen Pikettdienst. Es sei nicht gerechtfertigt, zusammenhängende Übernachtungen aufgrund eines Pikettdienstes nur als einen Nichtrückkehrtag zu werten. Wenn der BFH die Vorschrift der Nr. II.1. des Verhandlungsprotokolls dahin auslege, dass bei einem mehrtägigen Pikettdienst mit Übernachtung im Betrieb oder bei einem Wochenendbereitschaftsdienst außerhalb des Betriebs die einzelnen Arbeitstage zu einer „Arbeitseinheit“ zusammengezogen werden, führe dies dazu, dass erst bei Beendigung einer solchen „Arbeitseinheit“ ein Nichtrückkehrtag vorliege. Bei einem derartigen Verständnis diskriminierten die Regelungen des Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz 1971/1992 und der Nr. II.1 des Verhandlungsprotokolls Arbeitnehmer mit Bereitschaftsdiensten gegenüber anderen Arbeitnehmern, die keine Bereitschaftsdienste leisteten, sondern Dienstreisen hätten. Bei letzteren werde ausschließlich darauf abgestellt, ob sie aus beruflichen Gründen nicht zu Hause übernachteten. Darin sei ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Grundgesetz (GG) zu sehen. Darüber hinaus sei zweifelhaft, ob die vom BFH und der Finanzverwaltung zur Begründung herangezogene Regelung der §§ 8 Abs. 2 Sätze 2 und 3, 8 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung zur Umsetzung von Konsultationsvereinbarungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Deutsch-Schweizerische Konsultationsvereinbarungsverordnung - KonsVerCHEV -) vom 20. Dezember 2010 (BGBl I 2010, 2187; BStBl I 2011, 148) durch § 2 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) gedeckt sei. Aufgrund der Tatsache, dass im Streitjahr nur 6 tatsächliche Einsätze des Klägers während seines Pikettdienstes vorgekommen seien, entspreche der vorliegende Sachverhalt im Wesentlichen den Sachverhalten der rechtskräftigen Urteile des Finanzgerichts (FG) Baden-Württemberg vom 18. September 2014 3 K 1831/14 und 3 K 1832/14 (Juris). Bei Anwendung der dort aufgestellten Grundsätze ergäben sich für den Kläger mehr als 60 Nichtrückkehrtage. Der Kläger beantragt, den Einkommensteuerbescheid vom 25. Juli 2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 3. April 2013 dahin zu ändern, dass die Einkommensteuer auf 0 € festgesetzt wird, hilfsweise: das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 GG auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dazu einzuholen, ob die Regelung zu den Pikettdiensten vor dem Hintergrund des Art. 3 GG verfassungskonform ist, hilfsweise: das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des EuGH über die Anwendbarkeit des Art. 3 GG aufgrund des Freizügigkeitsabkommens einzuholen, hilfsweise: die Revision zuzulassen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Nach seiner Auffassung sind Rufbereitschaften, die sich an Wochenenden an die reguläre Schicht anschließen, als Einheit zu behandeln. Denn wegen des sich anschließenden Wochenendpikettdienstes ende die vorausgegangene Spätschicht erst am Montagmorgen. Sie könnten deshalb allenfalls zu einem Nichtrückkehrtag führen. Zu diesem Ergebnis sei auch der BFH in seinem Urteil vom 13. November 2013 I R 23/12 (BStBl II 2014, 508) gekommen. Dort habe er sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht auf die Regelungen in § 8 Abs. 2 Sätze 2 und 3 und § 8 Abs. 3 KonsVerCHEV gestützt, sondern auf den Wortlaut von Nr. II.1 des Verhandlungsprotokolls. Diese Bestimmung enthalte eine verbindliche Vorgabe für die Auslegung des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz 1972/1991. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG liege nicht vor. Die tatsächlichen Verhältnisse bei Arbeitnehmern, die mehrtägige Bereitschaftsdienste leisten, unterschieden sich von denen, die mehrtägige Dienstreisen durchführen. Denn nach Schweizer Arbeitsrecht sei für Bereitschaftsdienste grundsätzlich Zeitausgleich zu gewähren, der nur nachrangig durch eine Geldleistung abgegolten werden dürfe. Dieser Zeitausgleich vollziehe sich regelmäßig im Ansässigkeitsstaat, weshalb der Bereitschaftsdienst keinen gesteigerten Bezug zum Tätigkeitsstaat aufweise. Dies lasse es als gerechtfertigt erscheinen, im Falle von sich über mehrere Tage erstreckendem Bereitschaftsdienst allenfalls von einem einzigen Nichtrückkehrtag auszugehen. Die Urteile des FG Baden-Württemberg vom 18. September 2014 (3 K 1832/14 und 3 K 1831/14) widersprächen diesem Ergebnis nicht. Dort habe das FG Baden-Württemberg entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der sich im Anschluss an seine Arbeit in der Schweiz wegen eines unentgeltlich zu leistenden Pikettdienstes in einem Zimmer im Betrieb zur Ruhe begebe und dort ohne aktive Arbeitsausübung bis zum Arbeitsbeginn am nächsten Tag schlafe, einen Nichtrückkehrtag verwirkliche, wenn der Dienst zusätzlich zu seiner ansonsten zu leistenden Arbeit erbracht werde und er keinen Freizeitausgleich dafür erhalte. Im Gegensatz dazu sei der Kläger während seines Pikettdienstes jedoch mehrfach tatsächlich zur Arbeitsleistung herangezogen worden. Auch sei ihm für seine Pikettdienste Freizeitausgleich gewährt worden. Das vorliegende Verfahren war mit Beschluss vom 22. Oktober 2013 im Hinblick auf das Revisionsverfahren I R 23/12 für ruhend erklärt worden. Nach Veröffentlichung des Urteils des BFH vom 13. November 2013 I R 23/12 (BStBl II 2014, 508) wurde es am 9. Juli 2014 wiederaufgenommen. Der dargestellte Sachverhalt beruht auf den im Klageverfahren eingereichten Schriftsätzen der Beteiligten und dem Inhalt der vorgelegten Steuerakten (1 Bd. Einkommensteuerakten, 1 Bd. Rechtsbehelfsakten). Wegen der weiteren Einzelheiten wird darauf Bezug genommen.